ECLI:NL:RBNNE:2013:4596

• Datum uitspraak: 24 juli 2013
• Publicatiedatum: 25 juli 2013
• Zaaknummer: C-17-114299 - HA ZA 11-580
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: S.B. van Baalen; H.J. Idzenga; E.Th.M. Zwart-Sneek
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van adviseur/accountant in relatie tot zorgplicht en financiële risico's bij leningen aan familiebedrijf

In deze zaak, die werd behandeld door de Rechtbank Noord-Nederland, stond de aansprakelijkheid van een adviseur/accountant centraal. Eisers, [A] c.s., vorderden schadevergoeding van [B] c.s. wegens vermeende tekortkomingen in de advisering met betrekking tot leningen aan het familiebedrijf van [C]. De rechtbank oordeelde dat [B] c.s. niet tekort was geschoten in zijn zorgplicht. De rechtbank stelde vast dat [A] c.s. goed op de hoogte was van de financiële situatie van het bedrijf en dat hij, ondanks de risico's, zelf besloot om de leningen te verstrekken. De rechtbank concludeerde dat [B] voldoende had gewaarschuwd voor de risico's en dat hij niet verplicht was om [A] c.s. expliciet af te raden om de leningen aan te gaan. De vorderingen van [A] c.s. werden afgewezen, en de rechtbank oordeelde dat de conservatoire beslagen die door [A] c.s. waren gelegd onrechtmatig waren. In reconventie werd [A] c.s. veroordeeld tot schadevergoeding aan [B] c.s. voor de geleden schade door de onrechtmatige beslagen. De proceskosten werden toegewezen aan [B] c.s.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/114299 / HA ZA 11-580

Vonnis van 24 juli 2013

in de zaak van

1. [eiser],

wonende te [woonplaats],

2.
[eiseres] ,

wonende te [woonplaats],

eisers in conventie,

verweerders in voorwaardelijke reconventie,

advocaat: mr. H.P. de Lange te Heerenveen,

tegen

1. [gedaagde],

wonende te[woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TEMPEST HOLDING B.V. ,

gevestigd te Drachten,

gedaagden in conventie,

eisers in voorwaardelijke reconventie,

advocaat: mr. P. van der Sluis te Leeuwarden.

Eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, zullen hierna gezamenlijk [A] c.s. en individueel respectievelijk [A] en mevrouw [A] genoemd worden, gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie gezamenlijk [B] c.s. en individueel respectievelijk [B] en Tempest Holding.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding;
• de conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie;
• de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
• de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie;
• de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie alsmede akte overlegging producties in conventie/voorwaardelijke reconventie;
• de antwoordakte overlegging producties in conventie/voorwaardelijke reconventie;
• de beslissing van de enkelvoudige kamer om de zaak op de voet van art. 15 lid 2 Rv naar de meervoudige kamer te verwijzen;
• de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

Nadat door [B] c.s. van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, is gediend heeft [B] c.s. op 20 september 2011 een verzoek ingediend bij deze rechtbank tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank heeft dit verzoek bij beschikking van 17 november 2011 ingewilligd. In de periode van februari tot en met mei 2012 zijn 5 getuigen in enquête en 6 getuigen in contra-enquête gehoord. Van de verhoren is proces-verbaal opgemaakt. De processen-verbaal zijn door [A] c.s. bij conclusie van repliek in conventie, tevens voorwaardelijke conclusie van antwoord in reconventie, in het geding gebracht. De rechtbank zal, waar dit naar het oordeel van de rechtbank voor de beoordeling van belang is, uit de processen-verbaal citeren en de inhoud van de processen-verbaal van de verhoren bij de beoordeling betrekken. De rechter-commissaris ten overstaan van wie de verhoren hebben plaatsgevonden maakt deel uit van deze meervoudige kamer.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.4.

De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van deze datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

2. De feiten

in conventie en in reconventie

2.1.

[A] c.s. is (indirect) enig aandeelhouder van het Oosterhof Holman-concern (hierna: Oosterhof Holman), dat bestaat uit een holding met daaronder een aantal werkmaatschappijen. Oosterhof Holman is actief op het gebied van infrastructuur, milieutechniek, beton- en waterbouw, groenvoorziening en projectontwikkeling. Bij het concern werken zo'n 285 medewerkers. Er wordt een omzet van rond de EUR 45 miljoen per jaar gerealiseerd. Van 1995 tot 1 april 2008 was [A] bedrijfsdirecteur van de divisie Beton- en Waterbouw van het concern. Sedert 1 april 2008 is [A] niet langer actief in het management van Oosterhof Holman, maar maakt hij - met drie anderen - deel uit van de raad van commissarissen (hierna: RvC) van de holding.

2.2.

[A] c.s. beschikt over een aanzienlijk privé vermogen. Dit vermogen wordt grotendeels belegd in effecten. De effectenportefeuille is door [A] c.s. ondergebracht bij ABN AMRO MeesPierson (hierna ook: de bank).

2.3.

[B] was tot 2002 (door middel van zijn praktijkvennootschap Tempest Audit B.V.) partner bij het accountantskantoor PriceWaterhouseCoopers (hierna: PwC). Tempest Audit B.V. was een 100% dochtervennootschap van Tempest Holding. Na het uittreden van [B] uit PwC per medio 2002 wegens gezondheidsredenen is Tempest Audit B.V. in 2003 geliquideerd. Tempest Holding fungeert thans als de "pensioen BV" van [B].

2.4.

Van 1986 tot en met de jaarrekening 2000 was [B] de vaste (register)accountant van het Oosterhof Holman concern.

2.5.

Per 2005 is [B] de positie van privé-adviseur van [A] c.s. gaan vervullen. De werkzaamheden van [B] omvatten, volgens de verklaringen van partijen, in ieder geval:

het assisteren van [A] c.s. bij het voorbereiden van de aangifte inkomstenbelasting. In de praktijk betekende dit dat [B] met [A] c.s. besprak welke stukken daarvoor nodig waren. [A] c.s. verzamelde die stukken en [B] zorgde ervoor dat deze stukken geordend bij PwC kwamen voor het verzorgen van de aangifte;

het voorbereiden van [A] op de vergaderingen van de RvC van de holding van Oosterhof Holman. [B] kreeg daartoe alle stukken voor de RvC vergadering van te voren toegestuurd, bestudeerde deze en [A] besprak de stukken vervolgens met [B]. [B] was niet aanwezig op de RvC vergadering zelf;

het begeleiden van de contacten met ABN AMRO MeesPierson. [B] vergezelde [A] c.s. bij de kwartaalbesprekingen met de bank over het vermogensbeheer.

Voor de onder 2. vermelde werkzaamheden van [B] werden door Tempest Holding declaraties gezonden aan Oosterhof Holman (laatstelijk jaarlijks zo'n EUR 15.000,00 exclusief BTW), voor de onder 1. en 3. vermelde werkzaamheden factureerde Tempest Holding aan [A] in privé (over 2009 en 2010 EUR 12.950,00 exclusief BTW per jaar).

2.6.

Tussen [A] c.s. en [B] en zijn echtgenote is in de loop der tijd een vriendschappelijke band ontstaan.

2.7.

De heer[C] (hierna: [C]) was in 2007 (indirect) meerderheidsaandeelhouder en bestuurder van Agri Invest Holding B.V. (hierna: Agri Invest). De vennootschap Westplant Green Facility B.V. (hierna: Westplant) is een volledige dochtervennootschap van Agri Invest.

2.8.

[C] is een achterneef van [B]. [B] en zijn echtgenote hadden met enige regelmaat contact met de ouders van [C]; zij gingen één maal per jaar samen op vakantie en ze bezochten elkaar op verjaardagen. Met hun zoon [C] hadden [B] en zijn echtgenote weinig contact.

2.9.

[C] heeft tijdens een gesprek met [B] in de zomer van 2007 - [B] was op dat moment met zijn echtgenote op vakantie in Italië alwaar hij het zomerhuis van [C] huurde - medegedeeld dat het met Westplant goed ging maar dat de onderneming door omstandigheden kampte met liquiditeitskrapte. [B] heeft daarop aan [A] c.s. voorgesteld om in de onderneming van [C] te investeren. Na een kennismaking tussen [A] c.s. en [C] en een bezoek aan het bedrijf, in het bijzijn van [B] en zijn echtgenote, zijn [A] c.s. en Agri Invest een leningsovereenkomst aangegaan, gedateerd 23 oktober 2007, voor een bedrag van EUR 250.000,00 (hierna: lening 1) tegen een rentepercentage van 8%. Aflossing diende te geschieden in 5 jaarlijkse termijnen van EUR 50.000,00, voor het eerst op 31 december 2008. Ook [B] heeft in het najaar van 2007 een lening verstrekt aan Agri Invest voor een bedrag van EUR 50.000,00.

2.10.

Op 1 december 2008 is [A] c.s. met Westplant een leningsovereenkomst aangegaan (hierna: lening 2) voor een bedrag van EUR 100.000,00, tegen 10% per jaar, af te lossen op 31 maart 2009. Westplant heeft dit bedrag eind maart 2009 afgelost. In december 2008 is [A] c.s. met [C] tevens een addendum op lening 1 overeengekomen, inhoudende dat de eerste aflossing pas uiterlijk 31 maart 2009 diende te geschieden. Agri Invest heeft op lening 1 begin mei 2009 EUR 50.000,000 afgelost en eind 2009 nogmaals EUR 50.000,00.

2.11.

Gaandeweg is tussen [A] c.s., [C] en diens echtgenote een vriendschappelijke band ontstaan.

2.12.

In het voorjaar van 2010 verkeerde de onderneming van [C] in acute financiële problemen. De onderneming had een kapitaalsinjectie van ruim EUR 1.000.000,00 nodig. Gezien deze problemen was [C] in gesprek met een potentiële koper (Ambius) over verkoop van de onderneming. In telefonisch contact tussen [C] en [A] eind april 2010 heeft [A] aangegeven dat hij mogelijk bereid zou zijn tot financiële ondersteuning. Verkoop zou dan niet nodig zijn. [A] heeft zijn voornemen tot verdere financiële ondersteuning van [C] met [B] besproken, die aanraadde om een onafhankelijk onderzoek naar de onderneming van [C] te doen verrichten.

2.13.

[B] heeft vervolgens de heer [D] (hierna: [D]), registeraccountant tevens partner bij PwC, benaderd. [D] was op dat moment de vaste externe accountant van het Oosterhof Holman concern. Op 26 april 2010 heeft [B] een - op voorhand aan [A] voorgelegde - notitie aan [D] gestuurd die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

"Wij spraken met elkaar over een beoordeling van prognoses e.d. van Westplant. In dat kader nog even wat nadere toelichting.

(…)

De laatste maanden zijn er liquiditeitsspanningen van een zodanige omvang ontstaan dat discontinuïteit dreigt. De medeaandeelhouder en medefinancier (lening € 600.000) [E] eiste twee weken geleden dat [voornaam C] het faillissement zou aanvragen.

Op dit moment wordt gesproken met Ambius (dochteronderneming van Rentokil) over overname. Er komst een bod op de activa van W. Omvang zodanig dat alle schulden kunnen worden afgelost en dat voor de vordering van [vvornaam E] en van [voornaam C] (in totaal € 1,6 mio) ongeveer 40% resteert. (…)

Een ander scenario is zelfstandige voortzetting van het bedrijf met een kapitaalinjectie van een derde. Op dit moment is fam. [A] bereid om de benodigde middelen te verstrekken (gedacht wordt aan € 1 mio). Te denken aan deels aandelenkapitaal en deels een lening. Verhouding in aandelen [voornaam C]/[A] circa 60/40.

(..)

Bij het onderzoek door PwC denk ik aan de volgende invalshoek:

- Er zijn prognoses gemaakt voor de komende jaren, optimistisch, normaal en pessimistisch. Zijn die prognoses redelijk? Wat zijn de risico's dat de situatie niet goed uitpakt.

(…)

- Wat is de oorzaak van de liquiditeitsspanning? Waarom zo laat ontdekt? Er is toch geen sprake van financiering van verliezen, anders dan normale schommelingen in het resultaat van het lopend jaar?

- Heeft men nu grip op de financiële situatie?

(…)

- Welk bedrag is nodig voor de financiering en wanneer?

- Op welke termijn is terugbetaling mogelijk?

(…)

De resultaten van jullie onderzoek kunnen in een brief van bevindingen worden gerapporteerd. Het gaat er sterk om wat voor gevoel jullie hebben bij de situatie."

2.14.

Op 27 april 2010 heeft [A], zonder dat [D] nog iets had gerapporteerd en zonder vooroverleg met [B], alvast EUR 150.000,00 naar (de onderneming van) [C] overgemaakt.

2.15.

[D] heeft door [C] aangeleverde stukken bestudeerd en tevens diverse besprekingen gehad met [C] en diens fiscaal adviseur de heer [F] (hierna: [F]), partner bij het kantoor PKF Wallast, een maatschap van accountants, fiscalisten en bedrijfsjuristen.

2.16.

Op 5 mei 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden ten huize van [A] c.s. waar bij aanwezig waren: [A] c.s., [B] en [D]. [D] heeft daar zijn conceptrapport toegelicht, dat voor zover hier van belang vermeldt:

"Wij benadrukken dat door ons geen onderzoek (due diligence) is uitgevoerd op de financiële, fiscale en juridische positie van de onderneming. (…)

De balans van de conceptjaarrekening 2009 van Agri Invest Holding B.V. (geconsolideerd) toont een negatief eigen vermogen van € 521.000. Daarnaast is op holding niveau een vordering opgenomen van € 479.000 (…) waarbij de veronderstelling is dat deze niet inbaar zal zijn (…) In totaal is derhalve grofweg sprake van € 2.200.000 aan gecorrigeerd negatief vermogen binnen Agri Invest Holding B.V. (…)

De begroting voor de komende jaren laat het volgende beeld zien:

- jaarlijks is een positief resultaat mogelijk wanneer de voorgestelde saneringen worden doorgevoerd;

(…)

Uit de liquiditeitsoverzichten voor de jaren 2010, 2011 en 2012 ontstaat het volgende beeld:

(…)

- voor de jaren ná 2010 zien de prognoses er in financiële zin positief uit;

(…)

De heer [C] vraagt concreet aan de heer [A] om naast de resterende lening uit 2007 van € 150.000 een financiering van € 1.200.000 ten behoeve van Agri Invest Holding B.V. Daarvan is in april 2010 al € 150.000 betaald. Daarmee zijn voldoende middelen beschikbaar om de financiële prognoses gestalte te kunnen geven. Echter, in verband met een verwacht eenmalig liquiditeitstekort in september is op basis van de huidige inzichten een aanvullende financieringsbehoefte van € 130.000 noodzakelijk. Hiervan is door [afkorting C] aangegeven dat dit tekort slechts enkele weken zal zijn, hetgeen door 'schuiven' met betalingen binnen de reguliere operationele activiteiten kan worden opgevangen. U zult eveneens als aandeelhouder participeren. Onze ervaring leert dat bij participaties door participatiemaatschappijen vrijwel altijd een minderheidsparticipatie wordt genomen. In overleg met [afkorting C] zult u nog nader moeten uitwerken welk bedrag als aandelenkapitaal wordt aangewend.

(…)

Onze indruk is dat de onderneming overall voldoende winstpotentie heeft ná doorvoering van de geplande sanering, en zolang de heer [C] voldoende focus heeft op de Nederlandse activiteiten.

Wij bevelen u in dit kader aan om in een directiestatuut vast te laten leggen dat bij voorname (investerings)beslissingen uw instemming vereist is.

(…) Omdat wij geen onderzoek hebben verricht naar de (fiscale) risico's die op balansdatum aanwezig zijn adviseren wij u in de contracten met [afkorting C] een borgstelling van de ondernemer op te nemen in geval er nog financiële risico's blijken die per balansdatum aanwezig waren."

2.17.

[A] en [B] hebben [D] op 5 mei 2010 verzocht om een notitie op te stellen over de te maken afspraken bij een participatie van [A] c.s. in de ondermening van [C]. Een concept daarvoor heeft [D] nog diezelfde avond per e-mail aan [A] en [B] gezonden. De notitie vermeldt onder meer dat [A] c.s., in aanvulling op inmiddels verstrekte gelden, een bedrag van EUR 1.000.000,00 zal overmaken naar de bankrekening van Agri Invest en dat [A] c.s. 40% van de aandelen zal overnemen tegen een bedrag van EUR 1,00. Het overig deel van de verstrekte gelden zal als lening beschikbaar worden gesteld. De notitie vermeldt ook dat er een Raad van Advies zal komen bij Agri Invest, bestaande uit drie personen, één namens de familie [A], één namens de familie [C] en een derde die vanuit de bedrijfsbelangen zitting zal nemen, te benoemen door beide aandeelhouders ([C] en [A]). Bepaalde beslissingen van strategische aard dienen de goedkeuring van de meerderheid van de Raad van Advies te hebben.

2.18.

Op 6 mei 2010 heeft wederom een bespreking plaatsgevonden ten huize van [A] c.s. tussen [A] c.s., [B] en [D], waar zich later [C] en [F] bij hebben gevoegd. [A] heeft aldaar aan [C] medegedeeld dat hij bereid was EUR 1.250.000,00 te investeren. Vervolgens hebben [A] en [B] ter plekke enkele aanpassingen doorgevoerd in de (eerder door [D] opgestelde) notitie, waarna de notitie bij wijze van vastlegging van de gemaakte afspraken door [A] c.s. en [C] ter plekke is ondertekend. De voorwaarden van de geldverstrekking zouden nader worden uitgewerkt in een later te ondertekenen overeenkomst. Volgens de notitie zou de geldleenovereenkomst worden opgesteld door een notaris, maar [A] heeft ter plekke aan [F] verzocht om een concept op te stellen. [A] verzocht [B] om namens [A] c.s. deel te nemen aan de Raad van Advies. [C] verzocht [F] om namens hem deel te nemen.

2.19.

Tijdens de bespreking van 6 mei 2010 gaf [F] aan dat de wijze van voorgenomen financiering (deels participatie, deels lening) mogelijk nadelige fiscale gevolgen kon hebben voor [A] c.s.. [F] kreeg van [A] de opdracht om dit verder uit te zoeken. Dit onderzoek heeft ertoe geleid dat [A] c.s. af heeft gezien van participatie in Agri Invest en dat in plaats daarvan het gehele ter beschikking gestelde bedrag als lening is gekwalificeerd.

2.20.

Per e-mail bericht van 7 mei 2010 heeft [B], voor zover hier relevant, aan [A] bericht:

"Bedankt voor je mail van gisteravond. Ik heb een goed gevoel bij de afronding. (…)"

2.21.

Op 7 mei 2010 heeft [A] c.s. EUR 400.000,00 overgemaakt naar Agri Invest en op 25 mei 2010 EUR 700.000,00. De onderliggende overeenkomst van geldlening, voor een bedrag van in totaal EUR 1.250.000,00, is op 28 mei 2010 ondertekend tussen [A] c.s. als schuldeiser en Agri Invest als schuldenaar (hierna: lening 3). [C] heeft rond die tijd zijn medeaandeelhouder uitgekocht, waarmee hij (indirect) enig aandeelhouder werd van Agri Invest.

2.22.

In de zomer van 2010 heeft [A] c.s. nogmaals EUR 100.000,00 aan Westplant geleend (hierna: lening 4) en op 26 november 2010 opnieuw EUR 100.000,00 (hierna: lening 5). Van deze beide leningen is geen schriftelijke leningsovereenkomst opgesteld. In december 2010 en januari 2011 heeft [A] c.s., bij wege van aflossing en rentebetaling, zo'n EUR 85.000,00 ontvangen.

2.23.

Lening 3 is achtergesteld ten aanzien van de positie van Rabobank jegens Agri Invest, die eveneens gelden aan Agri Invest ter leen heeft verstrekt. De betreffende akte van achterstelling is door [A] c.s. op 10 november 2010 ondertekend.

2.24.

In de zomer van 2010 heeft [A] c.s., op advies van [B], PwC opdracht gegeven tot het opstellen van een zogenaamd 'familieprotocol'. In dit protocol zou een regeling met betrekking tot de gewenste toekomst van het vermogen en de onderneming van [A] c.s. worden opgenomen voor toekomstige generaties. Concept 14, versie 5 januari 2011, van het protocol vermeldt als doelstelling ten aanzien van het beheer en besteding van het familievermogen dat dit in stand dient te blijven en dat rendement op beleggingen kan worden gebruikt als aanvulling op het inkomen. [A] c.s. heeft het traject betreffende het opstellen van een familieprotocol op enig moment stopgezet, zonder dat dit tot een definitieve tekst heeft geleid.

2.25.

Op 1 april 2011 heeft [A] c.s., op verzoek van [C], aan [C] een e-mail gezonden waarin [A] c.s. bevestigt dat zij telefonisch een uitstel van betaling van rente en aflossing betreffende alle verschuldigde bedragen overeen zijn gekomen tot 1 januari 2012.

2.26.

De liquiditeitsproblemen van Agri Invest/Westplant hielden aan. Op 12 april 2011 heeft [F] [A] c.s. bezocht om [A] c.s. te informeren over de uiterst precaire financiële situatie van de onderneming en om [A] c.s. mede te delen dat [C] wederom contact had gezocht met Ambius, dat eerder interesse had getoond in de aankoop van het bedrijf. Als er niet verkocht zou worden zou de onderneming naar verwachting failliet gaan. Tevens verzocht [F] om additionele financiering van EUR 100.000,00 om de periode tot aan een mogelijke verkoop van het bedrijf te overbruggen. [F] heeft het gesprek later die dag per e-mail aan [A] c.s. bevestigd.

2.27.

Een dag later, op 13 april 2011, heeft [A] c.s. aan [F] per e-mail geantwoord:

"Beste [voornaam],

Wij zijn toch maar besloten om het niet te doen. Ons risico wordt ons zo langzamerhand veel te groot.

Heeft [voornaam C] geen vrienden of bekenden die per persoon een "klein bedrag"- zoiets als Euro 15.000,= tijdelijk willen lenen?

Of misschien mensen waarmee hij in onderhandeling gaat voor Euro 250.000,= hem iets meer lenen?

Of misschien de meneer uit Canada?

Wij doen in ieder geval niets meer. Wij vinden dat we al meer dan genoeg hebben gedaan.

We willen graag dat je e.e.a. aan [voornaam C] mededeelt, dan kan hij (misschien samen met jou) actie ondernemen.

Met hartelijke groet,

[voornamen] [A]"

2.28.

De gesprekken met Ambius hebben geleid tot een activa/passiva verkoop van praktisch de gehele onderneming van Agri Invest aan Ambius per 1 augustus 2011.

2.29.

Op 25 juli 2011 heeft [A] c.s. diverse conservatoire derdenbeslagen doen leggen ten laste van [B] c.s. Deze beslagen hebben onder meer de door [B] en Tempest Holding bij ABN AMRO Bank N.V. gehouden effectendepots getroffen.

2.30.

Bij authentieke akte van 28 december 2011 heeft Agri Invest erkend een bedrag van EUR 100.000,00 aan [A] c.s. verschuldigd te zijn. Dit houdt verband met het feit dat lening 3 is aangegaan voor een bedrag van EUR 1.250.000,00 terwijl [A] EUR 100.000,00 meer heeft overgemaakt.

2.31.

Behoudens het bedrag van lening 3 (EUR 1.250.000,00) en de EUR 100.000,00 als vermeld in de akte van 28 december 2011 zijn de door [A] c.s. aan Agri Invest en/of Westplant verstrekte leningen terugbetaald.

2.32.

Agri Invest en Westplant zijn op 16 april 2012 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft [A] c.s. op 18 juli 2012 medegedeeld dat hij er van uit dient te gaan dat crediteuren geen uitkering tegemoet kunnen zien.

2.33.

Op 15 augustus 2012 heeft [A] c.s. een klacht ingediend tegen [B] bij de Accountantskamer. Bij beslissing van 5 november 2012 heeft de Accountantskamer de klacht gegrond geoordeeld voor wat betreft het aan [B] gemaakte verwijt dat hij [A] c.s. niet heeft geadviseerd om specifiek met het oog op de terugbetaling van lening 3 al direct zekerheden te bedingen, de klacht voor het overige ongegrond verklaard en [B] de maatregel van waarschuwing opgelegd.

3. De vordering

in conventie

3.1.

[A] c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [B] c.s., althans [B], tekortgeschoten is in zijn taken als adviseur/accountant van [A] c.s. en onrechtmatig gehandeld heeft ten opzichte van [A] c.s.;

II. [B] c.s. hoofdelijk veroordeelt om aan [A] c.s. te betalen de som van EUR 1.465.304,11 vermeerderd met de contractuele, althans de wettelijke rente vanaf 14 januari 2011 tot 5 augustus 2011 en met de contractuele, althans wettelijke rente vanaf 5 augustus 2011 tot aan de dag van uiteindelijke betaling;

III. [B] c.s. veroordeelt in de proceskosten, waaronder de kosten voor beslaglegging.

3.2.

[A] c.s. voert daartoe - samengevat - het volgende aan. [B] is tekort geschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden als adviseur. Aan een adviseur die tevens register-accoutant is mogen volgens [A] c.s. strengere eisen worden gesteld dan aan een niet-gespecialiseerde adviseur. [A] c.s. verwijt [B] dat hij [A] c.s. niet heeft afgeraden om de leningen - met name lening 3 - aan Agri Invest en/of Westplant te verstrekken, dat [B] heeft nagelaten [A] c.s. in dat proces adequaat te begeleiden alsmede dat [B] [A] c.s. niet tijdig heeft geïnformeerd over de deplorabele financiële toestand van de onderneming. Tevens verwijt [A] c.s. [B] dat hij heeft nagelaten om aan [A] c.s. te adviseren dat met alle vennootschappen binnen de onderneming van [C] financiële kruisverbanden/overeenkomsten aan dienden te worden gegaan, alsmede dat adequate zekerheden voor [A] c.s. overeen dienden te worden gekomen of anderszins om voor [A] c.s. een positie te bedingen die recht deed aan de toen geldende omstandigheden. Daarnaast verwijt [A] c.s. [B] dat zijn advisering met betrekking tot de achterstelling van de leningen ten opzichte van Rabobank niet aan de daaraan te stellen normen voldeed. De achterstelling had volgens [A] c.s. nooit overeen dienen te worden gekomen. De vordering wordt door [A] c.s. jegens Tempest Holding ingesteld voor zover [B] (uitsluitend) in zijn hoedanigheid van bestuurder van Tempest Holding heeft gehandeld, waardoor de daden aan Tempest Holding kunnen worden toegerekend, alsmede doordat Tempest Holding door het versturen en innen van declaraties van werkzaamheden van [B] heeft geprofiteerd van de wanprestatie/onrechtmatige daden van [B].

3.3.

De schade die [A] c.s. vordert bestaat uit het bedrag van lening 3 (EUR 1.250.000,00) vermeerderd met EUR 100.000,00 (conform de akte van 28 december 2011) alsmede rente en kosten.

3.4.

[B] c.s. voert verweer en verzoekt de rechtbank om [A] c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

[B] c.s. vordert voorwaardelijk, voor het geval de vordering van [A] c.s. in conventie worden afgewezen, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [A] c.s. veroordeelt tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [B] en/of Tempest Holding van de door [B] en/of Tempest Holding ten gevolge van de onrechtmatig gelegde beslagen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

II. [A] c.s. veroordeelt en beveelt om op zijn eigen kosten de door hem ten laste van [B] en/of Tempest Holding gelegde conservatoire beslagen binnen 24 uur na betekening van het vonnnis volledig en onvoorwaardelijk te doen (laten) opheffen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 per dag dat [A] c.s. in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, waarbij een gedeelte van een dag als een volle dag wordt gerekend;

III. [A] c.s. veroordeelt in de kosten van het geding.

3.6.

[B] c.s. voert daartoe - samengevat - het volgende aan. De vorderingen ter zake waarvan door [A] c.s. beslag is gelegd dienen te worden afgewezen, zodat de gelegde (derde) beslagen vexatoir en daarmee onrechtmatig zijn. Als gevolg van de gelegde beslagen op de effectendepots was het voor [B] c.s. niet mogelijk om daarmee te handelen. Hierdoor heeft [B] c.s. schade geleden. Daarnaast heeft [B] c.s. schade geleden doordat de maandelijkse pensioenbetalingen van Tempest Holding naar [B] vanwege het beslag niet konden geschieden. De door [B] c.s. geleden schade dient in een schadestaatprocedure nader te worden bepaald.

3.7.

[A] c.s. voert verweer en verzoekt de rechtbank om [B] c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil en de beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

De in conventie en in reconventie door partijen ingenomen stellingen en de daarop gebaseerde vorderingen lenen zich, door hun verwevenheid, voor een gezamenlijke beoordeling.

4.2.

[B] c.s. heeft bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op het niet tijdig klagen van [A] c.s. Gezien de ver strekkende gevolgen van een geslaagd beroep op het niet naleven van de klachtplicht - te weten een geheel verval van recht - zal de rechtbank dit verweer eerst behandelen. Nadat [A] c.s. bij conclusie van repliek gemotiveerd heeft betwist dat hij niet tijdig heeft geklaagd is [B] c.s. daar vervolgens niet nader op ingegaan. Dit verweer van [B] c.s. wordt door de rechtbank, bij gebreke van nadere onderbouwing, gepasseerd.

4.3.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de rechtsrelatie tussen [A] c.s. en [B] c.s. kwalificeert als een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW e.v. op basis waarvan [B], door middel van Tempest Holding, adviesdiensten verleende aan [A] c.s. Het uitgangspunt bij een zodanige adviesrelatie is dat de verantwoordelijkheid voor de te nemen beslissingen, alsmede de gevolgen daarvan, voor eigen rekening en risico van de opdrachtgever, in casu [A] c.s., zijn. Voor de beoordeling van het advies is slechts van belang of de adviseur, in casu [B], bij het geven van advies heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. Aangezien [A] c.s. - ten tijde van zijn aanstelling als adviseur van [A] c.s. - al sedert enige tijd niet meer als registeraccountant actief was, [A] c.s. heeft erkend hiervan op de hoogte te zijn geweest en [A] c.s. tevens heeft aangegeven dat hij [B] vanaf 2005 als adviseur heeft ingehuurd, dient het handelen van [B] - zoals ook door [A] c.s. erkend - niet te worden getoetst aan de hand van de norm aan te leggen voor het handelen als "accountant in business". De kennis en achtergrond van [B] als (voormalig) accountant van (onder meer) het Oosterhof Holman concern, geldt echter wel - zoals door [A] c.s. aangevoerd - als een relevante omstandigheid bij de beoordeling van zijn handelen als adviseur, nu deze achtergrond en kennis hebben meegewogen bij het besluit van [A] c.s. om [B] te verzoeken om zijn adviseur te worden.

4.4.

[A] c.s. heeft aangevoerd dat bij het beoordelen van het handelen van [B] als adviseur, rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat [A] c.s. "adviesbehoeftig" is. [A] c.s. heeft naar eigen zeggen ontoereikend inzicht in vennootschapsrechtelijke structuren en/of juridische aangelegenheden en ook bij investeringsbeslissingen heeft hij behoefte aan advies. [B] heeft zich die rol volgens [A] c.s. in de praktijk ook toegeëigend en [A] c.s. heeft steeds de adviezen van [B] gevolgd. Zo heeft [B] volgens [A] c.s. in de gesprekken met de bank over beleggingskeuzes regelmatig het voortouw genomen of is hij tegen adviezen van de bank ingegaan, die [A] c.s. dan, tegen zijn zin, accepteerde. [A] heeft daarover, voor zover hier van belang, verklaard:

"Diverse keren per jaar ging ik bij ABN op gesprek om te praten over vermogensbeheer en daarbij waren mijn echtgenote (…) en [B] altijd aanwezig. Wij spraken dan met [M] en [N], private bankers bij ABN. (…). Ik zie het als het vak van [M] en [N] om over beleggingen te adviseren dus daar vertrouwde ik op. Het kwam echter wel voor dat [B] ter vergadering iets anders wilde, Daar was ik het dan niet mee eens en ik kon aan de gezichten van [M] en [N] zien dat zij het er ook niet mee eens waren, maar [B] drukte dat dan door. Ik had dan het gevoel dat mijn vrouw en ik er voor aap bij zaten en vroeg mij dan af wat wij daar deden."

Mevrouw [A] heeft ter zake, voor zover hier van belang, verklaard:

"Het kwam wel eens voor dat wij het eens waren met het voorstel van de bank maar dat de heer [B] dat niet was. Dan ging het niet door. Om de lieve vrede te bewaren gingen wij daar dan niet tegen in, ik wilde niet dat we gingen hakketakken in het bijzijn van de bankmensen."

[B] c.s. heeft de (mate van) "adviesbehoeftigheid" van [A] c.s. bestreden en aangegeven dat [A] c.s., steeds zijn eigen besluiten nam en dit ook als zodanig uitsprak. Adviezen van hem of andere adviseurs werden volgens [B] niet altijd gevolgd, [A] c.s. maakte zijn eigen keuzes.

4.5.

Voor wat betreft de vraag hoe zelfstandig [A] c.s. zijn beslissingen nam, heeft [M], beleggingsadviseur bij de bank, voor zover hier van belang verklaard:

"Op de bespreking werd het advies toegelicht. (…) De reacties op ons advies waren verschillend. Er ontstond geen heftig debat (…) Ons advies werd veelal aanvaard. De heer [A] stelde soms vragen naar aanleiding van ons advies en ook mevrouw [A] stelde wel vragen. De heer [B] stelde vragen om het advies te verhelderen. In mijn herinnering stelde de heer [A] het merendeel van de vragen. U vraagt mij welke redenen ten grondslag lagen aan het niet volgen van ons advies, hetgeen in beperkte mate voorkwam. De reden daarvoor was dan meestal dat ons advies niet paste in het gevoel van de familie [A]. (…) De opmerking dat iets niet paste kon zowel van de heer en mevrouw [A] komen als van de heer [B]. (…) Soms ging de heer [A] mee in ons advies om een deel te verkopen en soms ging hij mee met het advies van de heer [B] om ze aan te houden. De beslissing daarover werd steeds door [A] zelf genomen. Als een bepaald onderdeel van ons advies niet werd gevolgd dan was het soms zo dat er een alternatief werd aangedragen. De ene keer werd dat door de heer [A] gedaan en de andere keer door de heer [B]. Mevrouw [A] droeg geen alternatief aan. Als ons advies niet werd gevolgd en er voor een alternatief werd gekozen (…) was ik het altijd eens met de beslissing.(…)

U vraagt mij wie in mijn herinnering het meest aanwezig was op de besprekingen. Dat was de heer [B], hij was dominanter aanwezig. Op uw vraag wat dat inhield antwoord ik dat de heer [B] ons advies meestal nog een keer uitlegde aan de heer [A], in zijn eigen bewoordingen. Het was niet zo dat de heer [B] dan iets anders uitlegde dan dat ik bedoelde. De heer [A] zijn houding tijdens de besprekingen was in eerste instantie afwachtend. Hij hoorde alles aan. Vervolgens nam hij zelf de beslissing, in overleg met mevrouw [A]. De heer [A] liet zich niet overdonderen door mij of de heer [B], maar wel overtuigen. (…)

Op uw vraag wie de beslissingen nam voor de beleggingen voor de portefeuille van de familie [A] antwoord ik dat dat de heer [A] was. De omvang van de portefeuille in de periode 2009/2010 beliep tussen de 7,5 en 8,5 miljoen euro.

(…)

Wij adviseerden ook om zogenaamde perpetuals en/of steepeners toe te voegen aan de portefeuille. Op de vraag (…) of dit technisch ingewikkelde beleggingsproducten zijn antwoord ik bevestigend. Naar mijn oordeel beschikte de familie [A] in de basis niet over voldoende kennis over deze producten maar waren zij na een toelichting van onze zijde voldoende onderlegd om een beslissing te nemen over de vraag of dit product in de portefeuille zou passen."

en [N], senior private banker bij de bank, heeft over de wijze van beslisvorming ter zake van de beleggingsportefeuille verklaard:

"De heer [A] stelde ook wel vragen, maar het merendeel van de vragen kwam van [B]. Daarna volgde er dan een beslissing in gezamenlijkheid. Op uw vraag hoe dat dan ging antwoord ik dat er, na overleg met alle aanwezigen, dan een beslissing werd genomen door de relatie oftewel de familie [A]. Als u mij vraagt wie die beslissing nam dan antwoord ik dat dat meestal gezamenlijk gebeurde door de heer en mevrouw [A]. Het kwam wel voor dat de heer [B] anders adviseerde dan de bank. Wij legden alternatieven neer, wij schetsten opportunities. Die kunnen worden gevolgd of niet. Het kwam wel voor dat zowel wij als de heer [B] zeiden dat een bepaalde beslissing genomen moest worden en dat de familie daar niet mee akkoord ging. Ze hadden er dan geen goed gevoel bij.

(…)

Ik heb met regelmaat tijdens de besprekingen opgebracht de mogelijkheid om de portefeuille in beheer te geven. De familie [A] wilde dat niet. Ze wilden zelf aan het roer staan en beslissingen nemen. [B] vond het geven van de portefeuille in beheer iets dat het overwegen waard was maar hij gaf geen push de ene of de andere kant op. [A] zei mij op een gegeven moment dat ik er over op moest houden, hij wilde er niet meer over horen.

(…)

U vraagt mij of ik het idee had dat [A] voldoende overzicht had over de portefeuille. Ik antwoord daarop bevestigend maar teken daarbij ook aan dat hij daarvoor nou juist een adviseur had. Het is niet ongebruikelijk dat iemand met een portefeuille van de omvang van de familie [A] ook een eigen adviseur heeft, dat zie je wel meer. Op uw vraag of ik vind dat de heer [A] een persoonlijk adviseur nodig heeft antwoord ik dat het gezien de omvang van de portefeuille zeker zinvol is. Op uw vraag of [A] inhoudelijk betrokken was bij de portefeuille antwoord ik dat hij dat naar mijn oordeel inderdaad was. Hij stelde tijdens de besprekingen inhoudelijke vragen over de beleggingsproducten en over de voorgestelde wijzigingen.

Op de vraag (…) of de bank andere (lees: minder ingewikkelde) producten zou hebben geadviseerd aan de familie [A] als zij geen persoonlijk adviseur zouden hebben gehad antwoord ik ontkennend."

4.6.

Over het besluit om lening 3 aan te gaan verklaart [A]:

"Op 6 mei zijn [D], [B], [F] en [C] gekomen. (…) [D] heeft zijn rapport verder toegelicht en voor de vorm heb ik toen gezegd dat wij bereid waren om de € 1.250.000 te verstrekken. Ik gebruik de woorden "voor de vorm" omdat ik dat besluit al had genomen op 5 mei 2010, naar aanleiding van dat overleg wat wij die dag hadden gehad."

en [D] verklaart hierover:

"Op enig moment zei [A]: wij hebben er vertrouwen in, wij gaan participeren.

(…)

Mr. Woltman vraagt mij of, naar mijn indruk, [A] zich bewust was van de financiële risico's. Ik antwoord bevestigend dat de liquiditeitsprognose onderwerp van gesprek is geweest en daaruit bleek heel duidelijk dat, ondanks een kapitaalsinjectie door [A] van ruim € 1.000.000 er in september 2010 nog steeds een gat zou zijn. [A] was hier naar mijn oordeel van doordrongen."

4.7.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze verklaringen, in samenhang beschouwd, dat [A] c.s., gehoord hebbende zijn adviseurs, zijn eigen beslissingen nam en dat hij zich vrij achtte en in staat voelde om naar eigen keuze desgewenst van die adviezen af te wijken. Enige bijzondere behoeftigheid van [A] c.s. ter zake van advisering is daarbij niet komen vast te staan, mede gezien de (huidige en voormalige) positie van [A] binnen het Oosterhof Holman concern en de daaruit voor hem voortvloeiende kennis en ervaring.

4.8.

Voor wat betreft de reikwijdte en inhoud van de (mondelinge) overeenkomst tot opdracht tussen partijen heeft [B] c.s. tot zijn verweer aangevoerd dat zijn rol voor wat betreft de totstandkoming van de geldleningen beperkt was tot die van "procescoördinator" en dat hij daarbij geen adviserende rol had. Dit verweer wordt verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van een adviesrelatie in die zin dat het tot het takenpakket van [B] behoorde om zich de financiële belangen van [A] c.s. in algemene zin aan te trekken en ter zake te adviseren. De leningen maakten daar onderdeel van uit en [B]'s taak was daarmee niet beperkt door de drie werkgebieden als in de vaststaande feiten omschreven. Uit de feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [B] degene is geweest die [A] c.s. in eerste instantie heeft voorgesteld om een lening te verstrekken aan de onderneming van [C] en die het contact tussen [A] c.s. en [C] tot stand heeft gebracht, alsmede dat [A] zijn voornemen om lening 3 met [C] aan te gaan met [B] heeft besproken en dat [B], ook nadat hij heeft geadviseerd om een onafhankelijk onderzoek te laten doen, betrokken is gebleven bij de totstandkoming van die lening. [B] is immers aanwezig geweest bij de besprekingen van 5 en 6 mei 2010 en hij heeft, samen met [A], op 6 mei 2010 de door [D] opgestelde notitie met uitgangspunten aangepast alvorens deze door [A] c.s. en [C] op 6 mei 2010 is ondertekend. Ook heeft [B] op verzoek van [A] c.s. namens [A] c.s. zitting genomen in de Raad van Advies van Agri Invest. Bij de beoordeling van het handelen van [B] als adviseur ter gelegenheid van de totstandkoming van lening 3 geldt - zoals hierna in r.o. 4.19 nader zal worden uiteen gezet - wel een beperkte toetsing, nu op zijn advies een externe deskundige (PwC) is ingeschakeld om onderzoek te doen naar de onderneming van [C] en om [A] c.s. ter zake te adviseren.

4.9.

[A] c.s. stelt dat [B] c.s., bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur betaamt en dat hij daardoor schade heeft geleden. De door [A] c.s. aan [B] gemaakte verwijten luiden in de kern als volgt:

(i) [B] heeft nagelaten om [A] c.s. af te raden om lening 3 aan te gaan;

(ii) [B] heeft [A] c.s. niet tijdig geïnformeerd over de deplorabele toestand van de onderneming van [C];

(iii) [B] heeft verzuimd [A] c.s. aan te raden om zekerheden te bedingen en om rekening te houden met de financiële kruisverbanden tussen de diverse vennootschappen van de onderneming van [C];

(iv) [B] heeft [A] c.s. niet adequaat geadviseerd ten aanzien van de achterstelling van lening 3 ten opzichte van de positie van Rabobank

4.10.

De rechtbank stelt bij haar verdere beoordeling voorop dat [B] aansprakelijk is indien [A] c.s. schade heeft geleden als gevolg van een advies dat door een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur niet gegeven had mogen worden, waaronder tevens valt schade geleden als het gevolg van nalaten om te waarschuwen daar waar de zorgplicht van de adviseur mee bracht dat gewaarschuwd had dienen te worden.

4.11.

Terzake van het verwijt onder (i) dat [B] heeft nagelaten om [A] c.s. af te raden lening 3 aan te gaan en het verwijt onder (ii) dat [B] heeft nagelaten om hem tijdig te informeren over de slechte financiële toestand van de onderneming van [C], constateert de rechtbank allereerst dat uit de verklaring van [A] volgt dat het zijn eigen idee was om [C] - nadat lening 1 en 2 en het addendum op lening 1 waren gesloten - nogmaals te ondersteunen, en wel met een aanzienlijk hoger bedrag, toen [C] aangaf in acute en hoge geldnood te verkeren. Daartoe bestond bij [A] c.s. kennelijk ook een grote bereidheid, nu [A] aan zijn voornemen al deels gevolg had gegeven voordat hij de door [B] geadviseerde onafhankelijke rapportage had ontvangen. Zo heeft [A] verklaard:

"In april 2010 hoorde ik dat [C] grote geldproblemen had. Ik hoorde dat zowel van [B], via de e-mail, als van [C] zelf. Ik herinner mij dat hij mij op de avond van 26 april 2010 thuis belde. Ik heb hem toen gezegd dat ik misschien kon helpen en dat ik er over na wilde denken. Ik heb ook gezegd dat ik met [B] zou overleggen. Vervolgens heb ik contact gehad met [B] en die raadde aan om PWC in te schakelen die een onafhankelijk rapport zou opstellen. [B] kon het onderzoek niet zelf doen want het moest onafhankelijk gebeuren en anders zou er sprake zijn van belangentegenstelling.

(…)

In mijn telefoongesprek van april 2010 heb ik hem (Rb: [C])
gezegd: ik zou het nooit doen, die verkoop. [C] vond het hartstikke mooi dat ik eventueel mee zou willen doen.

(…)

Het klopt dat ik, voorafgaand aan de beslissing op 5/6 mei 2010, al geld had geleend aan [C]. Ik heb op 27 april 2010 € 150.000 vooruit betaald. Dit hebben wij heel bewust gedaan omdat wij het gevoel hadden dat [voornaam C] het geld hard nodig had. De loonbelasting zat hem constant op de hielen. Deze lening stond voor mij los van de beslissing over het lenen van het grote bedrag. Als dat door zou gaan zou dit daar onderdeel van worden, anders zou het een losse lening zijn."

Mevrouw [A] heeft hierover, voor zover van belang, verklaard:

"Wij vertrouwden [C] en dachten dat het wel goed kwam. De grote lening (Rb: lening 3
) gaf een hogere rente dan de bank en het was voor ons ook een manier om [C] te helpen die een familiebedrijf had. Wij herkenden wel dingen uit onze eigen ervaringen, dat speelde ook mee."

en [B] heeft terzake verklaard:

"In april 2010 werd ik gebeld door [C] die mij vertelde dat [A] had gebeld met de vraag of hij niet zelf verder wilde gaan met de onderneming. Toen [C] hem had geantwoord dat hij dat alleen maar zou kunnen als er meer dan € 1.000.000,-- zou worden geïnvesteerd had [A] gereageerd met de mededeling:"als wij dat nou beschikbaar stellen zou dan niet zelf de onderneming willen blijven voeren?" [C] had aangegeven dat hij dat wel zou willen. [A] belde mij nog diezelfde dag of kort daarna met hetzelfde verhaal. Als [A] ruim € 1.000.000,-- zou investeren dan zou [C] de onderneming als familieonderneming kunnen voortzetten. [voornaam C] had daartoe prognoses gemaakt en [A] vroeg mij of ik daar naar wilde kijken. Ik heb daar even over nagedacht (het kan zijn 1 à 2 dagen) en toen weer contact gezocht met [A] met de mededeling dat ik dat niet aandurfde. Ik was al te lang uit het vak. Als hij toch wilde dat er naar werd gekeken adviseerde ik hem om een professioneel kantoor te vragen. [A] vroeg mij daarop of ik [voornaam] [D] wilde bellen die op dat moment de huisaccountant was van het Oosterhof Holman concern. [D] is pas bij PWC gekomen toe ik daar al weg was, maar ik kende hem van latere PWC activiteiten (zoals de Nieuwjaarsborrel)."

4.12.

Partijen verschillen van mening over de vraag of [B] [A] bij de besluitvorming over lening 3 op 5 en 6 mei 2010 (afdoende) heeft gewaarschuwd voor de financiële risico's. De rechtbank overweegt daartoe allereerst dat uit de verklaringen van [A] c.s. en [B] volgt dat zij beide voor wat betreft de inschatting van dit risico grote waarde hebben gehecht aan de rapportage van PwC.

Zo heeft [A] verklaard:

"Na de bespreking van het rapport kwamen we alle vier ([D], [B], mijn echtgenote en ik) tot de conclusie dat we positief waren en dat het geld (een flink bedrag, namelijk € 1.250.000) zou worden verstrekt door mij aan Agri-Invest. (…)

Het was duidelijk dat 2010 voor [voornaam C] [C] een zwaar jaar was geweest maar 2011 zou beter worden. (…)

Tijdens de gesprekken van 5 en 6 mei 2010 heeft [B] mij niet gewezen op de risico's. Ik heb [D] recht in de ogen gekeken en die zei mij dat hij een goed gevoel had bij [voornaam C] omdat [voornaam C] een ondernemer is die ervoor gaat. [B] heeft ook geen kritische noot gemaakt. Daarvoor was nu juist de onafhankelijk accountant ingeschakeld, die moet een onderzoek doen en adviseren."

en heeft mevrouw [A] hierover verklaard:

"(…) vraagt mij naar de rol van [D]. Hij is betrokken geweest bij de grote lening. Op advies van [B] heeft hij een rapport opgemaakt. [B] vond het belangrijk dat er eerst een onafhankelijk iemand een rapport zou opmaken voordat we zouden beslissen of we het geld zouden verstrekken. De conclusie van dat rapport was dat het zwaar zou worden, maar dat het te doen was. Aan de hand daarvan hebben wij groen licht gegeven."

terwijl [B] hierover heeft verklaard:

"Op 5 mei 2010 was er een afspraak bij [A] thuis (…) [D] heeft daarop zijn conceptrapport toegelicht. Nog niet alle gegevens die [D] had opgevraagd waren beschikbaar maar die zouden die dag komen en dan zou het onderzoek kunnen worden afgerond. De conclusie op 5 mei was dat het verantwoord was om de financiering te verstrekken onder strikte voorwaarden (zoals financiering van meer dan € 1.000.000,-- en personeelsreductie). (…)

[A] vroeg mij op 6 mei:"wat doen we nu?" Ik heb geantwoord dat ik hem hierin niet kon adviseren zoals ik al eerder had aangegeven. Ik heb gezegd dat als het goed zou gaan hij een hoge rente zou vangen en een aandeel in de winst, maar als het slecht zou gaan zou hij alles kwijt zijn. (…) [A] vroeg mij nog of ik ook meedeed waarop ik heb geantwoord dat het mij veel te riskant was. Voor de ondertekening van het memo van [D] op 6 mei heb ik de volgende opmerking geplaatst: ik zou geen enkele financierder weten die onder deze omstandigheden een dergelijk bedrag zou lenen."

4.13.

De rechtbank overweegt vervolgens dat de verklaring van [B] dat hij heeft aangegeven dat hij het aangaan van lening 3 financiële riskant vond, dat hij om die reden zelf niet mee deed en dat het verstrekken van een lening onder deze omstandigheden uitzonderlijk was, steun vindt in de verklaringen van [D], [F] en [C]. [D] heeft immers verklaard:

"(…) vraagt mij wat ik mij herinner van hetgeen [B] heeft gezegd op 5 of 6 mei. Ik herinner mij in ieder geval dat [A] op 5 mei aan [B] vroeg: "doen wie het weer samen?" [B] heeft daarop geantwoord dat hij gelet op de risico's niet meer meedeed. Ook herinner ik mij dat [B] op 5 mei heeft gezegd: er is geen andere financier die op dit moment in een organisatie als Westplant zou stappen, gezien de financiële positie."

terwijl [F] heeft verklaard:

"Op de vraag (…) over de bespreking van 6 mei antwoord ik dat ik mij niets kan herinneren van de rol van de heer [B] tijdens die bespreking behalve dat ik mij herinner dat hij, in het bijzijn van iedereen, tegen [C] zei: "het is zeer ongebruikelijk wat hier nu gebeurt", daarmee doelende op het feit dat iemand een lening van zodanige omvang verstrekt aan een onderneming in deze omstandigheden."

en de verklaring van [C] op dit punt vermeldt:

"Als u mij vraagt wat ik mij herinner van wat er verder besproken is op 6 mei antwoord ik dat [B] op enig moment zei dat hij niet meedeed omdat hij het te riskant vond. Ook heeft [B] aangegeven dat het heel bijzonder was wat hier gebeurde en dat, als de begroting gehaald zou worden, het een goede en verantwoorde investering zou zijn. Hij zei wel ook dat dit soort zaken niet vaak gebeurde."

4.14.

Hiermee dient naar het oordeel van de rechtbank als vaststaand te worden aangenomen dat [B] zich heeft uitgelaten zoals hierboven onder r.o. 4.13 aangegeven. Dat [B], zoals door [A] c.s. aangevoerd, een dag later, op 7 mei 2010, per e-mail aangaf een goed gevoel te hebben bij de afronding, doet daaraan niet af, nu (ook) [B] is afgegaan op het rapport van PwC, dat hem - zo heeft hij ter gelegenheid van de pleidooien verklaard - in positieve zin heeft verrast. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [A] voorts bevestigd dat hij vertrouwen had in het rapport van [D] en dat hij op basis daarvan, alsmede op basis van de mondelinge toelichting daarop van [D] op 5 mei 2010, de beslissing tot het aangaan van lening 3 heeft genomen. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de rapportage van PwC voor [A] c.s. leidend is geweest bij zijn beslissing om lening 3 aan te gaan. Dat [A] c.s. alvorens die beslissing te nemen op de hoogte was van de slechte financiële positie waarin de onderneming van [C] verkeerde, volgt volgens de rechtbank niet alleen uit het hierboven geciteerde deel van de eigen verklaring van [A] over hetgeen hij in april 2010 telefonisch van [C] vernam, maar staat tevens vermeld in de notitie van [B] aan [D] van 26 april 2010 alsmede in het conceptrapport van PwC, zodat dit gegeven bij het nemen van zijn beslissing voor [A] c.s. afdoende kenbaar moet zijn geweest. Gezien de positie van [A] moet [A] c.s. in staat worden geacht om op basis van deze informatie een adequate afweging te hebben kunnen maken.

4.15.

Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [B] zijn zorgplicht als adviseur in afdoende mate heeft vervuld door [A] c.s. te adviseren om, alvorens te beslissen om al dan niet lening 3 aan te gaan, een onafhankelijk oordeel van PwC in te winnen en - gehoord hebben de positieve rapportage van PwC - te melden dat het verstrekken van een lening aan een onderneming die in zwaar weer verkeerde naar zijn oordeel zeer bijzonder was, dat daar financiële risico's aan zaten en dat hij, gezien deze risico's, zelf niet mee investeerde. Een verder gaande zorgplicht, in de zin dat [B] [A] c.s. expliciet had moeten afraden om lening 3 aan te gaan - zoals [A] c.s. [B] concreet verwijt - kon van [B], in het licht van de norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur, gelet op voornoemde omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet worden gevergd.

4.16.

Dit wordt niet anders door het feit dat, zo heeft [A] c.s. nog aangevoerd, [B] nauw betrokken is geweest bij de pogingen om te komen tot een familieprotocol, in het concept waarvan als doelstelling was vermeld dat het vermogen in stand diende te blijven. [B] heeft, door zijn advies om een extern onderzoek te laten doen, door te wijzen op de ongebruikelijkheid van de lening en door aan te geven dat hij gezien de financiële risico's zelf niet mee deed, voldoende zorgvuldig de belangen van [A] c.s. gewogen, rekening houdende met de bij [A] c.s. bestaande sterke wens om [C] (nader) financiëel te ondersteunen.

4.17.

Evenmin wordt dit anders doordat, zoals [A] c.s. [B] in dit verband verwijt, er geen participatie van [A] c.s. in Agri Invest tot stand is gekomen - waar PwC in haar rapportage nog van uit ging - maar een geldlening. Gesteld noch gebleken is immers dat een participatie tot een andere of minder schade zou hebben geleid dan de door [A] c.s. uit lening 3 voortvloeiende gestelde schade. Bovendien volgt uit de verklaring van [A] dat de verandering naar een lening in plaats van een participatie geheel is ingegeven door zijn wens om zijn persoonlijke fiscale positie te optimaliseren. Indien uit een geldlening voor hem een betere fiscale positie zou voortvloeien dan uit een participatie dan gaf dit voor [A] de doorslag. [A] heeft op dit punt verklaard:

"Ik was er niet gelukkig mee dat de participatie mogelijk een probleem zou opleveren maar als het fiscaal slecht zou uitpakken dan moest het maar worden omgezet naar een lening."

en heeft [F] verklaard:

"Ik heb de leningsovereenkomst samen met een kantoorgenoot opgesteld. Het script ging ervan uit dat de heer [A] zou participeren in de onderneming en dat hij daarnaast een vordering zou hebben. Dat leverde dus problemen op in fiscale zin. Om er toch een box 3 lening van te kunnen maken heb ik voorgesteld om de participatie te laten vervallen en er een winstdelende lening van te maken."

4.18.

De overige door [A] c.s. jegens [B] c.s. gemaakte verwijten als geformuleerd in r.o. 4.9. onder (iii) en (iv) hebben betrekking op de gang van zaken ná het besluit tot het aangaan van lening 3. [A] c.s. verwijt [B] c.s. dat er, bij het aangaan van lening 3 met Agri Invest, geen kruisgaranties werden afgegeven door de dochtermaatschappijen, alsemde dat er ook (anderszins) geen zekerheden werden bedongen. Hier had volgens [A] c.s., gezien de precaire financiële situatie waarin het concern zich bevond, door [B] op toegezien moeten worden.

4.19.

Bij de vraag of dit tot de taak van [B] behoorde overweegt de rechtbank allereerst dat - zoals ook in r.o. 4.8. overwogen - de rol van [B] bij het aangaan van lening 3 beperkt was. Dit vloeit zowel voort uit de omstandigheid dat PwC opdracht had gekregen om advies uit te brengen over de (financiële) positie van de onderneming van [C] als uit de omstandigheid dat [F] opdracht had gekregen van [A] om de schriftelijke leningsovereenkomst voor lening 3 op te stellen. Het aanvankelijk - in de notitie van [D] vermelde - voornemen om de overeenkomst door een notaris te laten opstellen, is door [A] niet opgevolgd en [A] heeft in plaats daarvan [F] - en daarmee (de juristen en fiscalisten van) PKF Wallast - opdracht gegeven om de voor hem uit de overeenkomst voortvloeiende nadelige fiscale gevolgen op te lossen en vervolgens de leningsovereenkomst op te stellen. De rol van [B] was naar het oordeel van de rechtbank aldus beperkt tot een positie op de achtergrond. Als zodanig maakte het geen onderdeel uit van zijn opdracht om de leningsovereenkomst integraal te beoordelen, maar diende hij deze slechts te beoordelen op evidente onjuistheden of misslagen. Daarbij weegt de rechtbank mee dat [B] - voormalig register-accountant - geen jurist is en evenmin fiscalist, zoals ook aan [A] c.s. bekend. Onder die omstandigheden oordeelt de rechtbank dat op [B] niet een zodanige zorgplicht rustte dat hij, ongevraagd en spontaan, had behoren te waarschuwen voor het ontbreken van zekerheden in de vorm van kruisgaranties of anderszins. Daarbij weegt tevens mee dat een eventuele verkoop van de onderneming van [C], door het aangaan van lening 3, niet langer in de lijn van verwachting lag, waardoor eventuele bij de dochtermaatschappijen aanwezige activa in geval van een lening aan de moedermaatschappij nog steeds potentiële zekerheid zouden bieden, alsmede dat tijdens de bespreking met [D] op 5 mei 2010 is besproken - zo hebben [A] en [B] ter gelegenheid van de pleidooien beide bevestigd - dat er bij de dochtervennootschappen van Agri Invest, in ieder geval op dat moment, geen vrije activa beschikbaar waren (alle activa waren reeds verpand aan Rabobank of anderszins bezwaard), zodat er, in ieder geval op moment van aangaan van lening 3, ook geen zekerheden konden worden gesteld. Gegeven voormelde beperkte rol van [B] kan hem evenmin worden verweten dat - in weerwil van het advies van PwC - in de leningsovereenkomst geen borgstelling door [C] is opgenomen, nog daargelaten dat is gesteld noch gebleken dat een dergelijke borgstelling [A] c.s. financiëel soelaas zou hebben geboden.

4.20.

In het licht van het oordeel van de Accountantskamer van 5 november 2012 en het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002 (NJ 2003, 151, LJN: AE1532) overweegt de rechtbank voorts als volgt. Gelet op het feit dat door [A] ter gelegenheid van de pleidooien is bevestigd dat hij bekend was met de financiële nood bij Westplant en met het feit dat geen zekerheden konden worden gesteld omdat die er niet waren, terwijl de rechtbank ook overigens niet is gebleken van het bestaan van enige relevante zekerheden, alsmede gelet op de omstandigheden zoals overwogen in r.o. 4.19, is de rechtbank, anders dan de Accountantskamer, van oordeel dat [B] geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat geen zekerheden voor [A] c.s. zijn bedongen bij het aangaan van lening 3.

4.21.

Aangaande het verwijt dat [B] [A] c.s. niet adequaat heeft geadviseerd betreffende de gevolgen van het ondertekenen van de achterstelling van lening 3 ten opzichte van de positie van Rabobank overweegt de rechtbank dat door [A] c.s. niet is gesteld, noch anderszins is gebleken, dat de gestelde schade waarvan [A] c.s. in dit geding vergoeding vordert, in een causaal verband staat tot het ondertekenen van de achterstelling. Voor zover [A] c.s. heeft bedoeld te stellen dat dit verband volgt uit de cijfermatige opstelling die hij als productie 54 bij conclusie van repliek in conventie heeft overgelegd, overweegt de rechtbank dat deze opstelling door [B] c.s. gemotiveerd is betwist, dat [A] c.s. heeft nagelaten om zijn stelling voldoende (deugdelijk) te onderbouwen en dat zonder een zodanige onderbouwing deze opstelling voor de rechtbank onbegrijpelijk is. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Reeds om die reden kan dit verwijt geen doel treffen.

4.22.

Voor zover in de stellingen van [A] c.s. tevens dient te worden gelezen dat hij [B] verwijt dat [B] tekort is geschoten in zijn advisering betreffende de gang van zaken ná het ondertekenen van de leningsovereenkomst aangaande lening 3 bij zijn besluit om nog meer geld te verstrekken aan [C], overweegt de rechtbank als volgt. [A] heeft over het verstrekken van verdere gelden verklaard:

"Op 26 november 2010 werd ik door [B] gebeld dat we direct moesten komen. Ik ben er met mijn vrouw naartoe gegaan. Van [B] hoorde ik dat [C] per direct € 100.000 nodig had. Anders zou de fiscus de volgende dag de stekker eruit trekken. Dat konden wij niet over ons hart verkrijgen. Mijn vrouw en ik zijn toen even de kamer uit geweest. Wij hebben vervolgens besloten om € 100.000 te lenen."

en mevrouw [A] heeft verklaard:

"Na het verstrekken van de grote lening hebben we volgens mij nog een paar keer nog wat geld geleend aan [voornaam C]. Hij belde ons zo af en toe en na wat algemene vragen kwam het er meestal op neer dat hij geld nodig had. In november 2010 werden wij gebeld door [B] dat we naar hem toe moesten komen. We hoorden daar dat [voornaam C] weer geld nodig had. Dit hebben wij besproken met [B]. [F] is telefonisch bij dat overleg betrokken. Ofwel [B] ofwel [F] hebben toen gezegd dat het alternatief een faillissement van [C] zou zijn. Daarna hebben wij besloten dat we het geld zouden lenen maar dat het de laatste keer zou zijn. We dachten: vooruit we doen het, maar het is de laatste keer."

Uit hetgeen de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen ter zake de omstandigheden waaronder lening 3 is aangegaan (de slechte financiële positie van Westplant, de ongebruikelijkheid van de verstrekte lening, de daarmee gepaard gaande financiële risico's en de waarschuwingen van [B] ter zake) en de bekendheid daarbij van [A] c.s. met deze omstandigheden en risico's, alsmede uit hetgeen [A] c.s. heeft verklaard over het verstrekken van gelden na het aangaan van lening 3, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [A] c.s. zich terdege bewust was van het feit dat het verstrekken van verdere gelden nog steeds en, gezien de dreiging van een faillissement, zelfs in toenemende mate, riskant was en dat [A] c.s., ondanks deze hem bekende risico's, er om hem moverende redenen toch zélf voor koos om alsnog gelden ter leen te verstrekken. Onder die omstandigheden valt [B] ter zake geen verwijt te maken.

4.23.

Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat [B] niet tekort is geschoten in zijn taken als adviseur van [A] c.s. De hierop gebaseerde conventionele vordering sub I. zal dan ook worden afgewezen. Nu de conventionele vorderingen sub II. en III. hierop voortbouwen, delen deze vorderingen hetzelfde lot.

4.24.

Met de afwijzing van de vorderingen in conventie is aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld voldaan, zodat de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de vordering in reconventie van [B] c.s. De afwijzing van de vorderingen van [A] c.s. in conventie brengt met zich dat de op basis van die gestelde vorderingen gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn (HR 5 december 2003 1995, NJ 2004, 150, LJN: AL7059). [B] c.s. heeft voldoende onderbouwd gesteld dat hij ten gevolge van deze beslagen mogelijk schade heeft geleden, gelegen in het niet kunnen handelen met, of anderszins beschikken over, de door hem bij de bank gehouden tegoeden, zonder dat hij de daardoor door hem geleden schade al heeft kunnen becijferen. De door [B] c.s. sub I. gevorderde veroordeling van [A] c.s. tot vergoeding van de geleden schade, nader op te maken bij staat, zal worden toegewezen.

4.25.

De vordering sub II. betreft opheffing van de gelegde beslagen door [A] c.s. Gezien hetgeen is overwogen over de onrechtmatigheid van de gelegde beslagen ligt opheffing in de rede. Ter vermijding van eventuele executiegeschillen zal de rechtbank de beslagen echter zelf opheffen in plaats van - zoals gevorderd - de opheffing daarvan te gelasten op straffe van een dwangsom, nu de bevoegdheid daartoe op grond van art. 705 lid 1 Rv uitdrukkelijk is gegeven.

4.26.

[A] c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in conventie en in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [B] c.s. in conventie worden vastgesteld op:

• vast recht EUR 1.400,00
• salaris advocaat

totaal EUR 15.849,50.

De kosten aan de zijde van [B] c.s. in reconventie worden vastgesteld op EUR 7.224,75 (4,5 punt x 0,5 in tarief VIII) aan salaris advocaat. De rechtbank merkt daarbij op dat zij in het feit dat de reconventie uit de conventie voortvloeit en de pleidooien in conventie en in reconventie gelijktijdig hebben plaatsgevonden, aanleiding ziet om het aantal punten in de procedure in reconventie te halveren.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen van [A] c.s. af;

5.2.

veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van [B] c.s. tot op heden in totaal vastgesteld op EUR 15.849,50;

5.3.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

5.4.

veroordeelt [A] c.s. tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [B] en/of Tempest Holding van de door [B] en/of Tempest Holding ten gevolge van de onrechtmatig gelegde beslagen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

5.5.

heft de ten laste van [B] en/of Tempest Holding gelegde conservatoire beslagen op;

5.6.

veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van [B] c.s. tot op heden vastgesteld op EUR 7.224,75;

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen, mr. H.J. Idzenga en mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2013.