ECLI:NL:RBNNE:2013:2248

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/138580 / KG ZA 13-14

Vonnis in kort geding van 19 februari 2013

in de zaak van

[A],

wonende te[woonplaats],

eiser,

advocaat mr. C.H. Schuth te Assen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DSM EXECUTIVE SERVICES B.V.,

gevestigd te Heerlen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DSM ENGINEERING PLASTICS B.V.,

gevestigd te Sittard,

gedaagden,

advocaten mr. F.B.J. Grapperhaus en mr. N. Bernard te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [A] en DSM (enkelvoud) genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [A]
de pleitnota van DSM.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

DSM Executive Services B.V. is binnen het DSM-concern de vennootschap die hoger management te werk stelt bij de diverse werkmaatschappijen, waaronder DSM Engineering Plastics (DEP).

2.2.

DEP is een bedrijf dat zich begeeft op de markt van ‘high performance engineering thermoplastic solutions’ en maakt deel uit van ‘DEP Global’. DEP Global is gegroeid van middelgroot bedrijf tot een grote speler op de wereldmarkt. DEP Emmen produceert onder meer ‘Arnitel’ en ‘Akulon’, producten die worden gebruikt in de auto industrie.

Op de site in Emmen zijn ongeveer 350 fte’s werkzaam.

2.3.

[A] is sinds 15 november 1982 in dienst bij DSM Executive Services B.V.

Per 1 juli 2006 is [A] benoemd tot ‘site manager’ met als standplaats Groningen.

In artikel 3 van zijn arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen:

“The Employee will hold the position of Site Manager Groningen, DSM Biologics, and will be stationed at Groningen, the Netherlands.

The Employer has the right to appoint the Employee to a different position within the DSM Group, which may reasonably be considered to be a suitable position. The Employee has the obligation to perform his duties to the best of his abilities.”

2.4.

Met ingang van 17 januari 2011 is [A] benoemd tot ‘site manager’ in de vestiging van DEP in Emmen, tegen een salaris van € 12.597,00 bruto per maand, een variabele bonus en een onkostenvergoeding. Blijkens de functieomschrijving is [A] in het kader van deze functie hoofdverantwoordelijk voor de ‘site’ in Emmen, hetgeen onder meer inhoudt dat hij verantwoordelijk is voor het ontwikkelen van een productiestrategie en het uitvoeren van de overeengekomen strategie van DSM.

2.5.

Uit onderzoek van McKinsey is gebleken dat de resultaten van DEP, ondanks haar groei, achter blijven bij de concurrentie en dat de bedrijfsvoering, vanwege de nieuwe positie op de wereldmarkt, aangepast moet worden. Met ondersteuning van McKinsey heeft DEP daarom ‘Project Summit’ opgezet, met daarin voorstellen om tot verbetering te komen. Deze voorstellen betreffen ook (of met name) de ‘site’ in Emmen.

2.6.

In april 2012 heeft [A] een bonus ontvangen van € 32.898,00 bruto, hetgeen neerkomt op een percentage van ongeveer 22 % van zijn jaarsalaris.

2.7.

Uit de cijfers van mei 2012 over de productie van de ‘site’ Emmen blijkt dat in de daaraan vooraf gaande achttien maanden de productie sterk achteruit is gegaan. Op het gebied van veiligheid binnen DSM is de ‘site’ in Emmen gedaald van één van de beste ‘sites’ tot een ‘site’ behorende bij de tien slechtste. Ook zijn er problemen geweest met de kwaliteit van de producten afkomstig uit Emmen. Daarnaast is in 2011 en 2012 de productie enkele malen uitgevallen, terwijl de uitval niet tijdig of helemaal niet gemeld is.

2.8.

Vanaf 1 juli 2012 is de nieuwe leidinggevende van [A]: de heer [B] (hierna: [B]).

2.9.

Op 29 augustus 2012 hebben [B] en de heer [C] (hierna:[C]) met [A] gesproken over het opstellen van een plan waarin de McKinsey Summit uitkomsten en de problemen op de ‘site’ in Emmen werden samen gebracht en in scenario’s uitgewerkt.

2.10.

In het najaar van 2012 hebben vervolgens diverse gesprekken plaatsgevonden over de situatie op de ‘site’ van DEP in Emmen, onder meer op 3 september 2012, tijdens een culturele workshop op 6 november 2012 , op 7 november 2010 -onder overlegging van een memorandum van 26 oktober 2012 inhoudende een lijst met verbeterpunten aan het MT Emmen- en op 29 november 2012.

2.11.

Tijdens een gesprek op 12 december 2012 heeft [B], in aanwezigheid van de heer [D] (hierna: [D]), werkzaam bij de afdeling Human Resources, [A] aangegeven dat hij in zijn functie als ‘site manager’ in Emmen op zeer korte termijn zou worden vervangen, omdat hij niet langer het vertrouwen genoot.

2.12.

In een emailbericht van 17 december 2012 heeft [D] aan [A] nadere uitleg gegeven:

“
De afgelopen maanden zijn er echter regelmatig gesprekken met jou geweest dat het niet goed loopt op de site in Emmen en dat we van jou verwachten dat je zou ingrijpen. Er is hier door je leidinggevende strak op gestuurd maar het resultaat bleef uit. Omdat het tij toch snel gekeerd moet worden en er geen tijd is voor verdere coaching zijn we genoodzaakt om iemand anders de leiding over onze site in Emmen te geven. Ofschoon er reeds meerdere gesprekken met jou zijn geweest over onder andere het oppakken van de acties vanuit project Summit realiseren wij ons dat deze ingreep misschien toch redelijk onverwacht komt. Het is echter in ons aller belang dat jij in een rol zit die goed bij jou past en door de veranderingen die de laatste maanden in gang zijn gezet was dit niet langer je huidige positie in Emmen.

Zoals al eerder aangegeven wil DSM geen afscheid van jou nemen omdat gezien jouw capaciteiten er andere functies beschikbaar zijn dan wel beschikbaar zullen komen. Het vinden van deze passende functie heeft echter enige tijd nodig en daarom willen wij jou eerst benoemen als Programma Manager Summit DEP Europe. Een functie in jouw functieschaal. Hiervoor is regelmatig je aanwezigheid in Sittard vereist maar kun je ook voor een groot deel vanuit huis doen. Verhuizen voor deze functie is derhalve niet nodig. Tegelijkertijd kunnen wij samen met jou op zoek naar een volgende stap in jouw carrière binnen DSM.”

2.13.

Bij brief van 17 december 2012 heeft [D] [A] formeel bevestigd dat hij is benoemd in de functie van ‘Program Manager Summit for DEP Europe’.

2.14.

Bij brief van 18 december 2012 aan [D] heeft [A] zijn bezwaren geuit tegen de functiewijziging. Bij brief van 19 december 2012 heeft [D] hierop gereageerd.

2.15.

[A] heeft zich per 20 december 2012 ziek gemeld en tot heden zijn werkzaamheden niet hervat.

2.16.

Op 20 december 2012 heeft [D] aan [A] twee concepten doen toekomen voor een aankondiging binnen DEP Emmen over zijn functiewijziging. [A] heeft op dezelfde dag aangegeven geen keuze te willen maken, omdat hij het niet eens is met die aankondigingen.

2.17.

Op 21 december 2012 is één van beide aankondigingen over de functiewijziging van [A] concernbreed verspreid.

3.Het geschil

3.1.

[A] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. gedaagden hoofdelijk te veroordelen het besluit van 17 december 2012 van DSM Engineering Plastics B.V. en de aankondiging van 21 december 2012 door DSM Engineering Plastics B.V., waarbij [A] is benoemd in de functie van Program Manager Summit for DEP Europe’, ongedaan te maken, onder gelijktijdige (her)benoeming van [A] in zijn functie van Site Manger DEP te Emmen, zulks met ingang van de datum direct volgend op het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag(deel) dat gedaagden daarmee in gebreke zullen blijven, des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd;

II. gedaagden hoofdelijk te veroordelen [A] in staat te stellen zijn bedongen en overeengekomen arbeid in zijn functie van Site Manager DEP te Emmen te verrichten, zulks met ingang van de datum direct volgend op het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag(deel) dat gedaagden daarmee in gebreke zullen blijven, des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd;

III. gedaagden hoofdelijk te veroordelen [A] toegang te verschaffen op de server van DSM Engineering Plastics B.V. te Emmen, zulks met ingang van de datum direct volgend op het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag(deel) dat gedaagden daarmee in gebreke zullen blijven, des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd;

IV. gedaagden hoofdelijk te veroordelen aan alle medewerkers van DSM Engineering Plastics B.V. schriftelijk mee te delen, dat [A] wordt geacht vanaf zijn benoeming per 17 januari 2011 de functie van Site Manager DEP te Emmen onverkort te hebben uitgeoefend en zal blijven uitoefenen, zulks met ingang van de datum direct volgend op het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag(deel) dat gedaagden daarmee in gebreke zullen blijven, des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd;

V. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten ad € 131,00 zonder betekening van het vonnis en € 199,00 in geval betekening van het vonnis, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd.

3.2.

DSM voert verweer.

4.Standpunten

4.1.

[A] heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn functioneren als ‘site manager’ van DEP in Emmen goed was en dat er geen, of althans onvoldoende, reden was om hem plotseling uit die functie te ontheffen. Ter onderbouwing heeft [A] naar voren gebracht dat hij enkel positieve beoordelingen heeft gehad en dat hij in 2012 nog een nagenoeg maximale bonus heeft ontvangen. [A] heeft erkend dat de situatie op de ‘site’ in Emmen voor verbetering vatbaar was, maar dat dit niet aan zijn functioneren te wijten is.

Daarnaast heeft [A] zich op het standpunt gesteld dat de functie van ‘Programme Manager for DEP Europe’ een niet bestaande functie is en, mocht die functie al bestaan, dat die functie niet passend is voor hem.

4.2.

DSM heeft zich verweerd, stellende dat het vertrouwen in [A] om als manager de site in Emmen weer uit het dal te halen vanaf de zomer in 2012 was verdwenen en dat zij hem om die reden een andere passende functie heeft aangeboden binnen het DSM-concern. DSM heeft benadrukt dat zij verwacht, en daarin ook het volste vertrouwen heeft, dat [A] in die nieuwe functie goed zal functioneren.

Volgens DSM had de functiewijziging geenszins een verrassing moeten zijn voor [A], nu hij op meerdere momenten is gewezen op de slechte situatie op de ‘site’ in Emmen en ook op zijn eigen functioneren als ‘site manager’. Zo heeft [B] verklaard dat hij op

3 september 2012 aan [A] heeft uitgelegd dat zijn huidige managementstijl niet aansloot bij de veranderingen die plaats moesten vinden in het kader van project Summit. Volgens [B] heeft hij, samengevat, toen benadrukt dat, als er geen verandering kwam, dit tot gevolg zou hebben dat [A] een slechte beoordeling zou krijgen. Voorts heeft [B] verklaard dat hij er op heeft aangedrongen dat [A] moest zorgdragen voor een betere communicatie, zowel naar zijn leidinggevende als binnen het team.

Op 6 november 2012, tijdens een culturele workshop voor het management team in Emmen, heeft [B], volgens zijn verklaring, met [A] besproken dat en waarom zijn team er niet in slaagde om de noodzakelijke veranderingen op de ‘site’ door te voeren. In een ander gesprek op dezelfde dag, in aanwezigheid van mevrouw [E] van McKinsey, is [A] nog een persoonlijke coach aangeboden, die hem zou kunnen helpen bij het verbeteren van de communicatie op de werkvloer. [A] heeft dit aanbod echter afgeslagen. Op 7 november 2012 heeft [B], volgens zijn verklaring, aan [A] bericht dat zijn huidige functioneren niet acceptabel was en dat de ernstige gevolgen voor de kwaliteit van de producten, de veiligheid en de efficiëntie van de ‘site’ eveneens onacceptabel waren. [B] heeft [A] op dat moment duidelijk gemaakt hem verantwoordelijk te houden voor de slechte communicatie.

Op 29 november 2012 heeft een vergadering plaatsgevonden, waarbij onder meer [A], [B] en[C] aanwezig waren. Op dat moment is duidelijk gemaakt dat de slechte prestaties niet acceptabel waren en dat er verbetering moest komen. Ter zitting heeft [B] bevestigd dat [A] meermaals is aangesproken op zijn persoonlijk functioneren. Tevens heeft DSM toegelicht dat de nieuwe functie passend is.

5.De beoordeling

5.1.

De voorzieningenrechter acht de spoedeisendheid met het gevorderde gegeven. [A] heeft -kort gezegd- wedertewerkstelling in zijn functie als site manager van de site te Emmen gevorderd.

Vooropgesteld zij dat het hier een kort geding betreft, waarin op basis van aannemelijk te achten omstandigheden moet worden beoordeeld of een ordemaatregel geïndiceerd is. Ook kan in kort geding een voorziening worden getroffen, wanneer het gevorderde in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen zal hebben dat het gerechtvaardigd is daarop thans vooruit te lopen. Vanwege de aard van een kort gedingprocedure bestaat daarin geen ruimte voor uitgebreide bewijsvoering, zoals door het horen van getuigen. Om die reden is het verzoek daartoe van [A] gepasseerd. De voorzieningenrechter zal het geschil beoordelen aan de hand van de thans tussen partijen vaststaande feiten en hetgeen in deze procedure voldoende aannemelijk is geworden.

Ontheffing uit de functie van ‘site manager’ DEP Emmen

5.2.

Voor de beoordeling van de vraag of [A] al dan niet terecht uit zijn functie is ontheven, is van belang dat [A] een hoge managementfunctie bekleedt, die in overeenkomstige mate verantwoordelijkheden met zich brengt.

5.3.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is genoegzaam gebleken dat er serieuze problemen waren op de site van DEP in Emmen en dat het noodzakelijk was dat er werd ingegrepen. Dit is ter zitting ook door [A] erkend.

5.4.

Voorts acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat [A] meermalen is aangesproken op zijn functioneren als hoofdverantwoordelijke voor de site. De verklaringen van [B], [D] en van[C] geven een consistent beeld over het traject dat was ingezet en over de gesprekken die met [A] zijn gevoerd. Ook is een verklaring van de ondernemingsraad in het geding gebracht. Ter zitting heeft [A] die verklaringen tegengesproken, of althans de betrouwbaarheid daarvan in twijfel getrokken. De voorzieningenrechter zal, zoals hiervoor reeds is overwogen, vanwege de aard van dit kort geding evenwel niet overgaan tot het horen van getuigen, zoals door [A] verlangd. Van belang is daarbij dat [A] de door DSM overgelegde (
meerdere)verklaringen op zich zelf genomen niet concreet weerspreekt; hij houdt enkel vol dat deze mensen hem juist steeds positieve feedback hebben gegeven. Het moge zo zijn dat [A] zich niet herkent in het beeld dat in de overgelegde verklaringen wordt geschetst, maar dat kan in de gegeven omstandigheden niet de maatstaf zijn. Ook het feit dat [A] tot december 2012 tijdens functioneringsgesprekken uitsluitend positieve (schriftelijke) beoordelingen heeft gehad en een bonus heeft ontvangen acht de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden minder relevant, alleen al omdat die beoordelingen gaan over de periode vóór de zomer van 2012, terwijl juist nadien de situatie op de site in Emmen kritiek werd.

Wat van dit alles ook zij, de voorzieningenrechter acht van doorslaggevend belang de verklaring van [B], ter zitting nader toegelicht, en acht zijn interventies en werkwijze (als direct leidinggevende van [A] en in die zin eindverantwoordelijk voor DEP) in de geven omstandigheden voldoende onderbouwd om de genomen beslissing te kunnen dragen.

5.5.

De voorzieningenrechter overweegt voorts dat voldoende is gebleken dat DSM het besluit van de functiewijziging niet onverhoeds heeft genomen, gelet op de meerdere signalen die gedurende een periode van ongeveer een half jaar naar [A] zijn uitgegaan.

Het had [A] –door de gesprekken– toch gedurende dat proces duidelijk moeten zijn geworden dat het niet enkel ging om de resultaten van de site in Emmen, maar dat ook zijn eigen rol en positie in het geding waren. Van een medewerker in die positie mag immers worden verwacht dat hij dergelijke aanwijzingen op zijn waarde weet te schatten. In die zin lijkt het ook wat “formalistisch” om schriftelijke vastlegging van een verbetertraject of slechte beoordeling te verlangen, respectievelijk een beroep te doen op eerdere (positieve) beoordelingen die wel op schrift zijn gesteld. Het gaat voorbij aan de mogelijkheid om tussentijds in een mondeling overleg de urgentie van een verbetertraject te benoemen, nog daargelaten dat volgens [B] [A] wel is gewaarschuwd voor een komende negatieve beoordeling. Ook de (schriftelijke) aanzegging van [B] aan het voltallige MT, dat de performance van de site dringend moest verbeteren, met inbegrip van concrete verbeterinstructies, had [A] moeten begrijpen als een “overrulen” . Hij had moeten voorvoelen dat hij als leidinggevende van het team daarvoor een grote verantwoordelijkheid droeg, nog niet eens zo zeer om een apert persoonlijk disfunctioneren maar omdat hij als leidinggevende kennelijk onvoldoende in staat was om de site letterlijk en figuurlijk weer in beweging te krijgen en “het tij ten goede te keren”.

Hoe dan ook is de voorzieningenrechter op grond van de geschetste feiten en omstandigheden van oordeel dat [A] – in zijn positie – had kunnen en moeten begrijpen dat de donkere wolken zich boven hem samenpakten, zodat het besluit om hem uit zijn functie te ontheffen hem niet als een donderslag bij heldere hemel had behoeven te treffen.

5.6.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam gebleken dat DSM voldoende reden -in de zin van een redelijk, zelfs zwaarwegend belang- had tot ingrijpen in de site in de vorm van het wisselen van de site manager en dat het tempo en de wijze waarop zij deze beslissing heeft doorgevoerd niet strijdig is met hetgeen van haar als goed werkgever mocht worden verlangd.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of DSM [A] een redelijk passend alternatief heeft geboden.

Passende functie

5.7.

Vast staat dat in de arbeidsovereenkomst een bepaling is opgenomen dat de werkgever het recht heeft om de werknemer te benoemen in een andere passende functie binnen het DSM-concern. Dit recht tot functiewijziging is mitsdien onderdeel van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst.

5.8.

DSM heeft [A] de post aangeboden van Programma Manager Summit DEP Europe, met behoud van “standplaats” (althans zonder verhuisplicht) en salaris.

Partijen twisten over de vraag of deze nieuwe functie passend is voor [A].

Bij de beoordeling van die vraag is, uit oogpunt van goed werkgeverschap, van belang of partijen, alvorens tot besluitvorming op dit punt te komen, met elkaar overleg hebben gevoerd over wat een passende functie voor [A] zou kunnen zijn.

DSM heeft dienaangaande gesteld dat zij [A] diverse voorstellen heeft gedaan om in onderling overleg tot een gepast terugtreden en vervolgens overgang naar een andere functie te komen, maar dat door de houding van [A] (het vasthouden aan zijn bezwaren tegen het besluit van functiewijziging en zijn daarop volgende ziekmelding) geen enkel overleg mogelijk is geweest, zodat zij eenzijdig tot de benoeming van [A] in een andere functie heeft moeten overgaan. Nu deze stelling van DSM onbetwist is gebleven, zal de voorzieningenrechter daarvan uitgaan.

Uit de nadere toelichting ter zitting is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de aan [A] aangeboden nieuwe functie non-existent is en kennelijk tot doel heeft om [A] op een zijspoor te zetten. Het feit dat een functieprofiel nog niet voor handen is, betekent nog niet dat de functie gefingeerd of niet passend is. Dit klemt te meer nu de functie - een leidinggevende positie in het kader van het project Summit- nieuw is en [A] wel bekend. Niet is weersproken dat de functie past in het profiel van de arbeidsovereenkomst van [A]; voorts wordt hem de gelegenheid geboden om de functie zelf vorm te geven, hetgeen ook bij zijn positie past. Daarnaast heeft DSM benadrukt dat de waardering van de functie gelijkwaardig is aan de functie van ‘site manager’. Ook het feit dat de benoeming van [A] in die functie tijdelijk is, betekent niet dat die functie niet passend is. De voorzieningenrechter begrijpt DSM aldus, dat zij hiermee een begin heeft willen maken om in gezamenlijk overleg om te zien naar een voor [A] meer wenselijke functie. Overigens heeft DSM, ook na het besluit van 12 december 2012, als ook ter zitting aangeboden om in overleg te komen tot een plaatsing in een andere functie, maar [A] is –vooralsnog – niet op dat voorstel ingegaan.

5.9.

Concluderend acht de voorzieningenrechter, voorshands oordelend, onvoldoende gebleken dat DSM met het onderhavige aanbod niet heeft gehandeld als een goed werkgever en dat van [A] niet kan worden gevergd dat hij deze functie aanvaardt, althans met DSM in nader overleg treedt om te komen tot een mogelijk passender aanbod.

5.10.

Alles afwegende is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet komen vast te staan dat DSM zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat in een bodemprocedure vrijwel zeker de functiewijziging zal worden teruggedraaid en dat [A] weer in de rol van ‘site manager’ bij DEP in Emmen zal worden toegelaten.

De vorderingen van [A] worden dan ook afgewezen.

5.11.

Gelet op de aard van de vordering en de omstandigheden van het geval, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013.^[1]