Geschil10.In geschil is of verweerder terecht de boetebeschikking heeft opgelegd.
11. Eiseres is van mening dat verweerder het verdedigingsbeginsel en diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Verder heeft verweerder volgens eiseres ten onrechte de toepassing van het nultarief geweigerd en niet bewezen dat de Chinese ondernemers opzettelijk te weinig belasting op aangiften hebben voldaan en evenmin dat eiseres daaraan medeplichtig is. Ook stelt eiseres dat de boetebeschikking in strijd is met artikel 6 EVRM, dat het niet mogelijk is twee vergrijpboetes op te leggen ten aanzien van eenzelfde feit en dat verweerder niet heeft voldaan aan de toestemmingsvoorwaarde zoals die volgt uit paragraaf 2, onderdeel 6, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB).
12. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de boetebeschikking. Verder verzoekt eiseres om toekenning van een integrale kostenvergoeding en een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.
13. Verweerder neemt het standpunt in dat de boetebeschikking terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Wel dient de boete wegens tijdsverloop verder te worden gematigd tot
€ 80.000. Volgens verweerder is met het listen van de overgebrachte goederen op de Britse btw-identificatienummers en het vervolgens nergens aangeven van de verwervingen, sprake van fraude omdat de Chinese ondernemers daarmee niet voldoen aan de verplichting de door hen verschuldigde belasting aan te geven. Voor de goederen die feitelijk niet naar het Verenigd Koninkrijk zijn overgebracht maar naar andere lidstaten, komt daar nog bij dat als gevolg van die handelwijze die andere lidstaten niet worden geïnformeerd over de goederen die hun land binnenkomen waardoor de goederen niet kunnen worden gevolgd. Daardoor ontstaat het risico dat de goederen zonder berekening van omzetbelasting aan de consument worden geleverd.
14. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
Verdedigingsbeginsel
15. Eiseres stelt dat het verdedigingsbeginsel is geschonden omdat verweerder weigert de bijlagen 41 en 48 in ongeschoonde vorm over te leggen. De geheimhoudingskamer heeft echter beslist dat dit gerechtvaardigd is en dat eiseres door van de desbetreffende passages geen kennis te kunnen nemen niet in haar procesvoering wordt belemmerd. Ingevolge artikel 8:104, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan die beslissing van de geheimhoudingskamer slechts tegelijk met het hoger beroep tegen de uitspraak in de hoofdzaak aan de orde worden gesteld. De rechtbank zal zich dan ook onthouden van een oordeel hierover.
Beginselen van behoorlijk bestuur
16. De bewijslast dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden, rust op eiseres.
Rechtszekerheidsbeginsel en motiveringsbeginsel
17. De rechtbank stelt vast dat de naheffingsaanslagen naar aanleiding waarvan de boetebeschikking is opgelegd, zijn onderbouwd met het controlerapport dat aan eiseres als fiscaal vertegenwoordiger van de Chinese ondernemers in afschrift is verstrekt. Verder heeft verweerder in het voornemen van 30 januari 2020 uiteen gezet waarom hij aan eiseres de boete gaat opleggen en is dit in de hoorgesprekken van 10 maart 2020 en 27 mei 2021 nader toegelicht. Het enkele feit dat eiseres het niet eens is met de onderbouwing van de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen en meent dat verweerder een onjuiste beslissing heeft genomen, maakt niet dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel of het motiveringsbeginsel. Eiseres heeft dat ook overigens niet aannemelijk gemaakt.
Détournement de pouvoir, vooringenomenheid en strijd met het fair play beginsel
18. Eiseres heeft onvoldoende geconcretiseerd dat sprake is van détournement de pouvoir, vooringenomenheid en strijd met het fair play beginsel. De stelling dat er geen rechtstreeks contact is geweest met de Chinese ondernemers, is daarvoor onvoldoende. Eiseres was immers de fiscaal vertegenwoordiger van die ondernemers en verweerder heeft zich dan ook tot haar kunnen en mogen wenden. Afgezien daarvan heeft verweerder het controlerapport in april 2020 ook aan de Chinese ondernemers gezonden en heeft verweerder in mei 2020 de Chinese ondernemers expliciet de gelegenheid gegeven daarop en op de in het rapport opgenomen boetevoornemens te reageren.
Onvolledige en tendentieuze informatie in het Boetememo
19. Eiseres heeft verder niet onderbouwd waarom de feiten waarvan door verweerder wordt uitgegaan onjuist dan wel tendentieus zouden zijn. De enkele stelling dat verweerder geen acht heeft geslagen op wettelijke bepalingen, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie is daarvoor onvoldoende.
20. Volgens eiseres heeft verweerder gehandeld in strijd met het legaliteitsbeginsel omdat hij niet heeft gehandeld overeenkomstig het toestemmingsvereiste uit het BBBB.
21. In het BBBB is onder meer het volgende bepaald:
“§ 2. Begrip belanghebbende
1. Onder belanghebbende wordt voor de toepassing van dit besluit verstaan degene die, op grond van artikel 5:1, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 67o, eerste lid, van de AWR, in de hoedanigheid van pleger, medepleger, doen pleger, uitlokker, medeplichtige, feitelijk leidinggever of opdrachtgever een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.
(…)
6. Bestuurlijke boeten worden aan de medepleger, de doen pleger, de uitlokker, de medeplichtige, de feitelijk leidinggever of de opdrachtgever opgelegd, met voorafgaande toestemming van de directeur van een van de organisatieonderdelen genoemd in artikel 3, eerste lid, onderdeel a1, b2 en c1, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 en het Directoraat-generaal Belastingdienst (DGBel).”
22. Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2024volgt dat het toestemmingsvereiste is bedoeld als waarborg voor de betrokkene en dat dit inhoudt dat op een hoger niveau in de organisatie wordt (her)beoordeeld of het opleggen van een boete in het voorliggende geval rechtens juist en opportuun is. Daarbij is van belang of degene die de toestemming heeft verleend over voldoende en juiste informatie heeft beschikt om de rechtmatigheid en de opportuniteit van de voorgenomen beboeting te kunnen beoordelen.
23. Op 31 oktober 2019 heeft de plaatsvervangend directeur Midden- en kleinbedrijf Amsterdam toestemming verleend tot het opleggen van de vergrijpboete. Op 18 november 2019 is namens de hoofddirecteur fiscale en juridische zaken belastingdienst van het Ministerie van Financiën toestemming verleend tot het opleggen van de boete. Bij de verzoeken om toestemming was het boetememo van 28 oktober 2019 gevoegd. Gezien de uitgebreide toelichting in het boetememo, beschikten de betrokkenen over voldoende informatie om te kunnen beoordelen of de boete inderdaad zou mogen worden opgelegd. Aldus is voldaan aan het toestemmingsvereiste van paragraaf 2 van het BBBB.
Dat in de onderwerpregel van het e-mailbericht waarmee het boetememo is verzonden kennelijk per abuis is vermeld dat het om een medepleegboete zou gaan, maakt niet dat de toestemming geacht moet worden niet te zijn verleend. Uit het boetememo zelf blijkt immers dat het om medeplichtigheid gaat.
24. Tegen de naheffingsaanslagen die zijn opgelegd aan de Chinese ondernemingen is geen bezwaar gemaakt of beroep ingesteld. Deze staan dan ook onherroepelijk vast. Onderhavige boetebeschikking is echter onlosmakelijk verbonden met die naheffingsaanslagen zodat de rechtbank de juistheid van die naheffingsaanslagen en de daarbij opgelegde boetes (marginaal) zal dienen te toetsen.
25. Ingevolge artikel 9, tweede lid, letter b, van de Wet OB in samenhang gelezen met post a.6 van Tabel II bij de Wet OB is op het vervoer van goederen naar een andere lidstaat het nihiltarief slechts van toepassing wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen.
Ten tijde van de aangiften omzetbelasting was in artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (het Uitvoeringsbesluit) bepaald dat de toepasselijkheid van het nultarief moet blijken uit boeken en bescheiden en dat het nultarief bij leveringen als bedoeld in post a.6 van Tabel II slechts van toepassing is indien de ondernemer beschikt over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt. Dit laatste betreft een formeel vereiste.Ingevolge artikel 3a van de Wet OB wordt de overbrenging door een ondernemer van een eigen goed van zijn bedrijf naar een andere lidstaat gelijkgesteld met een levering van een goed onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wet OB.
26. Niet in geschil is dat het bij de transacties waarop de naheffingsaanslagen betrekking hebben, gaat om de overbrenging van eigen goederen door de Chinese ondernemers naar andere lidstaten. Vaststaat dat de goederen feitelijk zijn overgebracht naar andere lidstaten en Nederland hebben verlaten. Daarmee is voldaan aan de materiële voorwaarden voor toepassing van het nultarief.
27. Een formeel vereiste, zoals destijds het niet aangeven van een verwerving in het land waarnaar de goederen zijn vervoerd, staat in beginsel niet in de weg aan de toepassing van het nultarief indien aan de materiële voorwaarden voor de toepassing daarvan is voldaan.Dat is evenwel anders indien wordt vastgesteld dat sprake is van fraude. Zoals kan worden afgeleid uit het Scialdoni-arrest van het HvJ EUis het niet aangeven van verschuldigde omzetbelasting aan te merken als fraude.
28. Aangezien de goederen eigendom blijven van de Chinese ondernemers en de overbrenging van de goederen niet plaatsvindt in het kader van een levering aan derden, dienen de Chinese ondernemers zelf in de andere lidstaten de ter zake van de intracommunautaire verwervingen verschuldigde omzetbelasting aan te geven. Zij hebben dus volledig zelf in de hand of de vereiste aangiften worden gedaan. De Engelse belastingdienst heeft in reactie op de informatieverzoeken van Nederland medegedeeld dat de bedrijven 1 tot en met 4 en 8 geen aangiften omzetbelasting hebben ingediend, bedrijf 5 aangiften omzetbelasting heeft gedaan voor slechts 70 Pond, terwijl alleen al in juli 2018 er sprake is van overbrengingen waarmee een bedrag van € 1.770.585 aan omzetbelasting gemoeid is, bedrijf 6 heeft verklaard geen goederen te hebben verhandeld binnen de EU, bedrijf 7 uitsluitend nihilaangiften heeft ingediend en bedrijf 9 geen omzet heeft aangegeven. Niet gesteld of gebleken is dat de Chinese ondernemers in de andere lidstaten waar de goederen naartoe zijn vervoerd, zijn geregistreerd en/of aldaar verwervingen hebben aangegeven. Diverse belastingdiensten van andere lidstaten hebben in reactie op informatieverzoeken van de Nederlandse belastingdienst expliciet verklaard dat de Chinese ondernemers aldaar niet waren geregistreerd. Uitsluitend voor onderneming 5 geldt dat dit bedrijf sedert 15 juli 2018 in Duitsland was geregistreerd; dit bedrijf heeft ook daar echter voor veel lagere bedragen aangifte gedaan dan uit de overbrengingen volgt. De Chinese ondernemers hebben dus nergens de daadwerkelijk ter zake van de verwervingen verschuldigde omzetbelasting aangegeven.
29. Dat het niet aangeven van de verwervingen slechts het gevolg is van een vergissing van de Chinese ondernemers is niet gesteld en acht de rechtbank ook overigens niet aannemelijk mede gezien het feit dat het niet om incidentele en/of geringe zendingen gaat. Uit het gegeven dat de Chinese ondernemers zich in het Verenigd Koninkrijk hebben laten registreren voor btw-doeleinden en het aldus verkregen nummer aan eiseres hebben opgegeven, volgt dat de Chinese ondernemers op de hoogte waren van de regeling zoals die gold voor de overbrengingen van goederen en dat zij moeten hebben geweten dat zij de verwervingen dienden aan te geven. De rechtbank trekt daaruit de conclusie dat de Chinese ondernemers hun aangifteverplichtingen inzake de door hen verschuldigde omzetbelasting niet naar behoren zijn nagekomen, zodat sprake is van fraude. Verweerder heeft de toepassing van het nultarief daarom terecht geweigerd.
30. Anders dan in de jurisprudentie waarnaar eiseres in dit kader heeft verwezen, is hier geen sprake van een situatie waarin fraude verderop in de keten dan wel door derden wordt tegengeworpen aan de ondernemer die het nultarief heeft toegepast. In dit geval gaat het immers om de overbrenging van eigen goederen en het niet aangeven van de daarbij behorende verwervingen door de Chinese ondernemers zelf die aanspraak maken op het nultarief.
Bevoegdheid tot naheffing
31. Dat de verwervingen in andere lidstaten zouden hebben moeten plaatsvinden, betekent niet dat, zoals eiseres stelt, verweerder niet bevoegd was de naheffingsaanslagen op te leggen. De naheffing vindt immers plaats omdat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het mogen toepassen van het nultarief oftewel ter zake van de binnenlandse aangiften en niet ter zake van het niet aangeven van de intracommunautaire verwerving.
Voorwaardelijk opzet Chinese ondernemers
32. Uit de door verweerder overgelegde stukken blijkt dat de Chinese ondernemers in de machtigingen aan eiseres (de POA’s genoemd onder punt 5) steeds hun Britse btw-identificatienummer aan eiseres hebben opgegeven. Daaruit volgt dat de Chinese ondernemers op de hoogte waren van de ter zake van de overbrenging van goederen geldende regelgeving. Zij wisten dat zij de intracommunautaire verwervingen moesten aangeven. Uit het feit dat de Chinese ondernemers zich wel voor btw-doeleinden hebben laten registreren in het Verenigd Koninkrijk, volgt verder dat zij wisten dat zij zich ook dienden te laten registreren in de andere lidstaten waarnaar de goederen zouden worden vervoerd teneinde aldaar de intracommunautaire verwervingen te kunnen aangeven. Gezien het voorgaande hebben de Chinese ondernemers bewust nagelaten de intracommunautaire verwervingen aan te geven. Desondanks hebben zij (ten onrechte) het nultarief toegepast. De Chinese ondernemers hebben aldus wetenschap gehad van de aanmerkelijke kans dat zij daardoor te weinig belasting op aangiften zouden voldoen, en deze kans hebben zij ook bewust aanvaard (op de koop toe genomen). Met de door hem overgelegde stukken heeft verweerder bewezen dat het aan voorwaardelijk opzet van de Chinese ondernemers is te wijten dat ten onrechte het nultarief is toegepast en daardoor te weinig belasting op de aangiften werd voldaan.
Voorwaardelijk opzet eiseres
33. Vaststaat dat eiseres namens de Chinese ondernemers de onjuiste aangiften omzetbelasting heeft ingediend. Verweerder heeft ter zitting onweersproken verklaard dat het in de maand juli 2018 nagenoeg uitsluitend gaat om goederen die naar andere lidstaten dan het Verenigd Koninkrijk zijn overgebracht. In het merendeel van de zendingen ging het dus om situaties die wezenlijk afweken van hetgeen is vastgelegd in de machtigingen (de POA’s genoemd onder punt 5). Eiseres heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat reeds bij binnenkomst van de goederen in Nederland bekend is naar welk land de goederen moeten worden overgebracht. Dat betekent dat het eiseres van meet af aan bekend was dat het overgrote deel van de goederen niet naar het Verenigd Koninkrijk zou gaan. De rechtbank ziet in het dossier geen aanknopingspunten op grond waarvan eiseres mocht menen dat de Chinese ondernemers ook in de overige lidstaten waarnaar de goederen werden overgebracht, waren geregistreerd voor de btw en de verwervingen zouden kunnen aangeven. Mede gezien het feit dat eiseres meermaals door de Nederlandse belastingdienst is gewaarschuwd dat zij met dit soort transacties betrokken zou kunnen raken bij btw-fraude, had het op haar weg gelegen navraag te doen bij de Chinese ondernemers naar hun registratie in de andere lidstaten. Zoals volgt uit het arrest Aquilamag een dergelijke inspanning ook worden verlangd. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat eiseres fiscaal vertegenwoordiger was van de Chinese ondernemers en aldus (mede)verantwoordelijk voor de juistheid van de gegevens in de aangiften. Eiseres heeft echter zonder meer alle zendingen op het Britse btw-identificatienummer gelist terwijl bekend was dat de eigen goederen van de Chinese ondernemers naar een andere EU-lidstaat werden overgebracht en in de aangiften voor alle zendingen het nultarief toegepast. Zij heeft aldus wetenschap gehad van de aanmerkelijke kans dat zij namens de Chinese ondernemers onjuiste aangiften zou indienen althans de indiening daarvan opzettelijk zou faciliteren en deze kans heeft zij ook bewust aanvaard (op de koop toe genomen). Zij is daarom medeplichtig aan het door de Chinese ondernemers opzettelijk doen van de onjuiste aangiften.
Strijd met artikel 6 EVRM
34. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat zij de juistheid van de naheffingsaanslagen die zijn opgelegd aan de Chinese ondernemers niet ter discussie kan stellen en dat daarom de boetebeschikking voor eiseres, die is afgeleid van de hoogte van die naheffingsaanslagen, in strijd met artikel 6 EVRM aan haar is opgelegd.
Weliswaar komt ingevolge artikel 26a van de Awr aan eiseres niet zelfstandig het recht van bezwaar en beroep toe tegen de aan de Chinese ondernemers opgelegde naheffingsaanslagen, maar eiseres heeft het controlerapport ontvangen dat aan die naheffingsaanslagen ten grondslag ligt. Zij is daardoor zonder meer in staat geweest gronden aan te voeren op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de naheffingsaanslagen dan wel de daarmee gepaard gaande boetebeschikkingen ten onrechte dan wel op onjuiste bedragen zijn vastgesteld waardoor ook de aan haar opgelegde boetebeschikking onjuist zou zijn. Dat geldt temeer nu eiseres de fiscaal vertegenwoordiger was van de Chinese ondernemers, de in het controlerapport onjuist bevonden aangiften door haar zijn ingediend en zij nauw betrokken was bij de gang van zaken. De rechtbank stelt overigens vast dat eiseres ook daadwerkelijk de juistheid van de naheffingsaanslagen in beroep aan de orde heeft gesteld.
Twee vergrijpboetes ten aanzien van eenzelfde feit?
35. Dat zowel de boetebeschikking die is opgelegd aan eiseres als de boetebeschikking die is opgelegd aan de middellijk bestuurder van eiseres zijn gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden, betekent niet dat de boetebeschikkingen ten onrechte zijn opgelegd. Die feiten en omstandigheden duiden immers zowel op medeplichtigheid als op leidinggeven aan medeplichtigheid. Verder kunnen meerdere (rechts)personen medeplichtig zijn aan eenzelfde verboden handeling. De medeplichtigheid van de een sluit de medeplichtigheid van de ander dus niet uit. De samenloop van boetes kan wel aanleiding zijn tot matiging van de boetes.
36. Bij de naheffingsaanslagen is een boete van 50% opgelegd ten bedrage van
€ 1.247.948. Aan eiseres kon dus maximaal een boete van € 831.965 worden opgelegd.Voor de vaststelling van de hoogte van de boetes heeft verweerder zowel voor eiseres als voor de middellijk bestuurder dit maximumbedrag als uitgangspunt genomen. Vervolgens heeft verweerder zowel voor eiseres als voor de middellijk bestuurder de boetes om verschillende redenen gematigd tot € 90.000. Hoewel verweerder daarbij de samenloop van de boetes niet expliciet in aanmerking heeft genomen, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding tot een verdere matiging van de boete die aan eiseres is opgelegd.
37. De rechtbank ziet echter wel aanleiding de boete te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn. Voor vergrijpboetes geldt immers dat die moeten worden gematigd indien de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden (‘undue delay’). Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten uit het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005. Uitgangspunt is dat de redelijke termijn in beginsel 24 maanden bedraagt, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt aan op het moment dat de vergrijpboete is aangekondigd en eiseres op de hoogte is geraakt van de boeteoplegging. Indien de redelijke termijn is overschreden kan voor de matiging van de boete worden aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in de uitspraak van hof Amsterdam van 2 juli 2009.
38. Niet in geschil is dat het voornemen tot het opleggen van de vergrijpboete aan eiseres is bekendgemaakt bij brief van 30 januari 2020. Vanaf het moment van deze aankondiging van de boete tot het moment waarop de rechtbank uitspraak doet, zijn afgerond 64 maanden verstreken. Dat betekent een overschrijding van de redelijke termijn met 44 maanden. Bijzondere omstandigheden die een verlenging van de redelijke termijn rechtvaardigen, zijn niet gesteld of gebleken. Bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 24 maanden past een matiging van de boetes met 20%. De rechtbank zal de vergrijpboete dan ook verminderen tot € 72.000 (80% van € 90.000).
39. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.
40. Het bezwaarschrift tegen de boetebeschikking is door verweerder ontvangen op
4 augustus 2021. De uitspraak op bezwaar is gedagtekend 1 februari 2022. Deze uitspraak van de rechtbank is van 7 mei 2025. Daarmee is de redelijke termijn van twee jaar voor de beslechting van het geschil overschreden met afgerond één jaar en tien maanden (in totaal 22 maanden). Bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan twee jaar rechtvaardigen, zijn niet gebleken. Dat betekent dat aan eiseres een vergoeding wegens immateriële schade toekomt van € 2.000. De termijnoverschrijding is geheel toe te rekenen aan de beroepsfase zodat de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) het bedrag van € 2.000 aan eiseres dient te vergoeden.
41. De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenvergoeding. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.108. Dit betreft 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 647, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 907 en een wegingsfactor van 1 voor het gewicht van de zaak. Voor toekenning van een integrale kostenvergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding, te meer nu de gegrondverklaring uitsluitend voortkomt uit het matigen van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn.