ECLI:NL:RBNHO:2024:1119

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/347546 / KG ZA 23-702

Vonnis in kort geding van 7 februari 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FAB RIOOL- EN WEGENBEHEER B.V.,

gevestigd te Menaldum,

eiseres,

advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DEN HELDER,

zetelend te Den Helder,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HOLLANDS KROON,

zetelend te Anna Paulowna,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SCHAGEN,

zetelend te Schagen,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TEXEL,

zetelend te Den Burg,

gedaagden,

advocaten mrs. J. Sinnige en C.T. Boekema te Amsterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN DER VALK + DE GROOT B.V.

gevestigd te Poeldijk, gemeente Westland,

eiseres in het incident, tussenkomende partij in de hoofdzaak,

advocaten mrs. J.P.A. Greuters en L. Lemmers te Arnhem.

Partijen zullen hierna enerzijds FAB en anderzijds (gezamenlijk in enkelvoud) de Gemeente genoemd worden. Tussenkomende partij zal VdV+dG worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de uitgebrachte dagvaarding van 2 januari 2024 met 15 producties
de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans tot voeging, zijdens VdV+dG met 2 producties
de conclusie van antwoord van de Gemeentes Den Helder, Hollands Kroon en Schagen met 7 producties
de (inhoudelijk identieke) conclusie van antwoord van de Gemeente Texel met (dezelfde) 7 producties
de geredigeerde conclusie van antwoord van de Gemeente met (geredigeerde) 7 producties
de e-mail van 24 januari 2024 van de Gemeente met productie 2 (nieuw)
de mondelinge behandeling op 24 januari 2024
de pleitnota van FAB
de pleitnota van de Gemeente
de pleitnota van VdV+dG.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente Den Helder (gedaagde sub 1) heeft mede namens de overige gemeenten (gedaagden sub 2 tot en met 4) een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven ten behoeve van het sluiten van een Raamovereenkomst Reinigen en Inspecteren Riolering Noordkop 2024-2025 (hierna: de Aanbesteding). Gunningscriterium is Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI), vast te stellen op basis van prijs.

2.2.

In de Gunningsleidraad ‘Raamovereenkomst riool Reinigen en Inspecteren voor 4 percelen in de gemeenten Den Helder, Schagen, Hollands Kroon en Texel’ (hierna: de Gunningsleidraad) van 18 oktober 2023 is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

2.3.

De Aanbesteding is opgedeeld in 4 Percelen (één voor elk van de gemeenten), voor elk waarvan een bestek is opgesteld. Op alle bestekken zijn de Standaard RAW Bepalingen 2020 (hierna: RAW) van toepassing verklaard. In het Bestek Onderhoud riolering 2024-2025 gemeente Den Helder (hierna: het Bestek) is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

2.4.

In de RAW is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

01.01.06

RAW-raamovereenkomst: inschrijvingsstaat

1
Het eindtotaal van de op de inschrijvingsstaat te verstrekken ontleding van de inschrijvingssom moet overeenstemmen met het bedrag van de inschrijvingssom op het inschrijvingsbiljet.

2
In elke op te geven prijs per eenheid moeten alle kosten zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in het lid 03 van dit artikel bedoelde kosten.

Tenzij hiervoor een afzonderlijke voorziening in de overeenkomst is opgenomen, moeten in de op te geven prijs per eenheid of in het op te geven totaalbedrag tevens de eventuele opbrengsten zijn begrepen die aan de aannemer verblijven en die voortkomen uit het voldoen aan de desbetreffende resultaatsverplichting.

3
In een prijs per eenheid mogen geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen. Na het subtotaal mogen geen eenmalige kosten worden opgenomen. Uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en een eventueel door de inschrijver gegeven korting worden opgenomen na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal afgerond op een tiende en met vermelding van het daaruit volgend bedrag.

4
De ontleding van de inschrijvingssom zal dienst doen voor:

- het vaststellen van de som van een deelopdracht als bedoeld in artikel 01.21.07;

- de berekening van de grootte van de betalingstermijnen als bedoeld in artikel 01.02.04;

- het vaststellen van de verrekenprijzen als bedoeld in artikel 01.03.05.

01.01.07

RAW-raamovereenkomst: beoordeling inschrijvingsstaat

1
De ontleding van de inschrijvingssom, ingediend door de inschrijver die voor het sluiten van de raamovereenkomst in aanmerking lijkt te komen, zal voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing of, als een dergelijke bekendmaking niet plaatsvindt, voorafgaand aan het sluiten van de raamovereenkomst, door de aanbesteder worden beoordeeld op het voldoen aan het bepaalde in artikel 01.01.06.

2
Als de aanbesteder aan de hand van de in het vorige lid bedoelde beoordeling vermoedt dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.06 is, motiveert de aanbesteder schriftelijk de redenen van zijn vermoeden en verzoekt daarbij schriftelijk aan de desbetreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting op de ingediende ontleding van de inschrijvingssom. De toe lichting van de desbetreffende inschrijver moet zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zeven kalenderdagen na het verzenden van het verzoek, door de aanbesteder zijn ontvangen.

3
Als de toelichting van de inschrijver als bedoeld in het vorige lid niet binnen de gestelde termijn is ontvangen of als uit de gegeven toelichting niet blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.06 is voldaan, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.06 is en wijst hij de desbetreffende inschrijving als ongeldig af.

4
Als uit de toelichting van de inschrijver als bedoeld in lid 02 blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.06 is voldaan of sprake is van een onvolkomenheid die zich leent voor herstel, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat hij de ontleding van de inschrijvingssom van de desbetreffende inschrijving niet als ongeldig afwijst; de door de inschrijver verschafte toelichting wordt dan geacht een onverbrekelijk onderdeel van die inschrijving te zijn.

(…)

2.5.

Zowel FAB als VdV+dG hebben tijdig ingeschreven op de Aanbesteding.

2.6.

In de inschrijfstaten van FAB is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

2.7.

Bij bericht van 10 november 2023 heeft de Gemeente Den Helder aan FAB medegedeeld van plan te zijn de opdracht aan FAB te gunnen, waarna zij FAB bij bericht van 24 november 2023 heeft uitgenodigd voor een verificatiegesprek over de door FAB ingediende inschrijving. In dat laatste bericht is onder meer het volgende opgenomen:

(…)

2.8.

Op 28 november 2023 heeft het verificatiegesprek plaatsgevonden. Bij bericht van 13 december 2023 heeft de Gemeente Den Helder aan FAB medegedeeld dat de inschrijving van FAB na beoordeling van de inschrijfstaat ongeldig is verklaard. In het bij dat bericht meegezonden verslag van het verificatiegesprek is onder meer het volgende opgenomen:

[onderdeel gespreksverslag]

2.9.

Bij brief van 14 december 2023 (hierna: de Gunningsbeslissing) heeft de Gemeente Den Helder onder meer het volgende aan FAB geschreven:

(…)

Na de beoordeling van de inschrijfstaten en uw mondelinge uitleg d.d. 28 november 2023 op de door u ingediende inschrijfsta(a)t(en) is uw inschrijving terzijde gelegd. In deze brief leest u de toelichting op de terzijdelegging van uw inschrijving.

Conform de RAW standaard 2020 toetst de Aanbestedende Dienst de prijzen per eenheid. Een aantal bestekposten waren voor de aanbesteder reden voor het stellen van nadere verificatievragen wegens het extreem afwijken van marktconforme tarieven en naar het vermoeden dat de prijzen per eenheid niet voldoen aan de in artikel 01.01.05 en 01.01.06 van de RAW standaard 2020 gestelde eisen. De aanbestedende dienst heeft dit verificatiegesprek d.d. 28 november jl. met u gevoerd, waarna u op 4 december jl. uw aanvullingen op het verslag hebt toegezonden.

Een aantal prijzen per eenheid, waaronder de t.b.s. hogedruk spoelwagen (150040), zijn niet realistisch. Uw motivatie dat deze hogedrukspoelwagen in de praktijk in combinatie met een rioolreiniger en een zuigwagen wordt gebruikt, veronderstelt dat een deel van de kosten van de hogedrukspoelwagen verdisconteert zijn in de uurtarieven van de tbs posten rioolreiniger en zuigwagen. Anders gezegd, u betoogd dat de prijs van€ [prijs]per dag voor spoelwagen alleen realistisch is wanneer de opdrachtgever ook andere TBS posten tegelijkertijd uitvraagt. Het stellen van voorwaarden voor de prijsbepaling is volgens artikel 2.32.2 van de ARW 2016 niet toegestaan.

Daarnaast is het volgens artikel 01.01.06 van de Standaard 2020 niet toegestaan om de kosten op andere besteksposten te laten "drukken". Temeer daar in onderhavige aanbesteding er sprake is van een Raamovereenkomst met fictieve hoeveelheden en eenheidsprijzen. Elke prijs per eenheid dient te voldoen aan artikel 01.01.06 van de RAW Standaard 2020. Dit artikel stelt dat alle kosten in de prijs per eenheid behoren te zijn meegenomen. Het artikel beoogt hiermee ook dat de kosten niet op andere besteksposten (lees: andere TBS posten) mag komen te liggen. Naar het rechtvaardig oordeel van de aanbesteder voldoet uw inschrijving, althans de onderbouwing, niet aan het in artikel 01.01.06 van de RAW Standaard 2020 gestelde.

Daarnaast heeft de aanbesteder bericht dat u een calculatiefout heeft begaan bij de berekening van bestekspost 140040; Deze calculatiefout is bij alle 4 de inschrijfstaten geconstateerd. Het betreft hier de inzet van 4 verkeersregelaars voor de prijs van 55,00 per uur. Dit komt neer € 13,75 per uur. (N.B. De bestekspost 140030 omvatte 2 verkeersregelaars en ook hier was de prijs 55,00 per uur) Volgens uw motivatie was/is er hier sprake van een calculatiefout en wenste u dat risico te dragen. Per saldo voldoet ook deze onderbouwing van de bestekspost niet aan artikel 01.01.06 van de RAW Standaard. Hier zijn niet alle kosten meegenomen in de eenheidsprijs van de bestekspost. Ook is het niet toegestaan om uw inschrijving op dit aspect te herstellen. Artikel 2.33.1 stelt"... Onderhandelingen met inschrijvers over fundamentele punten van de opdracht, met name over de prijzen, zijn niet toegestaan als daardoor de mededinging vervalst zou worden of discriminatie zou ontstaan...."

In uw toelichting gaf u aan dat uzelf als projectleider betrokken bent bij een eventuele realisatie van het project. U zou hier ook een uitvoerder op zetten. In aanvulling op het verslag gaf u bij het kopje staartkosten aan dat "de projectleider doet meerdere projecten. De jongens op de vrachtwagen zijn meewerkend uitvoerder. Zij werken zelfstandig. In SCS kan projectleider werk op afstand controleren." Volgens artikel 01.01.06 van de Standaard 2020 is het niet toegestaan om "uitvoeringskosten" op te nemen in de besteksposten voor het subtotaal. Het door u genoemde SCS systeem is niet vereist in deze RAW Raamovereenkomst. Volgens artikel 01.01.12, 25.42.06 en 25.43.06 van Deel 3 van het contract dient de opdrachtnemer wekelijks/per deelopdracht te rapporteren aan de Directie UAV 25.42.06 25.43.01.

Vragen en bezwaren

Vanaf de datum van verzending van de voorgenomen gunningsbeslissing heeft u de gelegenheid om gedurende 20 kalenderdagen vragen te stellen over het resultaat van de aanbesteding en de gelegenheid om tot uiterlijk 1 januari 2024 uw bezwaren ten aanzien van deze voorgenomen gunningsbeslissing kenbaar te maken.

Dit door betekening van een dagvaarding aan de aanbestedende dienst. Deze termijnen zijn fatale termijnen.

Betekening van de dagvaarding na genoemde termijn leidt tot niet-ontvankelikheid van de vordering.

(…)

2.10.

Bij brief van 18 december 2023 heeft (de advocaat van) FAB onder meer verzocht de Voorlopige Gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen. Tevens heeft hij de Gemeente gewezen op een verkeerde berekening van de opschortende termijn.

2.11.

Bij e-mail van 20 december 2023 heeft de Gemeente medegedeeld dat nog geen voorgenomen gunning is gedaan en dat de wettelijke bezwarentermijn van 20 dagen gaat lopen zodra een voorgenomen gunningsbeslissing is gepubliceerd.

2.12.

Bij brief van 22 december 2023 heeft de Gemeente aan FAB onder meer het volgende geschreven:

FAB is als goedgeïnformeerde inschrijver op de hoogte van de bepaling 5.3 van de inschrijvingsleidraad. FAB kon weten dat prijsafwijkingen van meer dan 40% werden gezien als niet marktconform of als abnormaal laag zouden worden gekwalificeerd. FAB heeft de gelegenheid gehad om zoals de bepaling het voorschrijft haar tariefstelling te verdedigen. De Aanbesteder heeft de schriftelijke en mondelinge onderbouwing (zie het verificatieverslag) als onvoldoende en niet in overeenstemming met de RAW Bepalingen beoordeeld. De inschrijving van FAB is daarbij ongeldig verklaard.

2.13.

Bij e-mail van 22 december 2023 heeft de Gemeente aan FAB onder meer bericht dat overgegaan wordt tot een voorgenomen gunning aan VdV+dG en dat de bezwarentermijn zal gaan lopen tot 12 januari 2024.

3.Het geschil

3.1.

FAB vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Primair:

Gedaagden te gebieden de beslissing van 13 december 2023 tot afwijzing van de inschrijving van FAB, neergelegd in de brief gedateerd op 14 december 2023, en de gunningsbeslissing van 22 december 2023 binnen zeven (7) dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, in te trekken;
Gedaagden te verbieden perceel 1 tot en met 4 van de Opdracht aan een ander dan FAB te gunnen.

Subsidiair:


Gedaagden te gebieden de aanbestedingsprocedure voor het reinigen en inspecteren van rioleringen binnen zeven (7) dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, te staken;

Meer subsidiair:

 •
• iedere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van FAB;

Primair en subsidiair:

Te bepalen dat gedaagden aan FAB een hoofdelijke dwangsom € 250.000,- voor iedere overtreding van de veroordeling;
Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2.

Aan haar vordering legt FAB – kort samengevat – ten grondslag dat zij het niet eens is met de beslissing van de Gemeente om de inschrijving van FAB ongeldig te verklaren. De door haar aangeboden inschrijvingssom is conform het bepaalde in artikel 01.01.06 RAW 2020 ontleed. Bovendien heeft de Gemeente de procedurele voorschriften bij het controleren van de inschrijvingsstaat niet in acht genomen en is de besluitvorming uiterst onzorgvuldig. De beslissing van de Gemeente kan hoe dan ook niet in stand blijven, aldus FAB

3.3.

De Gemeente voert tot haar verweer – kort gezegd – aan dat FAB in Bestekspost 150040 (hogedrukspoelwagen) een eenheidsprijs heeft ingediend die meer dan 40% afwijkt van de begroting van de Gemeente, terwijl de volledige prijs in
díebestekspost opgenomen had moeten zijn en dus niet gecombineerd mag worden met een andere bestekspost (150010). Ook heeft FAB Bestekspost 140040 (verkeersregelaars) foutief geoffreerd, terwijl deze fout zich niet leent voor herstel omdat niet objectief valt vast te stellen wat FAB wenste aan te bieden. Tot slot wijken ook de door FAB ingediende percentages met betrekking tot de staartposten meer dan 40% af van de begroting van de Gemeente. De Gemeente mocht de inschrijving van FAB dan ook ongeldig verklaren, gelijk zij heeft gedaan.

3.4.

VdV+dG vordert in het incident om haar toe te laten
primairals tussenkomende partij in de hoofdzaak tussen FAB en de Gemeente,
subsidiairzich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. In de hoofdzaak vordert VdV+dG – samengevat – om FAB niet-ontvankelijk te verklaren althans haar eis af te wijzen en om de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander dan VdV+dG te gunnen, kosten rechtens.

3.5.

VdV+dG voert als tussenkomende partij – kort gezegd – aan dat de uitleg van FAB dat zij bepaalde kosten van bestekspost 150040 in bestekspost 150010 heeft begrepen, strijdig is met het bepaalde in artikel 01.01.06 RAW. Indien een inschrijver korting wenst te verlenen, brengt de RAW-systematiek met zich dat die korting bij de inschrijving zichtbaar wordt gemaakt, hetgeen FAB niet heeft gedaan. Ook uit het verslag van het verificatiegesprek blijkt niet dat wél voldaan is aan artikel 01.01.06 RAW, zodat de Gemeente de inschrijving van FAB terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd.

Met betrekking tot de door FAB gestelde procedurele fouten van de Gemeente is FAB nergens geschaad in haar belangen, noch zijn de aanbestedingsbeginselen geschonden.

VdV+dG is de opvolgend inschrijver met de laagste prijs, terwijl de inschrijving van FAB terecht terzijde is gelegd. Nu VdV+dG voldoet aan alle door de Gemeente gestelde eisen, moet de opdracht dus (alleen) aan haar worden gegund, aldus VdV+dG.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

Het verzoek van VdV+dG om te mogen tussenkomen – waartegen FAB en de Gemeente geen bezwaar hebben gemaakt – is ter zitting toegestaan. VdV+dG heeft voldoende belang bij tussenkomst om zo benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen. De vorderingen van FAB strekken immers mede tot intrekking van de afwijzing van haar inschrijving, alsmede van de (voorlopige) gunningsbeslissing (aan VdV+dG) van 22 december 2023, dan wel staking van de aanbestedingsprocedure, welke vorderingen – bij toewijzing ervan – ook de rechten en rechtspositie van VdV+dG direct raken. Voorts wordt het geding ten gevolge van de tussenkomst niet nodeloos vertraagd of ingewikkeld.

in de hoofdzaak

Procedurele gebreken?

4.2.

Volgens FAB heeft de Gemeente meerdere procedurefouten begaan, die hieronder zullen worden besproken.

Schending artikel 01.01.07 RAW

4.3.

De Gemeente heeft volgens FAB verzuimd schriftelijk een uitputtende opsomming van haar bedenkingen bij de ontleding van de inschrijfsom aan FAB kenbaar te maken, heeft verzuimd FAB te verzoeken een schriftelijke toelichting te verstrekken én heeft nagelaten al het commentaar van FAB op het gespreksverslag van de verificatievergadering in het definitieve verslag te verwerken. Alleen al om die reden(en) kan de beslissing van de Gemeente om de inschrijving van FAB als ongeldig ter zijde te leggen niet in stand blijven, aldus FAB. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

4.4.

FAB heeft terecht gesteld dat het debat over de aangeboden eenheidsprijs voor bestekpost 150040 niet is verlopen zoals in 01.01.07 lid 02 RAW 2020 is voorgeschreven. Alleen al niet omdat de Gemeente FAB niet heeft verzocht om een
schriftelijketoelichting. Dit betekent echter niet dat de beslissing om de inschrijving van FAB terzijde te stellen niet in stand kan blijven. Vast staat dat er tussen partijen een mondeling debat heeft plaatsgehad over vooraf schriftelijk door de Gemeente aan FAB kenbaar gemaakte onderdelen van de inschrijving. FAB heeft daarbij niet kenbaar gemaakt dat zij haar onderbouwing schriftelijk ter kennis van de Gemeente wilde brengen. Van het debat is door de Gemeente een verslag gemaakt, waar FAB vervolgens schriftelijk op heeft kunnen reageren. FAB heeft nadien geen nieuwe argumenten ingebracht ter onderbouwing van de desbetreffende eenheidsprijzen, ook niet in deze procedure. De voorzieningenrechter leidt hier uit af dat de inhoudelijke argumenten tijdig in de procedure tussen partijen zijn gewisseld en dat de Gemeente alle argumenten van FAB in haar beoordeling heeft kunnen betrekken. Dat maakt dat het enkele feit dat het debat niet volgens de voorschriften van bepaling 01.01.07 lid 2 RAW 2020 is gevoerd geen gevolg heeft voor de terzijdelegging van de inschrijving.

4.5.

FAB heeft daarnaast betoogd dat de Gemeente door af te wijken van bepaling 01.01.07 lid 2 RAW 2020 in strijd heeft gehandeld met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en met de bestuursrechtelijke beginselen van zorgvuldigheid en fair-play. Dit betoog wordt verworpen. Als niet weersproken staat vast dat de Gemeente met geen van de andere inschrijvers een verificatiegesprek heeft gehouden, zodat van een ongelijke behandeling ten aanzien van de wijze waarop dat gesprek heeft plaatsgevonden geen sprake is. Voorts heeft de Gemeente in het verificatiegesprek weliswaar ook vragen gesteld over eenheidsprijzen in de inschrijving van FAB die niet vooraf schriftelijk aan FAB kenbaar zijn gemaakt, maar deze hebben geen rol gespeeld bij de terzijdelegging van de inschrijving. FAB heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie of dat sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel of het beginsel van fair-play.

Bezwaartermijn

4.6.

FAB heeft voorts nog gesteld dat de Gemeente (aanvankelijk) een onjuiste bezwaartermijn heeft berekend, althans dat zij daarover onduidelijk heeft gecommuniceerd. Wat daar ook van zij, is tussen partijen niet in geschil dat de Gemeente de opschortende termijn (bezwaartermijn) nadien heeft gerectificeerd, waarbij FAB en de overige inschrijvers de wettelijk voorgeschreven termijn hebben gekregen om hun bezwaren kenbaar te maken. Gesteld noch gebleken is dat de nieuwe (en juiste) opschortende termijn nadelig is geweest voor FAB of dat zij anderszins op achterstand is gesteld ten opzichte van de overige inschrijvers. Voor zover daarmee al sprake is (geweest) van een fout in de procedure, heeft deze FAB dus niet geschaad – zij heeft als gevolg van de aanpassing van de opschortende termijn door de Gemeente immers juist méér tijd gekregen om eventuele bezwaren te (kunnen) formuleren – zodat het verweer faalt.

Overige procedurele bezwaren

4.7.

Het betoog van FAB dat in de Gunningsleidraad naar verschillende versies van de RAW wordt verwezen en dat de Gunningsleiddraad daarmee onduidelijk is treft geen doel. De Gemeente heeft zich terecht met verwijzing naar artikel 1.8 van de Gunningsleidraad (zie 2.2) op het standpunt gesteld dat FAB tegenstrijdigheden of onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken vóór het indienen van de inschrijving aan de Gemeente kenbaar had moeten maken. Omdat FAB niet eerder heeft gewezen op de verwijzing naar twee verschillende versies van de RAW heeft zij haar recht omdat nu alsnog te doen verwerkt. Van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken is hier geen sprake. FAB heeft ook niet gesteld dat de terzijdelegging van haar inschrijving het gevolg is geweest van de toepassing van een verkeerde versie van de RAW, of anderszins van onduidelijkheid op dit punt.

4.8.

FAB heeft nog gesteld dat de inschrijvers niet gelijktijdig op de hoogte zijn gesteld van de uitkomst van de aanbesteding, maar dit standpunt vindt geen steun in de feiten.

Conclusie ten aanzien van de procedurele bezwaren

4.9.

Uit het voorgaande volgt dat de door FAB gestelde fouten in de procedure naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kunnen leiden tot het door FAB gewenste gevolg van staking van de aanbestedingsprocedure. Dit betekent dat wordt toegekomen aan een beoordeling van de inhoudelijke bezwaren van FAB.

Inhoudelijke bezwaren

4.10.

Volgens FAB vertoont de beoordeling van de inschrijvingsstaat door de Gemeente inhoudelijke gebreken, waarbij het partijdebat wordt begrensd door de afwijzingsbrief van de GemeenteFAB van 14 december 2023. De in de brief van 22 december 2023 vermelde aanvullende grondden moeten dan ook buiten beschouwing blijven. Het gaat in de onderhavige procedure dus enkel om de afwijzing van de inschrijving van FAB door de Gemeente vanwege een drietal prijzen, te weten (1) Bestekspost 150040 (‘hogedruk spoelwagen’), (2) Bestekspost 140040 (inzetten 4 verkeersregelaar) en (3) Staartposten (vermeende verdiscontering uitvoeringskosten in eenheidsprijzen), aldus FAB. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

Bestekspost 150040 - hogedruk spoelwagen

4.11.

In artikel 01.01.06 RAW is met zoveel woorden opgenomen dat in elke op te geven prijs per eenheid
allekosten moeten zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en). Daarmee is – zoals ook VdV+dG terecht heeft betoogd – de mogelijkheid uitgesloten om kosten behorende bij de ene bestekspost in een andere bestekspost te verdisconteren. Dat heeft FAB echter wel gedaan. De Gemeente heeft dit in haar brief van 14 december 2023 ter onderbouwing van de terzijdelegging (zie hierboven in 2.9) voldoende gemotiveerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente dat ook juist gedaan. De opmerking van FAB dat zij ‘evt. verlies daarin’ neemt (zie 2.8) komt er in feite op neer dat korting wordt verleend, terwijl korting volgens de RAW-systematiek uitsluitend kan (en moet) worden verwerkt ná het subtotaal en als percentage, wat FAB niet heeft gedaan.

4.12.

FAB wordt niet gevolgd in haar betoog dat bestekspost 150040 onduidelijk is. De bestekspost is zodanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd dat behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijvers konden begrijpen dat de verwijzing naar bestekspost 150010 slechts diende om het soort spoelwagen aan te duiden dat mag worden ingezet als de onder de bestekspost 150040 uitgevraagde hogedruk spoelwagen niet over de vereiste tankinhoud van 15 m3 beschikt. Dat in dat geval de kosten voor de inzet van die spoelwagen in afwijking van artikel 01.01.06 RAW niet in de prijs van bestekspost 150040 begrepen moeten zijn, valt op geen enkele wijze uit deze bestekspost af te leiden.

Bestekspost 140040 – inzetten 4 verkeersregelaar

4.13.

Met betrekking tot deze bestekspost heeft FAB in het verificatiegesprek – blijkens het daartoe opgestelde verslag – verklaard dat zij een ‘calculatiefout’ heeft gemaakt. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit geen ‘kennelijke’ fout is die zich voor eenvoudig herstel leent. Dat FAB voor 2 verkeersregelaars een prijs van € 55,- per uur heeft gerekend bij bestekspost 140030 (zie hierboven in 2.6) betekent immers niet dat de Gemeente daaruit heeft moeten (kunnen) afleiden dat het tarief voor de inzet van 4 verkeersregelaars ‘dus’ zou moeten worden verdubbeld ten aanzien van bestekspost 140040. Er kan immers net zo goed sprake zijn van een fout in de eenheidsprijs bij bestekspost 140030. Nu geen sprake is van een kennelijke fout, biedt de aanbestedingsprocedure geen ruimte voor herstel.

Voor zover FAB heeft willen betogen dat zij het verlies van haar fout voor haar rekening neemt, geldt ook hier wat in 4.11 is overwogen over het verlenen van korting.

4.14.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geven de bovenstaande gebreken in de inschrijfstaten van FAB ten aanzien van de besteksposten 150040 en 140040 – zowel ieder voor zich als in onderling verband beschouwd – de Gemeente voldoende aanleiding om de inschrijving van FAB als ongeldig terzijde te leggen.

Staartposten

4.15.

Hetgeen partijen hebben aangevoerd met betrekking tot de staartkosten kan het voorgaande niet anders maken en behoeft om die reden geen inhoudelijke bespreking.

Conclusie

4.16.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de Gemeente de inschrijving van FAB terecht ongeldig heeft verklaard en terzijde heeft gelegd. In het verlengde daarvan mocht de Gemeente dus ook tot (voorlopige) gunning van de opdracht aan VdV+dG overgaan. De vordering van FAB zal dan ook worden afgewezen.

4.17.

De vordering van VdV+dG om de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander dan haar te gunnen zal overeenkomstig de conclusie van de Gemeente worden toegewezen. VdV+dG wordt geacht ten aanzien van deze vordering geen proceskosten te hebben gemaakt.

4.18.

FAB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De Gemeente wordt geacht geen kosten te hebben gemaakt in het incident. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
1.079,00

Totaal € 1.755,00

4.19.

De kosten aan de zijde van VdV+dG worden in het incident en in de hoofdzaak begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
1.079,00

Totaal € 1.755,00

4.20.

De Gemeente vordert daarnaast veroordeling van FAB in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. De voorzieningenrechter/rechtbank zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen van FAB af,

5.2.

verbiedt de Gemeente de opdracht “Raamovereenkomst riool Reinigen en Inspecteren voor 4 percelen in de gemeenten Den Helder, Schagen, Hollands Kroon en Texel” ten aanzien van alle vier percelen aan een ander dan aan VdV+dG te gunnen;

5.3.

veroordeelt FAB in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.755,00 en aan de zijde van VdV+dG op € 1.755,00, beide te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 7 februari 2024.^[1]

ECLI:NL:RBNHO:2024:1119

Ongeldigheid van inschrijving bij Europese aanbesteding voor riolering en inspectie door gemeenten

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

in het incident

5.De beslissing

Voetnoten