Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 22/4112
proces-verbaal van de schorsing van het onderzoek op de zitting van 29 november 2023 in de zaak tussen
[eiseres] , uit Zaandam, eiseres
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad, verweerder
(gemachtigden: J. van der Wal en J. Ockers).
Inleiding
1. Verweerder heeft de aan eiseres toegekende uitkering op grond van de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo) herzien over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 augustus 2021 en een bedrag van in totaal € 9.114,72 (bruto) teruggevorderd.
1.1.
Met het bestreden besluit van 1 juli 2022 op het bezwaar van eiseres heeft verweerder na een herberekening de terugvordering verlaagd naar € 5.595,40.
1.2.
Het beroep is behandeld op de zitting van de enkelvoudige kamer van 29 november 2023. Aan het onderzoek ter zitting hebben deelgenomen: eiseres en namens verweerder J. van der Wal.
1.3
Gebleken is dat het onderzoek in deze procedure niet volledig is geweest.
Op de zitting heeft de rechter voorgesteld dat verweerder en eiseres om de tafel gaan zitten om te proberen er onderling uit te komen. Partijen hebben zich daartoe bereid verklaard.
Overwegingen
2. Naar aanleiding van wat op zitting aan de orde is gekomen overweegt de rechtbank het volgende.
3. De basis voor de Tozo, wat een algemene maatregel van bestuur is die tijdelijke regels bevat over bijstandsverlening aan zelfstandigen die financieel getroffen zijn door de gevolgen van de coronacrisis, ligt in artikel 78f van de Participatiewet (Pw). Voor zover in de Tozo niet expliciet van de bepalingen in de Pw is afgeweken, gelden de bepalingen uit de Pw. De Tozo volgt de systematiek van de Pw wat betreft het inkomensbegrip. Omdat het recht op bijstand per maand wordt vastgesteld is van belang het (netto)inkomen over de kalendermaanden waarin eiseres een beroep heeft gedaan op bijstand op grond van de Tozo.
4. Verweerder heeft gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om achteraf onderzoek te doen naar de verstrekte Tozo-uitkering.
5. Verweerder heeft eiseres bij brief van 18 januari 2022 verzocht inkomstengegevens aan te leveren (belastingaangiftes 2019 en 2020 en winst- en verliesrekeningen 2020 en 2021 toegespitst per maand, van alle ondernemingen). Eiseres heeft die stukken overgelegd.
6. Verweerder heeft vastgesteld dat eiseres in de maanden maart, april, juni, juli, september en oktober 2020 en de maanden januari, maart, april, mei, juli en augustus 2021 winst uit onderneming heeft behaald.
Schending van de inlichtingenplicht
7. Artikel 17 van de Pw regelt de inlichtingenplicht. In artikel 17, eerste lid, van de Pw, staat dat een belanghebbende verplicht is op verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op bijstand mede te delen aan het college.
8. Verweerder verwijt eiseres de inlichtingenplicht te hebben geschonden. De schending van de inlichtingenplicht heeft verweerder gebaseerd op de aanname dat eiseres had kunnen weten in die betreffende maanden inkomsten te genereren uit haar bedrijf omdat zij werkzaamheden verrichtte.
9. Bij dit standpunt heeft de rechtbank op zitting de nodige kanttekeningen geplaatst. Herziening en terugvordering (met terugwerkende kracht) zijn belastende besluiten, waarbij het aan verweerder is een vermeende schending van de inlichtingenplicht aannemelijk te maken. De aanname die verweerder hier maakt, in het kader van de objectieve werking van de inlichtingenplicht in artikel 17 van de Pw (namelijk dat eiseres wordt geacht zelf te begrijpen welke informatie zij wanneer moet melden) zal verweerder (ook) moeten plaatsen in het licht van de omstandigheden. Het gaat hier immers over een in crisistijd, in alle haast, opgetuigde noodregeling voor een bepaalde doelgroep (ZZP-ers), waarbij de gestelde normen van aanvang aan niet voor iedereen (ook niet voor de gemeenten) duidelijk waren.
10. Ook dient de vraag zich aan of verweerder hierbij voldoende oog heeft gehad voor de realiteit. Verweerder dient zich in het kader van deze beoordeling (ook) af te vragen of hij de drempel voor de aanname dat het eiseres wel redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat zij in die betreffende maanden inkomsten genereerde niet te hoog legt. Eiseres heeft in dit kader betoogd dat, behalve dat zij tussentijds ook financiële gegevens heeft overgelegd, zij het factuurstelsel moet voeren, wat inhoudt dat de facturen in die maand wel worden geregistreerd, maar dat nog niet zegt dat zij dan ook inkomsten had. Zij heeft er geen zicht op wanneer zij het inkomen ontvangt. Dat komt pas veel later binnen, in de coronatijd was dat veel later dan gebruikelijk en soms werd er nooit betaald (oninbare vorderingen). Ook heeft zij aandacht gevraagd voor de problematische situatie waar veel ondernemers, en eiseres, nu mee kampen.
10. Het bestreden besluit is op dit punt niet, althans onvoldoende deugdelijke gemotiveerd. Verweerder zal hier eerst nader onderzoek naar moeten doen, alles in de beoordeling betrekken en zijn besluit aan de hand daarvan nader te motiveren.
In dit verband wijst de rechtbank op de toelichting op de Tozo-regeling, voor zover betrekking hebbende op de schending van de inlichtingenplicht [1] :
“Om te voorkomen dat de bijstand ten onrechte of voor een te hoog bedrag wordt verstrekt, heeft de zelfstandige op grond van artikel 17, eerste lid, van de Participatiewet de verplichting om op verzoek van het college of onmiddellijk uit eigen beweging melding te doen van alle feiten en omstandigheden die van invloed kunnen zijn op het recht op en de
hoogte van de bijstand. Op grond van artikel 17, tweede lid, van de Participatiewet, is de bijstandsgerechtigde verplicht om desgevraagd medewerking te verlenen aan controles of is voldaan aan de inlichtingenplicht en aan onderzoek naar mogelijke fraude. De meeste zelfstandigen zullen de inlichtingenplicht naleven. Toch valt niet uit te sluiten dat er
zelfstandigen zullen zijn voor wie naleving niet vanzelfsprekend is en die,
om hen moverende redenen, verzuimen om hierin hun eigen verantwoordelijkheid te nemen. Voor deze groep geldt dat fraude niet mag lonen. Een gepaste reactie is hier dan ook op zijn plaats.”
12. Kortom, een gepaste reactie op schending van de inlichtingenplicht is aangewezen in die gevallen waaruit blijkt dat naleving niet vanzelfsprekend is en waarin, om moverende redenen, wordt verzuimd om verantwoordelijkheid te nemen. Niet gezegd kan worden dat daarvan sprake is bij eiseres.
Herziening en terugvordering
13. Verweerder zal zich nader dienen te beraden over hoe om te gaan met de aanpassing van de Tozo-uitkering achteraf.
Belangenafweging (bevoegdheid tot terugvordering)
14. Als verweerder zijn besluit, na overleg met eiseres te hebben gevoerd als boven genoemd, baseert op het bepaalde in artikel 54, derde lid, tweede volzin en artikel 58, tweede lid, onder a van de Pw geldt het volgende. Deze bepalingen bevatten een discretionaire bevoegdheid, met beleidsruimte voor verweerder. Dat heeft tot gevolg dat verweerder, ambtshalve, een deugdelijke belangenafweging moet maken die uit het besluit ook kenbaar moet blijken. De rechtbank heeft vastgesteld dat verweerder de beleidsruimte die deze (discretionaire) bevoegdheid geeft, niet nader heeft ingevuld. In de Beleidsregels gemeentelijke werk- en inkomensvoorzieningen Zaanstad 2019 staat, voor zover hier van belang, daarover het volgende:
“Artikel 8.1.1 Bevoegdheid
In alle gevallen waarin het college op grond van de wetten bevoegd is om uitkeringsbesluiten te herzien of in te trekken, een uitkering terug te vorderen en teruggevorderde bedragen in te vorderen of door verrekening te innen, maakt het in volle omvang van deze bevoegdheden gebruik.”
15. Weliswaar wordt in het beleid van verweerder wel gerefereerd aan die bevoegdheid, maar in de tekst van het beleid staat niet meer dan dat verweerder gebruik maakt van de bevoegdheid zoals vermeld in de wet. Dit betekent dat verweerder op dit punt dus eigenlijk geen beleid voert. Dit ontslaat verweerder niet van de verplichting om de bij het bestreden besluit betrokken belangen af te wegen. [2]
16. De rechtbank geeft verweerder nog het navolgende mee. Pas in de loop van 2020 is (meer) helderheid gekomen over de in het kader van de Tozo-uitkeringen te stellen normen, mede ook door het door Stimulansz, in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en in afstemming met VNG en Divosa, opstellen van de Tozo Handreikingen. Bovendien werd er in de loop van 2020 ook steeds meer over gepubliceerd. De onduidelijkheid in de beginfase heeft veel gemeenten in Nederland ertoe gebracht af te zien van de (volledige) herziening en terugvordering van ten onrechte verleende bijstand betreffende de Tozo-1 en Tozo-2 perioden. Zie daarover de Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 278, p. 12:
“Tozo
(…)
Uit de tabel blijkt tevens dat gemeenten coulant omgaan met aanpassingen van de Tozo-uitkering naar aanleiding van geconstateerde afwijkingen. De aanpassing wordt in de meeste gevallen geregistreerd als correctie («onverschuldigde betaling»). Dat wil zeggen dat er een aanpassing in de vaststelling van de hoogte van de uitkering is doorgevoerd waarbij geen overtreding is geconstateerd. In de gevallen dat er wel een overtreding is vastgesteld, heeft dit slechts in enkele gevallen geleid tot oplegging van een boete”.
17. Zie verder Kamerstuk 35420, nr. 513, brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 21 oktober 2022:
“Alle gemeenten hebben voor Tozo 1 t/m 5 M&O-signalen opgevraagd bij Stichting Inlichtingenbureau (IB). Dit is in de tweede helft van 2022 ook mogelijk voor het tijdelijk vereenvoudigde Bbz. Inmiddels hebben 178 gemeenten hiervoor signalen opgevraagd bij het IB.
Uit de Bijstandsdebiteuren en -fraudestatistiek van het CBS (zie tabel 12) is op te maken dat net als in 2020 het overgrote deel van de debiteuren ontstaat doordat ondernemers achteraf meer inkomsten bleken te hebben dan zij vooraf hadden ingeschat. Dit wordt dan achteraf gecorrigeerd door gemeenten (in de tabel opgenomen als «onverschuldigde betaling»). Doordat beperkende maatregelen vanwege Covid-19 regelmatig werden aangepast was het voor ondernemers lastig om vooraf in te schatten hoeveel inkomsten zij zouden genereren in een bepaalde maand.
Ook de post «overtredingen inlichtingenplicht» betreft correcties op het inkomen, hierbij gaat het om correcties waarbij de ondernemer niet zelf actief of tijdig de gemeente correct heeft geïnformeerd. In een aantal gevallen was dit aanleiding tot het opleggen van een boete.”
Dringende redenen (verplichting tot terugvordering)
18. Van een verplichting tot herziening en terugvordering kan (of moet) verweerder ook (deels) afzien, namelijk op grond van dringende redenen. Eiseres heeft (ook) een beroep gedaan op de omstandigheden in haar geval. Verweerder zal, als hij zijn besluit blijft baseren op het bepaalde in artikel 54, derde lid, eerste volzin en artikel 58, eerste lid van de Pw, ook (nog) dienen te beoordelen of in het concrete geval van eiseres aanleiding is op grond van bijzondere omstandigheden om toepassing te geven aan de dringende redenen. Heeft de herziening/terugvordering voor eiseres gelet op alle omstandigheden een onevenredig nadeel op ten opzichte van het doel van de herziening/terugvordering? Verweerder heeft dit in het bestreden besluit nagelaten, hoewel daar wel expliciet een beroep is gedaan.
19. De rechtbank verwacht van verweerder, bij een eventueel vervolg, dat verweerder inzicht geeft in welke wederzijdse belangen zijn afgewogen hoe die zijn afgewogen. Datzelfde geld voor de vraag of en welke bijzondere omstandigheden zijn betrokken bij het antwoord op de vraag of er sprake is van dringende redenen.
Bestuurlijke boete
20. Hoewel de bestuurlijke boete in deze procedure niet voorligt, kan verweerder zich wellicht de vraag stellen of voor de gestelde schending van de inlichtingenplicht wel een bestuurlijke boete kan worden opgelegd op grond van artikel 18a van de Pw. [3]
Conclusie
21. De rechtbank houdt de behandeling van het beroep aan in afwachting van de nadere reacties van partijen. Als partijen er onverhoopt niet uitkomen dan zal de rechtbank uitspraak doen.
Beslissing
De rechtbank:
- schorst het onderzoek op de zitting;
Deze beslissing is gegeven door mr. M. Jurgens, rechter, in aanwezigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier.
griffier
rechter
Een afschrift van dit proces-verbaal is verzonden aan partijen op: