Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 23/1696 en 23/7120
proces-verbaal van de schorsing van het onderzoek op de zitting van 29 november 2023 in de zaak tussen
[eiseres] , uit Assendelft, eiseres
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad, verweerder
(gemachtigde: mr. M.C. Wiebenga).
Inleiding
1. Verweerder heeft de aan eiseres toegekende uitkering op grond van de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo) herzien over de periode van 1 juli 2020 tot en met 31 maart 2021 en een bedrag van in totaal € 5.441,69 (bruto) teruggevorderd. Tevens is een boete opgelegd.
1.1.
Met het bestreden besluit van 8 februari 2023 op het bezwaar van eiseres tegen de herziening en terugvordering is verweerder bij dat besluit gebleven.
1.2.
Met het bestreden besluit van eveneens 8 februari 2023 op het bezwaar van eiseres tegen het opleggen van een boete heeft verweerder de boete verlaagd en nader vastgesteld op € 272,00.
1.3.
Het beroep is behandeld op de zitting van de enkelvoudige kamer van 29 november 2023.
1.4.
Aan het onderzoek ter zitting hebben deelgenomen: Eiseres, vergezeld van haar zus [naam] , en namens verweerder mr. M.C. Wiebenga.
1.5.
Gebleken is dat het onderzoek in deze procedure niet volledig is geweest. Op de zitting heeft de rechter voorgesteld dat verweerder en eiseres om de tafel gaan zitten om te proberen er onderling uit te komen. Partijen hebben zich daartoe bereid verklaard.
Overwegingen
2. Naar aanleiding van wat op zitting aan de orde is gekomen overweegt de rechtbank het volgende.
3. De basis voor de Tozo, wat een algemene maatregel van bestuur is die tijdelijke regels bevat over bijstandsverlening aan zelfstandigen die financieel getroffen zijn door de gevolgen van de coronacrisis, ligt in artikel 78f van de Participatiewet (Pw). Voor zover in de Tozo niet expliciet van de bepalingen in de Pw is afgeweken, gelden de bepalingen uit de Pw. De Tozo volgt de systematiek van de Pw wat betreft het inkomensbegrip. Omdat het recht op bijstand per maand wordt vastgesteld is van belang het (netto)inkomen over de kalendermaanden waarin eiseres een beroep heeft gedaan op bijstand op grond van de Tozo.
4. Verweerder heeft gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om achteraf onderzoek te doen naar de verstrekte Tozo-uitkering.
5. Naar aanleiding van een signaal van het Inlichtingenbureau is een rechtmatigheidsonderzoek gestart door verweerder. Uit inzage in Suwinet is gebleken van inkomsten uit een pensioenfonds. In juni 2022 heeft verweerder bij eiseres nadere gegevens opgevraagd (uitkeringsspecificaties van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds, aangifte Inkomstenbelasting (IB) en Vennootschapsbelasting 2020 en een verlies- en winstrekening over de Tozo-periode).
6. Verweerder heeft vastgesteld dat eiseres in de maanden juli, augustus en oktober 2020 winst uit onderneming heeft behaald en in de maanden december 2020 tot en met maart 2021 inkomsten heeft ontvangen uit een (partner)pensioen.
Schending van de inlichtingenplicht
7. Verweerder verwijt eiseres de inlichtingenplicht te hebben geschonden. De schending van de inlichtingenplicht heeft verweerder blijkens de Onderzoeksrapportage rechtmatigheid Tozo van 13 september 2022 gegrond op de omstandigheid dat eiser geen gebruik heeft gemaakt van de ‘inkeerregeling’ en is verder gegrond op de nadien opgestelde aangiften IB en de winst- en verliesrekening. Verweerder baseert de schending van de inlichtingenplicht op de aanname dat eiseres had kunnen weten in die betreffende maanden inkomsten te genereren uit haar bedrijf omdat zij werkzaamheden verrichtte.
Inkeerregeling
8. In genoemde rapportage staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“Daarnaast blijkt uit de ingeleverde winst- en verliesrekening en belastingaangifte 2020 dat er winst is behaald uit onderneming. Ook deze inkomsten zijn door belanghebbende niet opgegeven. Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de inkeerregeling om de inkomsten achteraf nog op te geven. Hierdoor is er sprake van het schenden van de inlichtingenplicht.”
9. Artikel 17 van de Pw regelt de inlichtingenplicht. In artikel 17, eerste lid, van de Pw, staat dat een belanghebbende verplicht is op verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op bijstand mede te delen aan het college.
10. Voor zover het standpunt van verweerder inhoudt dat eiseres de inlichtingenplicht heeft geschonden, omdat zij geen gebruik heeft gemaakt van de zogeheten ‘inkeerregeling’ kan de rechtbank dit niet volgen. Waar deze ‘inkeerregeling’ op is gebaseerd is niet duidelijk. Anders dan de Algemene wet inzake rijksbelasting (artikel 69, lid 3, van de Awr), voorziet de participatiewet hier in ieder geval niet in. Ook is niet duidelijk geworden wat die regeling precies inhoudt. Dat wordt in de rapportage niet uitgelegd. Ter zitting daarnaar gevraagd kon ook verweerder daar geen toelichting op geven. Verweerder heeft op de zitting aangegeven dat de ‘inkeerregeling’ – zij het in andere bewoordingen - zou zijn geuit in (automatisch aangemaakte) standaardbrieven, die in augustus 2021 zijn verzonden naar alle Tozo-gerechtigden. De precieze inhoud van die brief is bij verweerder niet bekend. Een dergelijke brief zit ook niet in het dossier. Bovendien is eiseres zich niet bewust van een dergelijke brief.
11. Gelet hierop kan de gestelde schending van de inlichtingenplicht vanwege het niet benutten van de zogeheten ‘inkeerregeling’ dan ook niet standhouden.
Aangiften IB en winst- en verliesrekening
12. Daarnaast baseert verweerder schending van de inlichtingenplicht op de aanname dat eiseres had kunnen weten dat zij in de betreffende maanden, gelegen in de periode dat eiseres de Tozo-uitkering ontving, winst uit onderneming heeft gegenereerd uit haar bedrijf. Dat volgt immers uit de aangifte IB en de winst- en verliesrekening.
13. Ook bij dit standpunt heeft de rechtbank op zitting de nodige kanttekeningen geplaatst. Herziening en terugvordering (met terugwerkende kracht) zijn belastende besluiten, waarbij het aan verweerder is een vermeende schending van de inlichtingenplicht aannemelijk te maken. De aanname die verweerder hier maakt, in het kader van de objectieve werking van de inlichtingenplicht in artikel 17 van de Pw (namelijk dat eiseres wordt geacht zelf te begrijpen welke informatie zij wanneer moet melden) zal verweerder (ook) moeten plaatsen in het licht van de omstandigheden. Het gaat hier immers over een in crisistijd, in alle haast, opgetuigde noodregeling voor een bepaalde doelgroep (ZZP-ers), waarbij de gestelde normen van aanvang aan niet voor iedereen (ook niet voor de gemeenten) duidelijk waren. Ook dient de vraag zich aan of verweerder hierbij voldoende oog heeft gehad voor de realiteit. Verweerder dient zich in het kader van deze beoordeling (ook) af te vragen of hij de drempel voor de aanname dat het eiseres wel redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat zij in die betreffende maanden inkomsten genereerde niet te hoog legt. Eiseres heeft in dit kader betoogd dat de jaarcijfers pas na het eerste kwartaal van het volgende jaar worden opgesteld. In het coronajaar viel veel werk uit waardoor zij toen niet kon inschatten hoe haar jaarcijfers achteraf zouden uitvallen en na mei 2021 heeft zij verder geen Tozo-uitkering meer gehad. Ook heeft zij aandacht gevraagd voor haar individuele omstandigheden in die tijd.
Pensioenuitkering
14. Of het eiseres redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat zij de pensioeninkomsten direct bij verweerder had moeten melden hangt af van wanneer eiseres kennis kreeg van haar recht op die inkomsten en wanneer zij die uitbetaald heeft gekregen. Verweerder zal ook hier nader onderzoek naar dienen te doen en het besluit op dit punt nader dienen te motiveren.
15. Het bestreden besluit is op genoemde punten niet, althans onvoldoende deugdelijke gemotiveerd. Verweerder zal hier eerst nader onderzoek naar moeten doen, alles in de beoordeling betrekken en zijn besluit aan de hand daarvan nader te motiveren. In dit verband wijst de rechtbank op de toelichting op de Tozo-regeling, voor zover betrekking hebbende op de schending van de inlichtingenplicht [1] :
“Om te voorkomen dat de bijstand ten onrechte of voor een te hoog bedrag wordt verstrekt, heeft de zelfstandige op grond van artikel 17, eerste lid, van de Participatiewet de verplichting om op verzoek van het college of onmiddellijk uit eigen beweging melding te doen van alle feiten en omstandigheden die van invloed kunnen zijn op het recht op en de
hoogte van de bijstand. Op grond van artikel 17, tweede lid, van de Participatiewet, is de bijstandsgerechtigde verplicht om desgevraagd medewerking te verlenen aan controles of is voldaan aan de inlichtingenplicht en aan onderzoek naar mogelijke fraude. De meeste zelfstandigen zullen de inlichtingenplicht naleven. Toch valt niet uit te sluiten dat er
zelfstandigen zullen zijn voor wie naleving niet vanzelfsprekend is en die,
om hen moverende redenen, verzuimen om hierin hun eigen verantwoordelijkheid te nemen. Voor deze groep geldt dat fraude niet mag lonen. Een gepaste reactie is hier dan ook op zijn plaats.”
16. Kortom, een gepaste reactie op schending van de inlichtingenplicht is aangewezen in die gevallen waaruit blijkt dat naleving niet vanzelfsprekend is en waarin, om moverende redenen, wordt verzuimd om verantwoordelijkheid te nemen. Niet gezegd kan worden dat daarvan sprake is bij eiseres.
Herziening en terugvordering
17. Verweerder zal zich nader dienen te beraden over hoe om te gaan met de aanpassing van de Tozo-uitkering achteraf.
Belangenafweging (bevoegdheid tot terugvordering)
18. Als verweerder zijn besluit, na overleg met eiseres te hebben gevoerd als boven genoemd, baseert op het bepaalde in artikel 54, derde lid, tweede volzin en artikel 58, tweede lid, onder a van de Pw geldt het volgende. Deze bepalingen bevatten een discretionaire bevoegdheid, met beleidsruimte voor verweerder. Dat heeft tot gevolg dat verweerder, ambtshalve, een deugdelijke belangenafweging moet maken die uit het besluit ook kenbaar moet blijken. De rechtbank heeft vastgesteld dat verweerder de beleidsruimte die deze (discretionaire) bevoegdheid geeft, niet nader heeft ingevuld. In de Beleidsregels gemeentelijke werk- en inkomensvoorzieningen Zaanstad 2019 staat, voor zover hier van belang, daarover het volgende:
“Artikel 8.1.1 Bevoegdheid
In alle gevallen waarin het college op grond van de wetten bevoegd is om uitkeringsbesluiten te herzien of in te trekken, een uitkering terug te vorderen en teruggevorderde bedragen in te vorderen of door verrekening te innen, maakt het in volle omvang van deze bevoegdheden gebruik.”
19. Weliswaar wordt in het beleid van verweerder wel gerefereerd aan die bevoegdheid, maar in de tekst van het beleid staat niet meer dan dat verweerder gebruik maakt van de bevoegdheid zoals vermeld in de wet. Dit betekent dat verweerder op dit punt dus eigenlijk geen beleid voert. Dit ontslaat verweerder niet van de verplichting om de bij het bestreden besluit betrokken belangen af te wegen. [2]
20. De rechtbank geeft verweerder in dit kader het navolgende mee. Pas in de loop van 2020 is (meer) helderheid gekomen over de in het kader van de Tozo-uitkeringen te stellen normen, mede ook door het door Stimulansz, in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en in afstemming met VNG en Divosa, opstellen van de Tozo Handreikingen. Bovendien werd er in de loop van 2020 ook steeds meer over gepubliceerd. De onduidelijkheid in de beginfase heeft veel gemeenten in Nederland ertoe gebracht af te zien van de (volledige) herziening en terugvordering van ten onrechte verleende bijstand betreffende de Tozo-1 en Tozo-2 perioden. Zie daarover de Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 278, p. 12:
“Tozo
(…)
Uit de tabel blijkt tevens dat gemeenten coulant omgaan met aanpassingen van de Tozo-uitkering naar aanleiding van geconstateerde afwijkingen. De aanpassing wordt in de meeste gevallen geregistreerd als correctie («onverschuldigde betaling»). Dat wil zeggen dat er een aanpassing in de vaststelling van de hoogte van de uitkering is doorgevoerd waarbij geen overtreding is geconstateerd. In de gevallen dat er wel een overtreding is vastgesteld, heeft dit slechts in enkele gevallen geleid tot oplegging van een boete”.
21. Zie verder Kamerstuk 35420, nr. 513, brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 21 oktober 2022:
“Alle gemeenten hebben voor Tozo 1 t/m 5 M&O-signalen opgevraagd bij Stichting Inlichtingenbureau (IB). Dit is in de tweede helft van 2022 ook mogelijk voor het tijdelijk vereenvoudigde Bbz. Inmiddels hebben 178 gemeenten hiervoor signalen opgevraagd bij het IB.
Uit de Bijstandsdebiteuren en -fraudestatistiek van het CBS (zie tabel 12) is op te maken dat net als in 2020 het overgrote deel van de debiteuren ontstaat doordat ondernemers achteraf meer inkomsten bleken te hebben dan zij vooraf hadden ingeschat. Dit wordt dan achteraf gecorrigeerd door gemeenten (in de tabel opgenomen als «onverschuldigde betaling»). Doordat beperkende maatregelen vanwege Covid-19 regelmatig werden aangepast was het voor ondernemers lastig om vooraf in te schatten hoeveel inkomsten zij zouden genereren in een bepaalde maand.
Ook de post «overtredingen inlichtingenplicht» betreft correcties op het inkomen, hierbij gaat het om correcties waarbij de ondernemer niet zelf actief of tijdig de gemeente correct heeft geïnformeerd. In een aantal gevallen was dit aanleiding tot het opleggen van een boete.”
Dringende redenen (verplichting tot terugvordering)
22. Van een verplichting tot herziening en terugvordering kan (of moet) verweerder ook (deels) afzien, namelijk op grond van dringende redenen. Eiseres heeft een beroep gedaan op de omstandigheden in haar geval. Verweerder zal, als hij zijn besluit blijft baseren op het bepaalde in artikel 54, derde lid, eerste volzin en artikel 58, eerste lid van de Pw, ook (nog) dienen te beoordelen of in het concrete geval van eiseres aanleiding is op grond van bijzondere omstandigheden om toepassing te geven aan de dringende redenen. Heeft de herziening/terugvordering voor eiseres gelet op alle omstandigheden een onevenredig nadeel op ten opzichte van het doel van de herziening/terugvordering? Verweerder heeft dit in het bestreden besluit nagelaten, hoewel daar wel expliciet een beroep is gedaan.
23. De rechtbank verwacht van verweerder, bij een eventueel vervolg, dat verweerder inzicht geeft in welke wederzijdse belangen zijn afgewogen hoe die zijn afgewogen. Datzelfde geld voor de vraag of en welke bijzondere omstandigheden zijn betrokken bij het antwoord op de vraag of er sprake is van dringende redenen.
Hoorzitting
24. De rechtbank heeft vastgesteld dat verweerder geen hoorzitting heeft gehouden, doch eiseres slechts telefonisch heeft gesproken. Eiseres heeft duidelijk gemaakt dat zij zich daar niet gehoord voelde. Eiseres komt namelijk ook op tegen de door verweerder gemaakte berekeningen van haar (netto)inkomsten. Eiseres heeft in het telefoongesprek niet de mogelijk gehad om daarop in te gaan. Eiseres had zulks graag ter gelegenheid van een fysieke hoorzitting willen doen. Op de zitting is afgesproken dat verweerder eiseres alsnog in de gelegenheid zal stellen in persoon te worden gehoord, waarbij eiseres zich dan ook zo nodig kan laten bijstaan.
Bestuurlijke boete
25. Voor zover verweerder, na overleg met eiseres, nog steeds het standpunt huldigt dat eiseres de inlichtingenplicht heeft geschonden, geldt het volgende.
26. Verweerder dient de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, waarbij zo nodig rekening kan worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder is uitgegaan van een verminderde verwijtbaarheid. Maar daarmee is nog niet alles over de evenredigheid van de boete gezegd. Er kunnen redenen zijn voor verdere afstemming, namelijk tot vaststelling op een lager bedrag of op nihil stelling.
27. Verweerder heeft kenbaar niet oog gehad voor alle individuele omstandigheden bij eiseres, met name ook in het licht van de bijzondere (crisis)situatie waarin zich alles heeft afgespeeld. Verweerder dient te toetsen of de (hoogte van) de boete in deze specifieke context voor eiseres niet meer dan onevenredig uitpakt en in dat kader te beoordelen of en zo ja, welke boete (meer) passend en geboden is.
28. Overigens dient zich de vraag aan of voor de gestelde schending van de inlichtingenplicht wel een bestuurlijke boete kan worden opgelegd op grond van artikel 18a van de Pw. [3]
Conclusie
29. De rechtbank houdt de behandeling van het beroep aan in afwachting van de nadere reacties van partijen. Als partijen er onverhoopt niet uitkomen dan zal de rechtbank uitspraak doen.
Beslissing
De rechtbank:
- schorst het onderzoek op de zitting.
Deze beslissing is gegeven door mr. M. Jurgens, rechter, in aanwezigheid van mr. H.R.A. Horring, griffier.
griffier
rechter
Een afschrift van dit proces-verbaal is verzonden aan partijen op: