ECLI:NL:RBNHO:2023:1210

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

locatie Alkmaar

Zaaknr./rolnr.: 10256927 \ AO VERZ 22-81

Uitspraakdatum: 21 februari 2023

Beschikking in de zaak van:

de besloten vennootschap
Under Armour Europe B.V.

gevestigd te Amsterdam

verzoekende partij

verder te noemen: Under Armour

gemachtigde: mr. A.J.C. Theunissen en dhr. [gemachtigde 1]

tegen

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

verder te noemen: [verweerder]

gemachtigde: [gemachtigde 2]

1.Het procesverloop

1.1.

Under Armour heeft een verzoek gedaan om voor recht te verklaren dat het aan [verweerder] gegeven ontslag rechtsgeldig is en om onder meer een gefixeerde schadevergoeding toe te kennen. [verweerder] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 24 januari 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben partijen per e-mail van 19 januari 2023 nog stukken toegezonden en heeft Under Armour haar verzoek vermeerderd.

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 april 2013 in dienst bij Under Armour. De functie van [verweerder] is senior cash application specialist met een salaris van € 3.961,13 bruto exclusief 8% vakantietoeslag en andere emolumenten op basis van een werkweek van 38 uur. De CAO Groothandel in textielgoederen (hierna: de cao) is op de arbeidsovereenkomst van toepassing.

2.2.

Under Armour houdt elk seizoen een sample sale voor haar werknemers. Samples zijn seizoensgebonden sportartikelen die niet in winkels worden verkocht, maar worden gebruikt voor marketing campagnes, fotoshoots, atleten, groothandelverkoop en showrooms in retailwinkels. Samples van Under Armour zijn in Nederland alleen toegankelijk voor de distributie van Under Armour (via hoofdkantoor en dochterondernemingen). Bij een sample sale worden de gebruikte samples tegen lage tarieven verkocht aan de werknemers. De opbrengst van de sample sales gaat naar een goed doel. Wat niet wordt verkocht, wordt vernietigd.

2.3.

Under Armour heeft ontdekt dat er samples uit het kantoor verdwenen. Ze heeft diverse interne e-mails verstuurd over het verdwijnen van de sportartikelen. Omdat er sportartikelen bleven verdwijnen, is een onderzoek naar mogelijk verdacht gedrag gestart door de Investigator UA Protect van het Under Armour concern, [naam] (hierna: [naam] ). Dat onderzoek leidde tot de verdenking van [verweerder] .

2.4.

Op 10 november 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de HR Director van Under Armour ( [HR Director] ), [naam] en [verweerder] over de voorlopige bevindingen van het onderzoek. [verweerder] heeft erkend dat hij gedurende ongeveer een jaar samples heeft meegenomen en deze aanvankelijk weggaf en later verkocht. [verweerder] heeft vervolgens schriftelijk verklaard dat hij “
more and more stuff from the office” meenam en dat hij dat bleef doen omdat “
the demand was growing” en:

“I did this while coming to the office after work hours, I would come into the front door of the office and go to the back room where there is gear for the show room after that I would go upstairs where you have white cabinets where you have samples as well. The gear I liked I would take. After that I left via the emergency exit close by the gym area.”

2.5.

Diezelfde dag, na het gesprek, heeft [verweerder] 58 sportartikelen aan Under Armour teruggegeven.

2.6.

[naam] heeft op 10 november 2022 om 19:29 uur een interne e-mail over zijn onderzoeksbevindingen verstuurd.

2.7.

In de brief van 11 november 2022 (die die dag ook per e-mail is verzonden om 12:57 uur) is [verweerder] op staande voet ontslagen.

2.8.

Op 21 november 2022 heeft Under Armour derdenbeslag gelegd op de bankrekening van [verweerder] bij Rabobank. Ook heeft Under Armour geprobeerd beslag te leggen tot afgifte van goederen, maar op het adres waren geen sportartikelen of andere spullen van waarde aanwezig.

3.Het verzoek

3.1.

Under Armour verzoekt de kantonrechter - na vermeerdering van eis - om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd met ingang van 11 november 2022 en Under Armour geen vergoedingen aan [verweerder] verschuldigd is en om [verweerder] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding (€ 11.265,45 netto), vergoeding van de schade wegens diefstal (€ 65.703,00 netto) of boetes wegens schending van het non-concurrentiebeding (€ 150.000,00 netto), de onderzoekskosten (€ 7.839,00 netto), de buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.623,07 netto) en de integrale proceskosten (€ 14.523,85), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Aan dit verzoek legt Under Armour ten grondslag – kort weergegeven – dat [verweerder] zonder toestemming bedrijfseigendommen van Under Armour heeft meegenomen voor privé doeleinden. Op videobeelden is te zien dat [verweerder] regelmatig 's avonds naar buiten liep met sportartikelen. Hij keerde in 2021 en 2022 twee tot vier keer per week 's avonds na werktijd terug op kantoor en heeft in de laatste paar avondbezoeken aan het kantoor een doos mee naar buiten genomen. Er is sprake van diefstal en ernstige schending van de plichten uit de arbeidsovereenkomst (het bedrijfsbeleid). Under Armour is het vertrouwen in [verweerder] door zijn handelen verloren. Dit levert een dringende reden voor ontslag op staande voet en ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] op. Hij heeft daarom geen recht op een transitievergoeding of billijke vergoeding.

3.3.

Omdat [verweerder] door opzet of schuld aan Under Armour een dringende reden voor ontslag heeft gegeven, is hij de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd.

3.4.

[verweerder] heeft een onrechtmatige daad gepleegd en moet de daardoor geleden schade van Under Armour aan haar vergoeden. De schade wegens de diefstal is € 65.703,00. Omdat [verweerder] producten van Under Armour heeft verhandeld, is ook sprake van overtreding van het non-concurrentiebeding van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst. Under Armour vraagt daarom - subsidiair - een boete voor tien overtredingen.

3.5.

[verweerder] moet ook de onderzoekskosten dragen, omdat dit redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid zijn. De kosten waren noodzakelijk en zijn naar hun omvang redelijk. [verweerder] is op basis van de wet ook de buitengerechtelijke kosten verschuldigd.

3.6.

Omdat [verweerder] een onrechtmatige daad heeft gepleegd en in strijd met het goed werknemerschap heeft gehandeld, moet hij de integrale proceskosten van Under Armour vergoeden.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd.

4.2.

[verweerder] heeft goederen meegenomen, maar niet in de door Under Armour gestelde mate. [verweerder] is niet ontslagen wegens diefstal of verduistering. De ontslagbrief vermeldt andere feiten. Het ontslag is niet onverwijld gegeven, de dringende reden is niet direct meegedeeld en er is geen sprake van een dringende reden die het ontslag kan rechtvaardigen.

4.3.

Bij de gefixeerde schadevergoeding moet op basis van de cao rekening worden gehouden met een opzegtermijn van een maand. De wettelijke rente is niet al verschuldigd vanaf 11 november 2022 maar pas vanaf de datum van de beschikking.

4.4.

Under Armour heeft geen schade geleden als gevolg van het handelen van [verweerder] , omdat het gaat om samples. [verweerder] betwist de gestelde aantallen en waarde van de volgens Under Armour meegenomen goederen. Ten aanzien van het non-concurrentiebeding voldoet Under Armour niet aan haar stelplicht, omdat zij niet motiveert hoe en welke bepaling [verweerder] zou hebben geschonden. Het non-concurrentiebeding is ook niet van toepassing, omdat het gaat om handelen tijdens (en niet na) het dienstverband en het geen verbod op verkoop van samples bevat.

4.5.

[verweerder] voert ook verweer tegen de gevraagde onderzoekskosten, buitengerechtelijke incassokosten en integrale proceskostenveroordeling.

4.6.

Daarnaast verzoekt [verweerder] in een tegenverzoek om voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en Under Armour te veroordelen onder afgifte van een bruto-netto specificatie tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding (€ 11.265,45 bruto), het loon van 1 tot en met 10 november 2022 (€ 1.426,00 bruto), de eindafrekening met niet genoten vakantiedagen (€ 12.987,00 bruto), de vakantietoeslag van 1 juni tot en met 10 november 2022 (€ 1.584,45 bruto) en de employment credit (€ 3.121,00) met de wettelijke verhoging over het loon en de transitievergoeding (€ 14.702,28).

4.7.

[verweerder] legt hieraan het volgende ten grondslag. Het ontslag op staande voet is niet onverwijld gegeven en de gestelde ontslaggronden en wijze waarop tot het ontslag is overgegaan, leiden niet tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Under Armour is daarom de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd. Bij de berekening van die laatste vergoeding geldt een opzegtermijn van twee maanden. Under Armour moet ook het loon van 1 tot en met 10 november 2022 betalen, omdat [verweerder] regulier heeft gewerkt. Under Armour moet verder nog 500 niet genoten vakantie-uren, de pro rata opgebouwde vakantietoeslag en de employment credit uitbetalen.

5.De beoordeling

het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerder] moet worden veroordeeld tot betaling van een aantal (schade)vergoedingen aan Under Armour. [verweerder] betwist dat en voert daartoe aan dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Eerst zal daarom worden beoordeeld of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Daarbij wordt opgemerkt dat weliswaar de vervaltermijn voor het indienen van een verzoek tot vernietiging van een ontslag op staande voet is verstreken, maar dat [verweerder] ter afwering van de door Under Armour ingestelde verzoeken wel een beroep kan doen op het ontbreken van een dringende reden.

5.2.

Een ontslag op staande voet is alleen geldig als daarvoor een dringende reden is.^[1]De kantonrechter moet bij de beoordeling van de dringende reden rekening houden met alle omstandigheden van het geval. Er moet onverwijld worden opgezegd en de dringende reden moet onverwijld worden meegedeeld aan de werknemer.

Het ontslag is onverwijld gegeven

5.3.

Volgens [verweerder] is Under Armour onvoldoende voortvarend geweest met het onderzoek. Dit wordt door Under Armour weersproken. De kantonrechter is het met Under Armour eens.

5.4.

Voor de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop (het vermoeden van) de dringende reden ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. De van een werkgever te vergen mate van voortvarendheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en omvang van een eventueel noodzakelijk onderzoek en de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies.^[2]

5.5.

Het verwijt dat Under Armour pas op 27 oktober 2022 onderzoek is gaan doen terwijl er al eerder signalen waren dat samples misten en zij daarom onvoldoende voortvarend heeft gehandeld, wordt niet gevolgd. Het is juist dat in 2022 een aantal e-mails zijn verstuurd naar aanleiding van vermiste samples. Dat maakt echter niet dat Under Armour onnodig zou hebben ‘stilgezeten’. Daarvan is pas sprake als Under Armour kennis had gekregen van feiten die aanleiding hebben gegeven tot het ontslag. Dat er toen al een verdenking van diefstal door [verweerder] was, heeft Under Armour betwist en is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat er dusdanig ernstige signalen waren die onderzoek toen al noodzakelijk maakten. Under Armour heeft voldoende onderbouwd dat zij het onderzoek op 27 oktober 2022 is gestart vanwege vier vermiste samples uit de nieuwe collectie. Verder heeft Under Armour mede aan de hand van de overgelegde stukken voldoende toegelicht dat zij voor dat onderzoek enige tijd nodig heeft gehad om op basis van vele uren aan videobeelden, badge swipes en ander bewijsmateriaal duidelijkheid te verkrijgen over de relevante feiten en omstandigheden. Van onnodig ‘stilzitten’ is dan ook niet gebleken.

5.6.

Vervolgens heeft op 10 november 2022 een gesprek plaatsgevonden en is [verweerder] de volgende dag op staande voet ontslagen. Dat tijdens het gesprek de indruk zou zijn gewekt dat als [verweerder] zou meewerken aan een verklaring hij niet zou worden ontslagen, is betwist en onvoldoende concreet onderbouwd. Dat geldt ook voor de stelling van [verweerder] dat hij na dat gesprek niet zou zijn geschorst. Under Armour heeft tijdens de zitting verklaard dat zij de laptop en badge van [verweerder] heeft ingenomen en dat hem de toegang tot het kantoor is ontzegd. Dat is vervolgens onweersproken gebleven.

5.7.

Gelet op deze gang van zaken heeft Under Armour voldoende voortvarend gehandeld bij het geven van het ontslag op staande voet en het meedelen van de dringende reden.
Er is een dringende reden voor het ontslag

5.8.

[verweerder] betwist de in de ontslagbrief vermelde gronden. De ontslagbrief vermeldt kort gezegd dat [verweerder] is ontslagen omdat hij zich niet als een goed werknemer heeft gedragen, zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en het beleid heeft geschonden en het vertrouwen van Under Armour heeft geschaad. In die brief staat verder dat [verweerder] op staande voet is ontslagen omdat hij in 2021 en 2022 twee tot vier keer per week in de avonduren en zonder toestemming het bedrijfsgebouw heeft betreden, eigendommen van Under Armour en handelswaar in grote dozen, sporttassen en/of rugzakken heeft verwijderd en een verlies van ongeveer € 200.000,00 heeft veroorzaakt.

5.9.

De mededeling van het ontslag fixeert de ontslagreden. Dat betekent dat de brief van Under Armour van 11 november 2022 bepalend is voor de reden van het ontslag op staande voet. Deze mededeling in de brief hoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, maar vereist is dat daaruit voor [verweerder] onmiddellijk duidelijk is welke door Under Armour als dringend aangemerkte reden ten grondslag wordt gelegd aan het ontslag of dat daarover bij [verweerder] , gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. Als slechts een deel van het door Under Armour als dringende reden voor het ontslag aan [verweerder] meegedeelde feitencomplex komt vast te staan, is het ontslag op staande voet alleen geldig, als dat gedeelte op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden, mits het voor [verweerder] in het licht van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval onmiddellijk duidelijk was dat Under Armour hem ook zou hebben ontslagen als zij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan.^[3]

5.10.

De brief van Under Armour met de ontslagreden is uitgebreid met verschillende ontslaggronden en voorbeelden van gedragingen van [verweerder] . Maar ook als [verweerder] minder vaak in de avonduren naar het hoofdkantoor was gegaan, minder samples had meegenomen, minder schade had veroorzaakt, geen toestemming nodig had gehad om naar het hoofdkantoor te gaan en een beleid over het meenemen van samples bij Under Armour had ontbroken, was het voor [verweerder] direct duidelijk dat hij is ontslagen wegens het meenemen en verkopen van samples zonder toestemming. Die gedraging blijkt uit de ontslagbrief, waarin ook staat vermeld dat iedere grond op zichzelf en in onderling verband een dringende reden voor de onmiddellijke beëindiging van het dienstverband oplevert. Hoewel [verweerder] de omvang van de diefstal en hoeveelheid weggenomen goederen betwist, is zijn verklaring over wat hij dan in de avonduren op het hoofdkantoor deed en waarom hij daar met dozen en tassen liep, ook in ruimtes waar hij niets te zoeken had, vaag. Daarbij heeft [verweerder] erkend dat hij (een aanzienlijke hoeveelheid) samples van Under Armour heeft meegenomen en heeft verkocht en het is evident dat dat niet mag (zonder toestemming). Daarvoor is geen beleid nodig. Hiermee heeft [verweerder] niet alleen eigendommen van Under Armour zich wederrechtelijk toegeëigend wat kwalificeert als diefstal (of verduistering), maar ook de verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst geschonden door zich niet als een goed werknemer te gedragen en daarmee het vertrouwen van Under Armour te schaden. Dit levert op zichzelf een voldoende dringende reden voor het ontslag op staande voet op. Dat betekent dat niet meer de precieze omvang van zijn gedrag hoeft te worden beoordeeld in het kader van de dringende reden.

5.11.

[verweerder] heeft nog aangevoerd dat er een gedoogcultuur was, wat is weersproken door Under Armour. Ook als de stelling van [verweerder] dat meerdere collega’s samples meenamen juist is, doet dat niet af aan de dringende reden, mede gelet op de mate waarin [verweerder] dat deed en de door hem toegegeven verkoop van de samples. [verweerder] was zich er ook van bewust dat dat niet mag, aangezien hij hiervoor in de avonduren - na de reguliere werktijd - naar het hoofdkantoor ging, in ruimtes kwam die niets met zijn werk te maken hebben, met dozen en tassen sjouwde terwijl hij normaal gesproken kantoorwerk doet, en het hoofdkantoor vervolgens via de nooduitgang verliet.

5.12.

[verweerder] heeft verder geen persoonlijke omstandigheden aangevoerd die aan een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet in de weg staan. Van een buitenproportionele sanctie is evenmin sprake.
Het ontslag op staande voet is dus rechtsgeldig

5.13.

De conclusie is dat sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. De verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd met ingang van 11 november 2022 zal daarom worden toegewezen.

[verweerder] heeft geen recht op een of meer vergoedingen

5.14.

Under Armour verzoekt een verklaring voor recht dat zij geen vergoedingen is verschuldigd aan [verweerder] . Ook dit verzoek is toewijsbaar gelet op het navolgende.

5.15.

Omdat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en Under Armour dus regelmatig heeft opgezegd, heeft [verweerder] geen recht op een gefixeerde schadevergoeding. Ook is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van Under Armour, zodat zij geen billijke vergoeding is verschuldigd aan [verweerder] .

5.16.

Wat betreft de transitievergoeding geldt dat hiervoor is geoordeeld dat sprake is van feiten en omstandigheden die een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet. Die feiten en omstandigheden brengen ook mee dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van [verweerder] dat als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Er zijn geen feiten of omstandigheden komen vast te staan die maken dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat betekent dat de transitievergoeding niet is verschuldigd.
Under Armour heeft recht op de gefixeerde schadevergoeding, maar die wordt verrekend

5.17.

Under Armour maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding. Op grond van de wet is een dergelijke vergoeding alleen verschuldigd als [verweerder] door opzet of schuld aan Under Armour een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.^[4]Er kunnen zich feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die de conclusie rechtvaardigen dat weliswaar sprake is van een dringende reden voor ontslag, maar dat opzet of schuld daartoe ontbreekt. Dat verweer is niet door [verweerder] gevoerd, zodat is komen vast te staan dat er sprake is van een dringende reden die door opzet of schuld is veroorzaakt.

5.18.

Door Under Armour is niet weersproken dat de vergoeding moet worden bepaald aan de hand van de opzegtermijn die geldt voor [verweerder] en dat deze op grond van de cao een maand is. De gefixeerde schadevergoeding wordt berekend over het bruto loon. Dit betekent dat het bedrag van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren € 6.987,43 bruto (het loon inclusief 8 % vakantietoeslag over 11 november tot en met 31 december 2022) bedraagt. Dit (bruto) bedrag moet [verweerder] aan Under Armour betalen.

5.19.

Under Armour beroept zich echter op verrekening met de door [verweerder] in het tegenverzoek gevorderde betaling van loon, vakantietoeslag en vakantiedagen. Zoals hierna zal worden onderbouwd in de zaak van het tegenverzoek heeft [verweerder] een tegenvordering op Under Armour van in totaal € 17.074,36 bruto. De kantonrechter is van oordeel dat het beroep op verrekening van Under Armour in dit kader slaagt, waardoor de vordering van Under Armour geheel teniet is gegaan^[5]en nu nog een vordering van [verweerder] van € 10.086,93 bruto resteert (€ 17.074,36 bruto -/- € 6.987,43 bruto). De gevorderde gefixeerde schadevergoeding zal gelet op het geslaagde beroep op verrekening worden afgewezen. Omdat de gefixeerde vergoeding door verrekening teniet is gegaan, is de wettelijke verhoging en wettelijke rente niet verschuldigd.

[verweerder] moet de schade als gevolg van de diefstal vergoeden en deze wordt deels verrekend

5.20.

Wat betreft het verzoek van Under Armour om [verweerder] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad dan wel een tekortkoming van [verweerder] wordt als volgt overwogen.

5.21.

Under Armour stelt dat de schade wegens de diefstal van bedrijfseigendommen door [verweerder] € 65.703,00 bedraagt. [verweerder] betwist primair dat er schade is omdat de opbrengst van de samples die tijdens de sample sale worden verkocht aan een goed doel wordt geschonken en wat overblijft wordt vernietigd. Verder betwist [verweerder] de lijst met artikelen waarop Under Armour haar schade heeft gebaseerd. Daaruit blijkt volgens hem niet dat die artikelen op het hoofdkantoor lagen, er niet meer zijn en/of zijn meegenomen. Ook betwist [verweerder] de waarde die de samples zouden vertegenwoordigen.

5.22.

Ter zitting heeft Under Armour het rapport van onderzoek, de batch gegevens en de lijst met artikelen nader toegelicht aan hand van wat er op 25 oktober 2022 is geregistreerd. Onderbouwd is dat [verweerder] die dag in het hoofdkantoor rondliep en in de showroom en strategyroom was. Het staat vast dat hij daar op zich niets te zoeken heeft, ook al geeft zijn badge toegang tot die ruimtes. Het is - alleen al op basis van de naam van die ruimtes maar ook als onvoldoende weersproken - voldoende aannemelijk dat in die ruimtes samples (van het nieuwe seizoen) liggen. Under Armour heeft verder de diefstal van de parkeertickets nader toegelicht. Tegenover dit alles heeft [verweerder] het vaag gehouden. Hij zegt alleen dat hij misschien 1 of 2 samples van de nieuwste collectie heeft meegenomen, niet in die mate goederen heeft meegenomen en dat anderen het ook deden, maar heeft dat verder niet onderbouwd. De kantonrechter gaat daarom uit van de door Under Armour genoemde soort samples en aantallen. [verweerder] stelt zelf overigens dat hij ongeveer € 10.000,00 heeft verdiend aan de verkoop van meegenomen samples. Daarbij is onweersproken gebleven dat de schade van Under Armour op basis van de retailprijs, ongeveer zes keer hoger is dan de prijs die tijdens een sample sale werd gevraagd en van welke prijs [verweerder] uitgaat. De kantonrechter leidt hieruit af dat partijen in feite uitgaan van dezelfde hoeveelheid artikelen die [verweerder] heeft meegenomen en verkocht. Immers, het gekoppelde bedrag aan schade van € 65.703,00 waarvan Under Armour uitgaat is zo’n zes keer hoger dan de sample sale prijs waarvan [verweerder] uit gaat (€ 9.950,00). Dus ook in zoverre heeft Under Armour het aantal en soort samples dat [verweerder] heeft meegenomen, voldoende aannemelijk gemaakt.

5.23.

Met [verweerder] is de kantonrechter echter van oordeel dat de retailprijs niet als uitgangspunt voor de schade kan gelden, aangezien dat niet per definitie de waarde is die de samples vertegenwoordigen of de gederfde winst weergeeft. Niet gesteld of gebleken is namelijk dat de kosten om de samples te vervangen, gelijk zijn aan de retailprijs. Het ligt eerder voor de hand dat die kosten gelijk zijn aan de inkoopwaarde met eventueel bijkomende kosten, omdat het gaat om samples die op zich niet in de winkels worden verkocht. Under Armour heeft hier echter niets over gesteld. De kantonrechter gaat daarom uit van vergoeding van gederfde winst, omdat Under Armour als gevolg van de diefstal minder samples via een sample sale heeft kunnen verkopen. Gelet op de schriftelijke verklaring van [naam] en de verklaring van [HR Director] tijdens de zitting heeft Under Armour voldoende onderbouwd dat [verweerder] tijdens het gesprek op 10 november 2022 heeft aangegeven dat hij ongeveer € 20.000,00 aan de verkoop van de door hem meegenomen samples heeft verdiend. De enkele stelling van [verweerder] dat hij in dat gesprek een bedrag van € 10.000,00 heeft genoemd, is een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Daarom wordt aangenomen dat Under Armour met een sample sale van de gestolen samples ongeveer € 20.000,00 had kunnen verdienen en de door haar gederfde winst dus € 20.000,00 is. Dat levert schade op en daaraan doet niet af dat Under Armour een schenking aan een goed doel zou doen ter hoogte van dat bedrag.

5.24.

Under Armour heeft gesteld dat de verkoop van de samples door [verweerder] ondermijnend is geweest voor haar bedrijfsvoering, omdat een deel van de artikelen nog niet op de markt was, Under Armour door de diefstal soms geen samples aan haar retailwinkels kon verstrekken of een fotoshoot kon doen. De kantonrechter kan zich voorstellen, en vindt het ook aannemelijk, dat dit tot verdere schade of ander nadeel heeft geleid. Veel van de samples die [verweerder] heeft gestolen komen uit de nieuwe collectie voor het seizoen najaar / winter 2023 (FW23). Dat blijkt voldoende uit de onderbouwing van Under Armour. De betwisting van [verweerder] is daartegenover onvoldoende onderbouwd. [verweerder] heeft dus samples gestolen en verkocht van sportartikelen die nog niet op de markt waren, wat afbreuk doet aan de waarde van deze artikelen. Under Armour is ook opbrengst misgelopen omdat mogelijke klanten die al een sample hebben gekocht geen artikel meer in de winkel kopen. Under Armour heeft echter op geen enkele manier de omvang van dergelijke schade onderbouwd of daarvoor aanknopingspunten gegeven. Het is te kort door de bocht om vanwege dergelijke schade bij de retailprijs aan te sluiten, zoals Under Armour doet. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat op dit punt schade is geleden en er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor een schatting daarvan.

5.25.

De conclusie is dat de schade van Under Armour zal worden vastgesteld op
€ 20.000,00. Gelet op het geslaagde beroep op verrekening moet daarop in mindering worden gebracht het netto equivalent van de resterende vordering van € 10.086,93 bruto^[6]. [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag wat vervolgens overblijft. Over dat bedrag is [verweerder] - zoals gevorderd - vanaf 21 februari 2023 wettelijke rente verschuldigd.

5.26.

Aan de beoordeling van de subsidiair gevorderde boete wordt niet toegekomen omdat de primaire vordering (gedeeltelijk) wordt toegewezen. Terzijde geldt dat het non-concurrentiebeding niet van toepassing is, aangezien deze ziet op overtredingen begaan na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat [verweerder] ook na het ontslag samples heeft verkocht, is onvoldoende onderbouwd.

[verweerder] moet ook de onderzoekskosten en de gebruikelijke proceskosten vergoeden

5.27.

Omdat de schade en aansprakelijkheid van [verweerder] door onderzoek is vastgesteld, komen ook de onderzoekskosten voor vergoeding in aanmerking.^[7][verweerder] betwist dat de kosten € 7.839,00 bedragen. De kantonrechter acht het gevorderde bedrag echter redelijk voor het gedurende een relatief korte periode intensief verrichte onderzoek naar de diefstal door [verweerder] . Uit de specificatie van de kosten blijkt dat het gaat om werkzaamheden van zes personen gedurende 166 uren à € 47,22. Dit is een redelijk aantal uren gezien de hoeveelheid videobeelden en badge swipes die men heeft moeten onderzoeken over de periode waarin [verweerder] de samples heeft weggenomen (ongeveer een jaar). Hierbij betrekt de kantonrechter ook de producties 4 en 5 en dat [verweerder] zich meermalen in verschillende ruimtes in het hoofdkantoor heeft begeven, daarvoor zijn badge heeft gebruikt en het kantoor via de hoofdingang is ingegaan en via de nooduitgang heeft verlaten. Dat gedrag vergt nu eenmaal meer onderzoek. Het gaat bovendien om een lange periode en een grote hoeveelheid samples die Under Armour op basis van vele videobeelden heeft moeten zien te achterhalen en vergelijken met haar administratie. De kantonrechter acht (de omvang van) de verrichte werkzaamheden daarom redelijkerwijs noodzakelijk en redelijk. De kantonrechter vindt het berekende uurtarief ook redelijk. [verweerder] voert aan dat het aantal uren en het uurtarief niet zijn onderbouwd, maar heeft de redelijkheid van de omvang van de gemaakte kosten onvoldoende weersproken. De gevorderde onderzoekskosten van € 7.839,00 worden daarom toegewezen.

5.28.

De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, omdat [verweerder] een natuurlijk persoon is niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Niet is gesteld of gebleken dat aan [verweerder] een brief is gestuurd waarin hem een termijn van veertien dagen is gegeven om tot betaling over te gaan en dat in die brief is uiteen gezet welke kosten hij bij niet-betaling is verschuldigd.^[8]

5.29.

De gevorderde integrale proceskostenvergoeding wordt ook afgewezen. Voor een volledige vergoedingsplicht van proceskosten is alleen ruimte in buitengewone omstandigheden, waarbij moet te worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad. Het gevoerde verweer kan pas misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen opleveren, als het verweer, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van Under Armour achterwege had moeten blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als [verweerder] zijn verweer baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel moest kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Ook hier past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, gelet op het recht op toegang tot de rechter wat ook omvat dat [verweerder] zich in rechte mag verdedigen. Dat laatste is hier het geval. [verweerder] heeft een niet bij voorbaat kansloos verweer gevoerd en dat mag. Van misbruik van procesrecht of ander onrechtmatig handelen is geen sprake.

5.30.

De proceskosten volgens het liquidatietarief komen wel voor vergoeding in aanmerking. [verweerder] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij daartoe worden veroordeeld. Hieronder vallen ook de kosten van het gelegde beslag. Under Armour heeft alleen het beslagrekest ingediend, maar niet de eventuele exploten van betekening. De explootkosten komen daarom, als onvoldoende onderbouwd, niet voor vergoeding in aanmerking. Verder is het griffierecht voor het beslagrekest verrekend met het griffierecht dat in deze zaak is verschuldigd. Dit betekent dat de beslagkosten worden begroot op basis van een punt voor het salaris van de gemachtigde.

het tegenverzoek

5.31.

Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal de verzochte verklaring voor recht dat het door Under Armour gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, worden afgewezen. Hiervoor is ook geoordeeld dat [verweerder] geen recht heft op de gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding, zodat deze verzoeken ook zullen worden afgewezen.

5.32.

De verschuldigdheid van het loon van 1 tot en met 10 november 2022 van € 1.426,00 bruto, de vakantietoeslag van € 1.584,45 bruto en de employment credit van € 3.121,00 bruto heeft Under Armour niet weersproken. Deze bedragen zijn op zich dus toewijsbaar.

5.33.

De niet genoten verlofuren zijn volgens Under Armour 323,62 en volgens [verweerder] (ter zitting) 413,9. Under Armour heeft haar standpunt onderbouwd met een overzicht. Daarop is te zien dat een opbouwpercentage van 61,4% in mindering is gebracht op de openstaande verlofuren. Door [verweerder] is ter zitting aangevoerd dat ten onrechte een opbouwpercentage is gehanteerd en het daarom 413,9 verlofuren zouden moeten zijn. Hierop heeft Under Armour niet meer gereageerd. De kantonrechter ziet daarom aanleiding [verweerder] te volgen, zodat Under Armour de tegenwaarde van 413,9 verlofuren aan [verweerder] is verschuldigd. Uitgaande van de door Under Armour berekende waarde van € 8.556,04 bruto voor 323,62 verlofuren, welke berekening niet is weersproken door [verweerder] , is de tegenwaarde van 413,9 verlofuren € 10.942,91 bruto. Dit bedrag is op zich dus toewijsbaar.

5.34.

Under Armour heeft een geslaagd beroep op verrekening gedaan.^[9]De conclusie is dat het loon, de vakantietoeslag, de employment credit en de verlofuren van in totaal € 17.074,36 bruto rechtsgeldig zijn verrekend met de door [verweerder] aan Under Armour verschuldigde schadevergoedingen. De vordering van [verweerder] is daarbij geheel teniet gegaan.^[10]De tegenverzoeken van [verweerder] stuiten daarop af en zullen daarom worden afgewezen. Omdat Under Armour rechtsgeldig tot verrekening is overgegaan, moet ook de door [verweerder] verzochte wettelijke verhoging worden afgewezen.

5.35.

Under Armour zal wel worden veroordeeld tot afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie van de hiervoor in 5.32 en 5.33 vermelde verschuldigde bedragen.

5.36.

De proceskosten komen voor rekening van [verweerder] , omdat hij overwegend ongelijk krijgt. Gelet op de samenhang met het verzoek, zullen deze kosten op nihil worden vastgesteld.

6.De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

6.1.

verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen Under Armour en [verweerder] rechtsgeldig is geëindigd met ingang van 11 november 2022;

6.2.

verklaart voor recht dat Under Armour geen transitievergoeding, billijke vergoeding en/of gefixeerde schadevergoeding aan [verweerder] is verschuldigd;

6.3.

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Under Armour van een schadevergoeding van
€ 20.000,00 verminderd met het netto-equivalent van € 10.086,93 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over het resterende bedrag vanaf 21 februari 2023 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.4.

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan Under Armour van de onderzoekskosten van € 7.839,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 februari 2023 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.5.

veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Under Armour tot en met vandaag vaststelt op € 2.177,00, te weten:

griffierecht € 1.384,00

salaris gemachtigde € 793,00 ;

6.6.

veroordeelt [verweerder] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 396,50 voor salaris gemachtigde van Under Armour;

6.7.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

wijst het meer of anders verzochte af;

het tegenverzoek

6.9.

veroordeelt Under Armour tot afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie, zoals bedoeld in alinea 5.35 van deze beschikking;

6.10.

veroordeelt [verweerder] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Under Armour tot en met vandaag vaststelt op nihil;

6.11.

wijst het meer of anders verzochte af,

Deze beschikking is gewezen door mr. I.H. Lips, kantonrechter en op 21 februari 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter