ECLI:NL:RBNHO:2022:8946

• Datum uitspraak: 11 oktober 2022
• Publicatiedatum: 10 oktober 2022
• Zaaknummer: C/15/329504 / KG ZA 22-331
• Instantie: Rechtbank Noord-Holland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: A.H. Schotman
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vonnis in kort geding over aanbesteding voor slibtransporten

In deze zaak heeft de Rechtbank Noord-Holland op 11 oktober 2022 uitspraak gedaan in een kort geding tussen Berkhof B.V. en het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier (HHNK), met Van der Stelt B.V. als tussenkomende partij. Berkhof vorderde een verbod voor HHNK om de opdracht voor slibtransporten te gunnen aan Van der Stelt, en vroeg om nader onderzoek naar de geldigheid van de inschrijving van Van der Stelt. De rechtbank oordeelde dat de inschrijving van Van der Stelt niet onbestekconform was en dat HHNK niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel had gehandeld door de inschrijving van Van der Stelt niet terzijde te leggen. De voorzieningenrechter concludeerde dat de vorderingen van Berkhof werden afgewezen, omdat de inschrijving van Van der Stelt niet irreëel of onuitvoerbaar was. Berkhof werd veroordeeld in de proceskosten van zowel HHNK als Van der Stelt, en de proceskostenveroordelingen werden uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/329504 / KG ZA 22-331

Vonnis in kort geding van 11 oktober 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BERKHOF B.V. ,

gevestigd en kantoor houdende te Scherpenzeel,

eiseres,

advocaat mr. J. Overdijk te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER ,

zetelend te Heerhugowaard,

gedaagde,

advocaat mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN DER STELT B.V. ,

gevestigd en kantoor houdende te Beverwijk,

eiseres in het incident tot tussenkomst c.q. voeging,

verweerster in de hoofdzaak,

advocaat. mr. J.H.J. Bax te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Berkhof, HHNK en Van der Stelt genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding met producties 1 t/m 13
• de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Van der Stelt
• de akte overlegging producties 14 t/m 17 van de zijde van Berkhof
• de aanvullende productie 18 van de zijde van Berkhof
• de productie van de zijde van HHNK
• de aanvullende producties 19 t/m 22 van de zijde van Berkhof
• de akte indiening producties van de zijde van Van der Stelt
• de mondelinge behandeling
• de pleitnota van Berkhof
• de pleitnota van HHNK
• de pleitnota van Van der Stelt.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling op 27 september 2022 zijn verschenen namens Berkhof de heer [betrokkene 1] (directeur) en de heer [betrokkene 2] (adviseur), bijgestaan door

mr. Overdijk voornoemd, namens HHNK mevrouw [betrokkene 3] (inkoop adviseur), bijgestaan door mr. Souren voornoemd en namens Van der Stelt de heer [betrokkene 4] (commercieel manager), de heer [betrokkene 5] (algemeen directeur) en de heer

[betrokkene 6] (verantwoordelijk voor transport), bijgestaan door mr. Bax voornoemd.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

HHNK heeft op 4 april 2022 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het sluiten van een meerjarige raamovereenkomst op basis waarvan opdrachten zullen worden verstrekt tot het verrichten van slibtransporten tussen rioolwaterzuiverings-installaties (RWZI) in het gebied dat HHNK beheert.

De te sluiten raamovereenkomst zal worden aangegaan voor de duur van drie jaar vanaf

1 september 2022 en de looptijd van de overeenkomst kan drie maal worden verlengd, telkens voor de duur van één jaar. De maximale looptijd van de overeenkomst kan daarmee uitkomen op zes jaar.

2.2.

Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. In de inschrijvingsleidraad (Leidraad) is vermeld dat als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) gevormd door de beste prijs-kwaliteit verhouding (BPKV).

2.3.

Paragraaf 2.4.2 ‘Bij de inschrijving te verstrekken documenten’ houdt in lid 2 onder c onder meer het volgende in:

UEA bij inschrijving met beroep op derden

Een ondernemer die zelfstandig (…) deelneemt en zich beroept op de draagkracht van één of meer andere entiteiten (voor technische of beroepsbekwaamheid en/of financiële en economische draagkracht), moet zijn eigen UEA (…) indienen alsmede het UEA van de derde op wiens draagkracht hij een beroep doet. (…)

2.4.

In paragraaf 2.4.5 van de Leidraad is in een tabel een overzicht opgenomen van de in te dienen documenten in de inschrijvingsfase. Daarnaast is een vergelijkbare tabel opgenomen voor de verificatiefase. Voorafgaande aan deze tabellen wordt vermeld dat als de inschrijver niet als samenwerkingsverband (combinatie) inschrijft, de kolom combinant in het geheel niet van toepassing is en dat als de inschrijver geen gebruik maakt van onderaannemers de kolom onderaannemer niet van toepassing is.

Verder is de volgende betekenis vermeld van de tabellen opgenomen symbolen.

X : verplicht in te vullen bijlage;

0 : verplicht in te vullen bijlage indien van toepassing

- : : niet van toepassing

De tabellen houden het volgende in:

2.5.

In het Programma van Eisen (PvE), bijlage 4 bij de Leidraad, zijn de eisen met betrekking tot de gevraagde dienstverlening geformuleerd waaraan elke inschrijving moet voldoen. Verder is opgenomen dat de inschrijver moet aangeven volledig aan alle eisen te voldoen door het invullen, ondertekenen en bij zijn inschrijving opnemen van de onder bijlage 5 opgenomen ‘Conformiteitentabel gunningseisen’.

Het PvE houdt onder meer het volgende in:

(…)

B. Algemene eisen

B.4

Tijdens een calamiteit waarbij rioolwater uit persleidingen vrijkomt dient de inschrijver 24 uur per dag 7 dagen per week binnen 1.5 uur na melding van HHNK met twee gesloten tankwagens op een locatie in Noord Holland aanwezig te zijn (inclusief Texel). Als calamiteit groter wordt, wil HHNK als volgt opschalen naar 10 vrachtauto's binnen 4 uur en binnen 8 uur opschalen naar 15 vrachtauto's, dit na aankomst van de twee gesloten tankwagens.

2.6.

De gunningscriteria voor de beste prijs-kwaliteitsverhouding, bijlage 6 bij de Leidraad, houden onder meer het volgende in:

De beoordeling van en de puntentoekenningen aan de uitwerking van de gunningscriteria door de inschrijvers vindt plaats op basis van de vier C's:

1.
Compleet : alle elementen van de vraag zijn inhoudelijk uitgewerkt. Aanvullende informatie wordt (indien noodzakelijk) gegeven.

2.
Correct : wat opgeschreven staat, is verifieerbaar en is SMART (specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden) geformuleerd.

3.
Consistent : de uitgewerkte elementen hebben een duidelijke samenhang, zijn onderling niet tegenstrijdig en sluiten aan op de vraag.

4.
Convincing (overtuigend): de uitgewerkte elementen overtuigen de beoordelaars dat de aanpak van de inschrijver leidt tot het bereiken van de doelstelling, zoals in de vraag is beschreven. De beweringen van de inschrijver worden onderbouwd met (meetbare) verifieerbare uitvoeringsinformatie en praktijkvoorbeelden.

Indien de uitwerking voldoet aan de vier C's wordt het maximaal aantal punten toegekend. Indien elementen in de uitwerking ontbreken (niet compleet), elementen niet of in mindere mate verifieerbaar zijn en SMART zijn uitgewerkt (niet correct), de uitgewerkte elementen niet consistent en convincing zijn, dan worden verhoudingsgewijs punten in mindering gebracht.

(…)

Gunningscriterium 3: Responsetijd bij calamiteiten

Doelstelling:

Bij een calamiteit van een persleidingbreuk komt er rioolwater vrij die milieuschade en overlast kan veroorzaken. De opdrachtgever wil dit vrijkomende water zo snel mogelijk afvoeren naar een werkend rioolgemaal of RWZI. De Opdrachtgever hecht dus grote waarde aan een snelle responsetijd. Onder responsetijd wordt verstaan de termijn die is verstreken tussen moment van telefonische oproep van Opdrachtgever aan Opdrachtnemer en het moment waarop Opdrachtnemer op locatie is met het benodigde materieel en personeel, ongeacht waar de calamiteit zich voordoet (dus ook op Texel).

(…)

Kwaliteitswaarde:

De maximale kwaliteitswaarde die aan dit gunningscriterium is toegekend bedraagt € 214.000

Inschrijvers die een snellere responsetijd als de in het Programma van Eisen gestelde norm van 1.5 uur kunnen garanderen (op basis van een toelichting bij inschrijving hoe de snellere responsetijd door Inschrijver gerealiseerd kan worden), worden conform onderstaande scoremodel gewaardeerd:

2.7.

Berkhof, Van der Stelt en een derde, Jan Bakker Transport B.V., hebben tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Op 16 mei 2022 zijn de inschrijvingen geopend en beoordeeld door HHNK.

2.8.

In een brief van 14 juni 2022 heeft HHNK Berkhof meegedeeld dat de winnende inschrijving is ingediend door Van der Stelt B.V. (Van der Stelt) op basis van de volgende EMVI-BPKV beoordeling:

Voorts zijn bij de brief als bijlagen gevoegd de scores en motivering van de eigen inschrijving van Berkhof en van de winnende inschrijving van Van der Stelt. Deze overzichten houden het volgende in:

De eigen inschrijving van Berkhof:

Gunningscriterium 1: "Ambitieniveau Social Return"

Voor dit gunningscriterium wordt een kwaliteitswaarde van € 26.800,- toegekend.

Met als onderbouwing voor deze waardering:

Berkhof B.V. heeft verklaard ambitieniveau Trede 1 op de PSO ladder Socialer ondernemen (PSO) bij de uitvoering van de opdracht toe te passen.

Gunningscriterium 2: "Planning en Controle van de vloeibare slibtransporten"

Berkhof B.V. heeft het beoordelingscijfer 7 (voldoende meerwaarde) gescoord. Hiermee wordt voor dit gunningscriterium een kwaliteitswaarde van € 22.500,- toegekend.

Met als onderbouwing voor deze waardering:

• De vervanging bij vakantie/ziekte is niet volledig uitgewerkt, er is niet beschreven hoe chauffeurs elkaar direct kunnen vervangen. Hoe gaat het met sleutels, veiligheidsinstructies, de locatie verbonden veiligheidskaart, zijn ze wel direct vervangbaar?

• De logistieke planning wordt per mail verstuurd. opdrachtgever verstuurt niet dagelijks de bufferstanden, hier gaat inschrijver wel vanuit.

• Het dagrapport aan de transport coördinator is niet digitaal en meldingen/contact moet via de centrale organisatie/regie van opdrachtgever.

• 95% van het materieel is voor opdrachtgever beschikbaar en als ze voor iets anders worden ingezet worden ze gereinigd. Dit is naar mening van het beoordelingsteam heel positief, het is echter onduidelijk of we hier een bewijs, bijvoorbeeld in de vorm van een certificaat, voor krijgen.

• Er is een KAM coördinator en er is duidelijk omschreven wat hij/zij doet en er wordt gewerkt met een vaste locatie gebonden veiligheidskaart.

• Er wordt gebruikt gemaakt van een lokale onderaannemer op Texel.

Gunningscriterium 3: "Responsetijd bij calamiteiten"

Berkhof B.V. heeft aangegeven dat een responsetijd van 45 minuten kan worden gegarandeerd.

Hiermee wordt voor dit gunningscriterium een kwaliteitswaarde van € 214.000,- toegekend.

Gunningscriterium 4: "Meetlat Co2"

Berkhof B.V. heeft voor dit gunningscriterium een kwaliteitswaarde van € 327.350,00 behaald.

De fictieve aftrek is als volgt berekend: (CO2-score referentie; 800.504 - CO2-score inschrijving; 145.804) * CO2-prijs € 500,-/1000= kwaliteitswaarde; € 327.350,00.

en de inschrijving van Van der Stelt:

Gunningscriterium 1: "Ambitieniveau Social Return"

Voor dit gunningscriterium wordt een kwaliteitswaarde van € 26.800,- toegekend.

Met als onderbouwing voor deze waardering:

Van der Stelt B.V. heeft verklaard ambitieniveau Trede 1 op de PSO ladder Socialer ondernemen (P50) bij de uitvoering van de opdracht toe te passen.

Gunningscriterium 2: "Planning en Controle van de vloeibare slibtransporten"

Van der Stelt B.V. heeft het beoordelingscijfer 9 (veel meerwaarde) gescoord. Hiermee wordt voor dit gunningscriterium een kwaliteitswaarde van € 67.500,- toegekend.

Met als onderbouwing voor deze waardering:

• Het plan van aanpak is concreet en volledig uitgewerkt

• Er wordt gebruik gemaakt van een geautomatiseerde dagelijkse berichtgeving via een board computer.

• Er is ruimte voor communicatie in de planning.

• Er is een transport coördinator en ook de vervanger is benoemd in de uitwerking.

• De klachtenafhandeling in concreet uitgewerkt.

• Er is een KAM coördinator en er is duidelijk omschreven wat hij/zij doet.

• Om de bufferstanden op peil te houden kunnen bij nood extra trailers ingezet worden.

• Chauffeurs dragen standaard H2S meters bij zich, de veiligheid van de chauffeurs is uitgebreid en concreet toegelicht.

• Meldingen over het proces gaan naar de centrale regie van opdrachtgever.

• De beschikbaarheid van het materieel is goed beschreven. Er is goed over nagedacht en inschrijver is gevestigd in het beheersgebied van opdrachtgever.

• Er zijn afspraken gemaakt met de veerdienst naar Texel. Bij calamiteiten krijgt inschrijver voorrang op de boot. Daarnaast is er ook een lokale onderaannemer die ingezet kan worden.

Gunningscriterium 3: "Responsetijd bij calamiteiten"

Van der Stelt B.V. heeft aangegeven dat een responsetijd van 45 minuten kan worden gegarandeerd. Hiermee wordt voor dit gunningscriterium een kwaliteitswaarde van € 214.000,- toegekend.

Gunningscriterium 4: ''Meetlat Co2"

Van der Stelt B.V. heeft voor dit gunningscriterium een kwaliteitswaarde van € 327.350,00 behaald,.

De fictieve aftrek is als volgt berekend: (CO2-score referentie; 800.504 - CO2-score inschrijving; 145.804) * CO2-prijs € 500,-/1000= kwaliteitswaarde; € 327.350,00

2.9.

In een brief van 21 juni 2022 heeft Berkhof bij HHNK bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningbeslissing van 14 juni 2022. Zij heeft haar klacht als volgt samengevat:

- Gerede twijfel bij de afspraken die zijn gemaakt met de veerdienst van en naar Texel, TESO;

- Gerede twijfel bij de beschikking over ondernemers op Texel; zie hiervoor ook alle bijlagen met de reacties van de ondernemers op Texel; In de bijlage treft u de reacties aan van de Veerdienst TESO; Loon- en Grondverzetbedrijf Smit; Loonbedrijf Texelsun; Loonbedrijf van der Star en Fa. F. Duinker Nieuweschild;

- Gerede twijfel over het feit of de winnende inschrijver wel een kwaliteitsdocument heeft uitgewerkt voor Gunningscriterium 3 "Responsetijd bij calamiteiten";

- Gerede twijfel over het feit of Van der Stelt ingevolge 2.4.2 van de inschrijvingsleidraad de naam van de onderaannemer heeft vermeld op de Aanbiedingsbrief. Deze brief diende tenminste deze informatie te bevatten .

Berkhof heeft HHNK verzocht de geldigheid van de inschrijving van Van der Stelt actief te verifiëren en de inschrijving in geval van ongeldigheid ter zijde te leggen en haar voorlopige gunningsbeslissing in trekken.

2.10.

HHNK heeft naar aanleiding van voornoemde brief bij Van der Stelt navraag gedaan met welke lokale partner op Texel zij indien nodig zal samenwerken en gevraagd om bewijs van de gestelde voorrangsafspraken met Teso.

Van der Stelt heeft geantwoord dat loonbedrijf Van der Star te Oosterend binnen 45 minuten de noodzakelijke dienstverlening kan opstarten en dat zij de daarvoor vereiste tankcapaciteit beschikbaar heeft. Over Teso verklaart Van der Stelt dat zij standaard al gebruik kan maken van de voorrangsbaan voor vrachtverkeer wat gelijk is aan het hebben van een voorrangspas en dat Teso, als de calamiteit via 112 is gemeld, voorrang verleent aan (hulp)diensten die dan met hoge urgentie het eiland op moeten, waaronder in dat geval de voertuigen van Van der Stelt.

3. In het incident tot tussenkomst dan wel voeging

3.1.

Van der Stelt heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Berkhof en HHNK dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van HHNK.

Ter zitting hebben Berkhof en HHNK verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst.

Van der Stelt is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

4. Het geschil

4.1.

Berkhof vordert samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad primair HHNK verbiedt om de opdracht te gunnen aan Van der Stelt en haar gebiedt, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, deze te gunnen aan Berkhof.

Subsidiair vordert Berkhof dat de voorzieningenrechter HHNK gebiedt, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, nader onderzoek te doen naar de geldigheid en uitvoerbaarheid van de inschrijving van Van der Stelt en deze alsnog ter zijde te leggen als deze niet-bestekconform, voorwaardelijk dan wel niet-uitvoerbaar of anderszins ongeldig zal blijken te zijn, waarna HHNK de voorgenomen gunningsbeslissing dient in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing moet nemen met daarin opnieuw een stand-still termijn van 20 dagen.

Zowel primair als subsidiair vordert van der Stelt een verbod uitvoering te geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing voordat in dit geding vonnis is gewezen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van HHNK in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en rente.

4.2.

HHNK voert verweer.

4.3.

Van der Stelt voert eveneens verweer.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De standpunten

5.1.

Berkhof stelt primair dat de inschrijving van Van der Stelt niet bestekconform was en terzijde had moeten worden gelegd. Berkhof is van opvatting dat volgens de systematiek van deze aanbesteding alle inschrijvers op voorhand, dus gelijk bij inschrijving, moesten aangeven of zij de opdracht zelfstandig, in combinatie of met een onderaannemer zouden uitvoeren en - in het laatste geval - onder toelichting van de verdeling van werkzaamheden tussen de hoofd- en onderaannemer. Verder voert zij aan dat ook voor die onderaannemers geldt dat zij wat betreft de uitvoering van de dienstverlening en het daarbij in te zetten personeel en materieel volledig moeten voldoen aan de minimumeisen uit het PvE en dat het toetsmoment daarvoor ligt op 16 mei 2022, de datum van inschrijving door Van der Stelt.

Berkhof stelt dat haar uit navraag is gebleken dat Van der Stelt ten tijde van de inschrijving nog geen overeenkomst had met een onderaannemer op Texel om die te kunnen inschakelen in geval van een calamiteit en de door Van der Stelt gegarandeerde aanrijtijd van 45 minuten daadwerkelijk te kunnen halen. Zij meent dat HHNK de inschrijving van Van der Stelt in verband hiermee terzijde had moeten leggen en door dit niet te doen heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Berkhof.

5.2.

Subsidiair voert Berkhof aan dat de inschrijving van Van der Stelt wat betreft het onderdeel calamiteiten als feitelijk onuitvoerbaar, althans irreëel moet worden aangemerkt. Berkhof voert daartoe aan dat Van der Stelt de door haar gestelde afspraken met Teso niet heeft gemaakt en dat Van der Stelt bovendien, gelet op haar vestigingsplaats Beverwijk,

- zonder gebruik te maken van een onderaannemer op Texel, die zij niet in haar inschrijving heeft vermeld - in geval van calamiteiten geen aanrijtijd van 45 minuten kan garanderen. Berkhof stelt dat HHNK deze punten had moeten verifiëren en had moeten constateren dat Van der Stelt haar beloften niet kan waarmaken en de inschrijving buiten beschouwing had moeten laten.

Voor het geval zou worden geoordeeld dat Van der Stelt dit verzuim nog mocht repareren en dat zij dat geeft gedaan door het noemen van Loonbedrijf Van der Star, stelt Berkhof dat ook dan sprake is van een ongeldige inschrijving omdat Van der Star niet beschikt over de benodigde vergunning en daarmee niet voldoet aan de eisen die door HHNK aan die inzet zijn gesteld.

5.3.

HHNK stelt dat Berkhof met het door haar ingenomen standpunt het verschil miskent tussen de in de aanbestedingsstukken opgenomen ‘geschiktheidseisen’ waaraan elke inschrijver op het moment van inschrijving moet voldoen en de ‘uitvoeringseisen’ waaraan een inschrijver moet kunnen voldoen in de periode na de gunning. Anders dan Berkhof meent gelden voor onderaannemers slechts inschrijvingseisen indien op deze onderaannemers een beroep wordt gedaan om te voldoen aan eisen die zijn gesteld op het punt van technische of beroepsbekwaamheid en/of financiële en economische draagkracht. Dit blijkt volgens haar uit § 2.4.5 van de Leidraad.

Zij wijst erop dat Van der Stelt in haar Aanbiedingsbrief heeft aangegeven zelfstandig in te schrijven, dat wil zeggen zonder dat een beroep wordt gedaan op derden om te kunnen voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen. Daarbij heeft zij voor wat betreft de situatie van een calamiteit op Texel aangegeven dat, afhankelijk van het moment waarop daarvan sprake is, samengewerkt gaat worden met een lokale partner met wie zij al jarenlang tot grote wederzijdse tevredenheid samenwerkt. Van een dergelijke situatie is volgens Van der Stelt bijvoorbeeld sprake als de veerboot op dat moment niet in bedrijf is, zodat Van der Stelt niet met haar eigen tanktrailers op het eiland kan komen.

Naar aanleiding van de bezwaren van Berkhof heeft Van der Stelt haar op 28 juni 2022 bericht dat loonbedrijf Van der Star te Oosterend binnen 45 minuten ter plaatse van de calamiteit aanwezig zal zijn als Van der Stelt het zelf niet tijdig zou redden. HHNK stelt dat dit - voor haar - voldoende aanvullende bevestiging vormt dat Van der Stelt haar afspraken zal nakomen.

5.4.

Van der Stelt voert aan dat uit de tekstuele uitleg van de inleiding van het PvE waarop Berkhof zich baseert alleen kan worden begrepen dat inschrijvers in hun inschrijving moeten verklaren of zij aan (eisen uit) het PvE (zullen) voldoen (bij de uitvoering van de opdracht). Zij stelt dat het ook niet logisch is als inschrijvers al bij inschrijving moeten voldoen aan het volledige PvE, omdat meerdere eisen uit het PvE alleen relevant zijn voor de uitvoering van de opdracht en daaraan logischerwijs pas hoeft te worden voldaan bij die uitvoering. Verder benadrukt zij dat zij in haar aanbiedingsbrief uitdrukkelijk heeft benoemd dat zij gebruik kan maken van uitvoeringsonderaannemers op Texel en stelt zij dat het haar nog vrij stond om na inschrijving derden op Texel hiervoor te benaderen. Zij wijst er op dat naast Van der Star ook ATT Transport zich bereid verklaard heeft haar middelen in te zetten ten behoeve van HHNK en dat laatstgenoemde in ieder geval over de juiste vergunningen beschikt.

6. De beoordeling

6.1.

In de aanbestedingstukken wordt onmiskenbaar onderscheid gemaakt tussen twee verschillende soorten onderaannemers, te weten onderaannemers die een inschrijver nodig heeft om aan de geschiktheidseisen te kunnen voldoen en onderaannemers die een inschrijver die beoogt zelfstandig aan de geschiktheidseisen te voldoen, (eventueel) wil inzetten in de uitvoeringsfase, om aan uitvoeringseisen te voldoen. In die laatste groep valt de onderaannemer waar het in dit geding om gaat, een onderaannemer die door de inschrijver (zo nodig) alleen wordt ingezet om in geval van een calamiteit op Texel binnen de gegarandeerde tijd van 45 minuten een begin te kunnen maken met het opvangen en wegpompen van vrijgekomen rioolwater.

6.2.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het betoog van Berkhof miskent dat de eisen die betrekking hebben op de wijze waarop met calamiteiten moet worden omgegaan, het karakter hebben van uitvoeringseisen, gelet op de manier waarop die eisen en de procedurele inbedding daarvan in de Leidraad is omschreven, zoals door HHNK en Van der Stelt ter zitting uitvoerig is toegelicht. In paragraaf 1.7 (Aard en omvang van de opdracht) is ad 2 uitgelegd dat het van belang is dat bij een breuk in een persleiding er zo spoedig mogelijk transportmiddelen kunnen worden ingezet om het vrijgekomen rioolwater af te voeren. De wensen die HHNK daarbij heeft zijn verwoord in gunningscriterium 3 (zie hiervoor r.o. 2.6). De ratio hierachter is dat het bij een calamiteit vooral van belang is dat zo snel mogelijk iemand ter plaatse is om te beginnen met de opvang en het verwijderen van rioolwater dat bij een breuk in een persleiding vrijkomt, om te voorkomen dat door het vrijkomende rioolwater overlast ontstaat en/of milieuschade wordt veroorzaakt.

6.3.

Geoordeeld wordt dat deze uitleg meebrengt dat Van der Stelt, waar het gaat om onderaannemers die bij uitvoering van de werkzaamheden worden ingeschakeld, ten tijde van de inschrijving niet hoefde te beschikken over een onderaannemer die (zelf) op dat moment al aan alle eisen van het bestek voldeed.

6.4.

Het voorgaande laat onverlet dat HHNK in het licht van de gestelde uitvoeringseisen behoorde te toetsen of de ontvangen inschrijvingen, waaronder de inschrijving van Van der Stelt, niet irreëel of onuitvoerbaar moeten worden geacht.

Daarbij diende HHNK zich ook rekenschap te geven van het feit dat Van der Stelt in haar inschrijving in de uitwerking van kwalitatief gunningscriterium 3 uitdrukkelijk vermeldt dat zij ‘lokale samenwerkingen (vaste onderaannemers die zij regelmatig voor extra opdrachten inhuurt) heeft op Texel die zij direct kan inschakelen bij een eventuele calamiteit’ en voorrangsafspraken heeft gemaakt met Teso.

6.5.

Door Berkhof is niet betwist dat Van der Stelt in haar aanbiedingsbrief heeft vermeld dat zij bij calamiteiten een beroep kan doen op onderaannemers op Texel. Verder verklaren inschrijvers in de als bijlage 5 bij de Leidraad gevoegde conformiteitenlijst dat zij bij ondertekening en dus bij inschrijving voldoen aan de eisen uit het PvE.

Door Berkhof is op dit punt betoogd dat Van der Stelt haar toezeggingen op het punt van de gegarandeerde aanrijtijd van 45 minuten niet waar kan maken, omdat niet is gebleken dat zij daadwerkelijk afspraken over voorrang had met Teso en ook niet dat zij ten tijde van de inschrijving daadwerkelijk een overeenkomst had met een onderaannemer op Texel die zij bij calamiteiten kan inschakelen.

6.6.

Ter zitting van 27 september 2022 is door Van der Stelt opgemerkt dat bij een leidingbreuk in een persleiding de pompen direct worden uitgezet en dat het ontsnapte rioolwater wordt verzameld en tijdelijk bij de leiding(breuk) bewaard wordt, bijvoorbeeld in een tankwagen en na herstel van de leiding weer in de leiding kan worden gestort en dat dit rioolwater vaker niet dan wel getransporteerd hoeft te worden, zodat het ook niet noodzakelijk is dat de onderaannemer die als eerste ter plaatse komt daarvoor een vergunning heeft. Door Van der Stelt is verder benadrukt dat zij vervolgens binnen afzienbare tijd kan zorgen dat er een transporteur ter plaatse is met de benodigde vergunningen, waarbij zij erop gewezen heeft dat zij standaard tankwagens heeft staan bij de RWZI te Den Helder, dicht bij de veerboot naar Texel en dat zij zelf ook bijna dagelijks met materieel op Texel aanwezig is.

6.7.

Door HHNK is in dit verband opgemerkt dat alleen al het feit dat Van der Stelt heeft
verklaard dat zij tijdens de uitvoering een onderaannemer kan voorstellen om de opdracht (deels) uit te voeren, maakt dat de inschrijving van Van der Stelt niet irreëel is. HHNK meent dat noch de brief van Van der Stelt noch het gestelde in de dagvaarding voldoende aanleiding vormden voor haar om nog tot nadere verificatie over te gaan, dit mede in het licht van de op 28 juni 2022 al ontvangen toelichting en producties van Van der Stelt. Verder heeft zij benadrukt dat ook als bij verificatie zou blijken dat Van der Stelt deze toezegging niet waar zou kunnen maken, dit niet zou leiden tot het buiten beschouwing laten van de inschrijving maar hooguit tot puntenaftrek.

6.8.

Dit laatste argument geeft hier de doorslag. De voorzieningenrechter stelt vast dat Berkhof niet heeft weersproken dat Van der Stelt kan beschikken over onderaannemers op Texel die zich bij calamiteiten op haar verzoek tijdig naar de locatie van het incident kunnen spoeden om de eerste beredderingswerkzaamheden te verrichten. Ook heeft zij niet weersproken dat Van der Stelt tankwagens heeft staan bij de rioolwaterzuivering te Den Helder en ook veelvuldig zelf met materieel op Texel aanwezig is.

Wel kan worden vastgesteld dat HHNK niet tot verificatie is overgegaan voordat zij haar voorlopige gunningsbeslissing nam, maar dit pas heeft gedaan na de klacht van Berkhof.

Berkhof heeft echter niet gesteld dat uitvoering van de calamiteitenregeling voor Van der Stelt ook binnen de als minimumeis gestelde aanrijtijd van 1,5 uur niet haalbaar zou zijn.

Gelet op de stellingname waarop Berkhof haar subsidiaire grondslag stoelt komt het hier aldus bezien aan op de vraag of herbeoordeling zou moeten leiden tot de vaststelling dat de door Van der Stelt geoffreerde aanrijtijd van 45 minuten irreëel moet worden geacht.

6.9.

De voorzieningenrechter kan het antwoord op die vraag in het midden laten. Als de vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord zal een herbeoordeling immers niet resulteren in uitsluiting van de inschrijving, maar in het niet toekennen van de kwaliteitsaftrek op dit onderdeel overeenkomstig de in r.o. 2.6 weergegeven tabel. Gegeven het verschil in score tussen Berkhof en Van der Stelt zal dat niet tot een andere uitkomst van de aanbesteding leiden, hetgeen meebrengt dat Berkhof bij zodanige herbeoordeling geen belang heeft.

6.10.

Uit hetgeen hierboven is overwogen en beslist volgt dat de vorderingen van Berkhof worden afgewezen.

6.11.

Berkhof wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure tot op heden begroot op:

aan de zijde van HHNK:

vastrecht € 676,-

salaris advocaat
€ 1.016,-

Totaal € 1.692,-

en aan de zijde van Van der Stelt:

vastrecht € 676,-

salaris advocaat
€ 1.016,-

Totaal € 1.692,-

6.12.

De door Van der Stelt gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar.

6.13.

HHNK en Van der Stelt vorderen daarnaast veroordeling van Berkhof in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten, voor zover die kosten zullen worden gemaakt. De rechtbank zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter

in de tussenkomst

7.1.

laat Van der Stelt toe als tussenkomende partij;

in de hoofdzaak

7.2.

wijst het gevorderde af;

7.3.

veroordeelt Berkhof tot betaling van € 1.692,- aan HHNK;

7.4.

veroordeelt Berkhof tot betaling van € 1.692,- aan Van der Stelt te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

7.5.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier C. Vis-van Zanden op 11 oktober 2022. ^[1]

Voetnoten

1. type: 1155