ECLI:NL:RBNHO:2022:6317

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/313687 / HA ZA 21-110

Vonnis van 20 juli 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADS GROEP B.V.,

statutair gevestigd en kantoor houdende te Goor,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. B. Martens te Amsterdam,

tegen

de stichting

STICHTING ZAAN PRIMAIR VOOR OPENBAAR PRIMAIR EN (VOORTGEZET) SPECIAAL ONDERWIJS,

statutair gevestigd te Zaanstad en kantoor houdende te Zaandam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. P.J.M. van Limpt te Eindhoven.

Partijen zullen hierna ADS en Zaan Primair genoemd worden.

De zaak in het kort

Zaan Primair heeft een aanbesteding uitgezet voor de realisatie van een nieuw gebouw. ADS heeft zich ingeschreven op deze aanbesteding, waarna Zaan Primair de opdracht voor het werk heeft gegund aan ADS. ADS heeft zich tegenover Zaan Primair verplicht om de nieuwbouw te realiseren. Het constructief ontwerp voor deze nieuwbouw was in opdracht van Zaan Primair gemaakt door SWINN B.V. ADS was onder de aannemingsovereenkomst onder meer verantwoordelijk voor de detailengineering.

Tijdens de uitvoering van het werk is tussen partijen discussie ontstaan over de rollen en verantwoordelijkheden van SWINN als (onder meer) coördinerend constructeur en ADS als (onder meer) deelconstructeur. Verder zijn partijen verdeeld over de vraag of er fouten in het door SWINN gemaakte constructief ontwerp zitten die maken dat het ontwerp niet voldoet aan de daaraan te stellen (veiligheids-)vereisten, en zo ja, of deze door SWINN als coördinerend constructeur of door ADS als deelconstructeur moeten worden hersteld (al dan niet voor eigen rekening). Ook zijn partijen verdeeld over de vraag of Zaan Primair meerkosten aan ADS verschuldigd is voor de gevelbekleding, over de vraag of Zaan Primair terecht de bankgarantie heeft ingeroepen en of ADS deze laatste vraag in deze procedure aan de orde kan stellen. Zaan Primair vindt dat ADS een verwijt te maken valt dat de bouwtijd is overschreden en vordert daarom in reconventie bedragen van ADS.

De rechtbank is van oordeel dat SWINN als hoofdconstructeur (en daarmee Zaan Primair als haar opdrachtgever) ook na de aanbestedingsprocedure verantwoordelijk bleef voor (ernstige) fouten in het door haar gemaakte constructief ontwerp. Zaan Primair was dan ook verplicht om fouten in de door haar gemaakte constructieve beschrijvingen en tekeningen te laten herstellen, indien de door ADS gestelde fouten in het constructief ontwerp van SWINN vast komen te staan. ADS heeft Zaan Primair tijdig gewaarschuwd voor deze fouten. De rechtbank heeft het voornemen om een deskundige te benoemen, die het constructief ontwerp van SWINN kan beoordelen. De rechtbank gaat in dit vonnis nog niet in op de door ADS gevorderde schade.

De rechtbank concludeert verder in dit vonnis dat ADS geen recht heeft op meerkosten in verband met de gevelbekleding, omdat partijen hierover al een afspraak hebben gemaakt.

De rechtbank komt in dit vonnis nog niet toe aan de vraag of Zaan Primair terecht de bankgarantie heeft ingeroepen, maar is wel van oordeel dat die vraag uiteindelijk in deze procedure beantwoord moet worden.

De eis in reconventie van Zaan Primair kan in dit vonnis nog niet inhoudelijk worden beoordeeld, omdat eerst meer duidelijkheid moet komen over de door ADS gestelde fouten in het constructief ontwerp van SWINN.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 oktober 2021
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 juni 2022 en de daarin vermelde nader overgelegde stukken
de brief van 27 juni 2022 van mr. H.P.C. Goedegebure namens ADS met opmerkingen over het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Zaan Primair heeft in de zomer van 2018 een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure in de markt gezet voor de nieuwbouw van de multifunctionele accommodatie Overtuinen (hierna: MFA Overtuinen). De accommodatie was bedoeld voor de vestiging van twee basisscholen, twee buitenschoolse opvangen, een peuterspeelzaal en een gymzaal.

2.2.

MFA Overtuinen is in opdracht van Zaan Primair ontworpen door Spring Architecten B.V. (hierna: Spring). Het constructief ontwerp voor MFA Overtuinen is tot en met het technische ontwerp in opdracht van Spring vervaardigd door SWINN B.V. (hierna: SWINN). [betrokkene 8] B.V. (hierna: [betrokkene 8] ) heeft de aanbestedingsprocedure in opdracht van Zaan Primair begeleid.

2.3.

ADS is een aannemer in de bouw en heeft zich ingeschreven op de aanbesteding van Zaan Primair.

2.4.

Het bestek voor de aanbesteding van 19 juli 2018 (hierna: het Bestek) is in opdracht van Zaan Primair opgesteld door Spring en is ter hand gesteld aan de inschrijvers op de aanbesteding. De constructietekeningen en constructieberekeningen van SWINN maken onderdeel uit van het Bestek (en staan opgenomen in de daarbij behorende documentenlijst van 19 juli 2018). Het gunningscriterium in de aanbesteding was ‘laagste prijs’.

2.5.

Tijdens de aanbesteding zijn er twee inlichtingenrondes georganiseerd waarbij de inschrijvers vragen konden stellen over de inschrijvingsleidraad en de bijbehorende bijlagen (waaronder het Bestek en de constructieve documenten van SWINN). De antwoorden op de vragen zijn verwerkt in de nota’s van inlichtingen van 18 september 2018 en 2 oktober 2018 (hierna tezamen: de nota’s van inlichtingen).

2.6.

Het Bestek verklaart de algemene voorwaarden zoals neergelegd in de STABU-Standaard 2012 en, voor zover daarvan niet nadrukkelijk is afgeweken in het Bestek, de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken (UAV 2012) van toepassing. Het Bestek, aangevuld met de vragen uit de eerste inlichtingenronde en de antwoorden in de eerste nota van inlichtingen, houdt verder voor zover van belang het volgende in:

“
00.02 AANVULLENDE ADMINISTRATIEVE BEPALINGEN UAV 2012

(…)

00.02.06

VERPLICHTINGEN VAN DE AANNEMER

(…)

93. ENGINEER COORDINATOR

Conform het compendium constructieve veiligheid stelt de aannemer een engineer coördinator aan die verantwoordelijk is voor de aansturing en coördinatie ven het engineeringsproces. Daarbij gaat het niet alleen om planning en kosten maar ook om de inhoud. De engineeringscoördinator moet met name aandacht kunnen besteden aan de raakvlakken tussen verschillende constructieonderdelen en voldoende constructieve kennis hebben om te kunnen beoordelen of en wanneer hij de coördinerende constructeur moet inschakelen.

94. COORDINEREND CONSTRUCTEUR

Conform Compendium Aanpak Constructieve Veiligheid dient de aannemer een coördinerend constructeur aan te wijzen die de constructieve samenhang bewaakt tussen de aanvullende en samenhangende indieningsgegevens van tekeningen en berekeningen van deelleveranties.

Deze is verantwoordelijk voor de controle op en het coördineren van de raakvlakken van de verschillende constructieonderdelen wat betreft vorm en techniek van de onderaannemers en leveranciers en de indiening bij bouw- en woningtoezicht.

(…)

Vraag NOTA 1 (vraag 6)

Paragraaf nummer: 00.02.06

Engineer coördinator:? Architect en constructeur leveren uitvoeringstekeningen en berekeningen voorafgaand aan de bouwvoorbereiding. Wie is volgens uw inzicht de engineer coördinator.

Antwoord:

een door de aannemer aan te stellen persoon zoals verwoord in het basis projectplan engineering onder hoofdstuk 4.2. De veronderstelling dat de constructeur uitvoeringstekeningen en berekeningen levert is niet correct.

Vraag NOTA 1 (vraag 7)

Paragraaf nummer: 00.02.06

coördinerend constructeur? [betrokkene 1] (Swinn) is toch in opdracht van Zaan Primair de coördinerend constructeur.! Zo niet graag aangeven wat wij aan aanvullende opdracht waarde dienen op te nemen zodat dit wel het geval is. Uit ervaring stellen wij voor om de totale constructieve opdracht en verantwoordelijk van de constructie en de totale samenhang hiervan vanuit de opdrachtgever te verstrekken en onder te brengen bij de hoofdconstructeur.

Antwoord:

SWINN is coördinerend constructeur zoals verwoord in het basis projectplan engineering onder hoofdstuk 4.9.”

2.7.

Het Basis projectplan engineering, dat onderdeel uitmaakt van de constructieve documenten bij het Bestek, houdt onder meer het volgende in:

“
4. Engineeringswerkzaamheden

4.1

Algemeen

(…)

Uitgangspunt is dat de aannemer op basis van de bestekgegevens de gehele engineering verzorgt om tot een uitvoering gereed ontwerp te komen. Dit betreft alle sterkte-, stijfheids- en detailberekeningen en alle werk- en detailtekeningen.

In onderstaand schema is weergegeven wie welke rollen vervult.

4.2

Engineeringscoördinator

(…) Voor de coördinatie van deze werkzaamheden dient de aannemer een engineeringscoördinator aan te stellen zoals omschreven in het ‘Compendium aanpak constructieve veiligheid editie 2011’(…)

De engineeringscoördinator is verantwoordelijk voor de onderlinge afstemming van de constructieve detailberekeningen en werk- en productietekeningen, met als uitgangspunt het constructief ontwerp van de hoofdconstructeur. (…)

4.9

Taken en verantwoordelijkheden van de coördinerend constructeur

4.9.1

Algemeen

De coördinerend constructeur heeft als rol; het inhoudelijk toetsen van de detailuitwerkingen van de verschillende deelconstructeurs en bewaken van de constructieve samenhang. Belangrijk om te vermelden is, dat dit een controlerende rol is.

SWINN is vanuit het ontwerpteam betrokken bij het project als ontwerpend constructeur. Vanuit deze rol heeft SWINN dan ook het constructief ontwerp voor het project verzorgd. In de uitvoeringsfase zal SW1NN de rol vervullen van coördinerend constructeur en toetsen of de constructieve uitgangspunten vanuit het ontwerp goed worden geïnterpreteerd en overgenomen in de detailengineering door de verschillende deelconstructeurs.

4.9.3

Controle uitvoering detailengineering

(…)

Controle door SWINN als coördinerend constructeur

(…)

De controle en beoordeling betreffen de constructieve aspecten en niet de maatvoering, esthetische aspecten, rekenfouten en hoeveelheden. Uitgangspunt is dat de volledige verantwoordelijkheid voor de detailtekeningen en -berekeningen berust bij degene die de detailtekeningen en -berekeningen gemaakt heeft. Uitgangspunt is eveneens dat controle plaatsvind in één ronde (10 werkdagen).

De betreffende documenten zullen door middel van risicogestuurd selecte steekproef worden

gecontroleerd, waarbij de documenten worden gecontroleerd op:

• Het controleren of de verstrekte constructieve uitgangspunten correct zijn gehanteerd.

• Het globaal beoordelen van de toegepaste berekeningswijze en het globaal controleren of de vigerende voorschriften zijn toegepast.

• Het steekproefsgewijs beoordelen van de uitwerking van onderdelen waaraan naar mening

van SWINN bijzondere risico’s zijn verbonden en/of waaraan bijzonder aandacht moet worden besteed.

• Het steekproefsgewijs beoordelen van de uitwerking van de onderlinge samenwerking van

gelijksoortige constructies.

Het steekproefsgewijs beoordelen van de uitwerking van de aansluitingen van ongelijksoortige constructies.

(…)

5.1

Demarcatielijst engineeringswerkzaamheden

(…)

(…)

*Opmerking: geen hoofddraagconstructie”

2.8.

In de tweede inlichtingenronde zijn onder meer de volgende vragen over het Basis projectplan engineering gesteld, die zijn beantwoord in de tweede nota van inlichtingen van 2 oktober 2018.

“
Vraag 67

(…)

“De huidige ontwerpstukken laten een niet volledig uitwerkingsniveau zien van een Definitief Ontwerp waarop ON[waarmee de opdrachtnemer wordt bedoeld, toevoeging rechtbank]
het Uitvoeringsontwerp moet opstellen. Voorbeelden zijn:

Palenplan is niet gedefinieerd met inheiniveaus per paal terwijl in de demarcatielijst van SWINN dit wel staat vermeld als actie van SWIMM[waarmee SWINN wordt bedoeld, toevoeging rechtbank]
Er is geen palenberekening beschikbaar gesteld
Geen toets uitgevoerd van de belastingen in de funderingsbalken en ook geen beschouwing hiervan, terwijl dit een DO[waarmee een definitief ontwerp wordt bedoeld, toevoeging rechtbank]
vereiste is om een UO[waarmee een uitvoeringsgereed ontwerp wordt bedoeld, toevoeging rechtbank]
op te stellen
Geen integraal DO rapportage beschikbaar terwijl in de omgevingsvergunning hiervan melding wordt gemaakt
Er is geen integraal 3D model beschikbaar gesteld met de verschillende aspectmodellen Graag ontvangen wij een volledig uitgewerkt DO bij de nota of bij de definitieve gunning met als uitgangspunt voor de calculatie de huidige constructie. Indien dit niet beschikbaar kan worden gesteld gaarne het verzoek om een stelpost a €50.000,= op te nemen voor het door ontwikkelen van het huidig ontwerp naar een integraal DO waarop een UO uitgewerkt kan worden.

Indien de stelpost niet mogelijk is willen wij u vragen de opleveringsdatum met 3 maanden te verlengen in verband met het uitwerken tot een productie gereed UO-ontwerp door de opdrachtnemer. Wij zien anders geen mogelijkheid qua beschikbaarheid personeel in deze markt om te kunnen versnellen en zodoende de gewenste opleverdatum te realiseren.”

Antwoord: De bestekstukken zijn volledig uitgewerkt t.b.v. aanbesteding Basis projectplan engineering heeft betrekking op UO 3D model is integraal uitgewerkt t.b.v. bestekstukken. Verlenging opleverdatum is niet aan de orde. Ook kan er geen sprake zijn van stelposten oid. Aanneemsom moet inclusief zijn.

Vraag 68

(…)

Volgens de aanbestedingsprocedure met beschikbaar gestelde tijdsperiode en bijbehorende contractvorm UAV 2012 bieden wij het prijsdeel conform de dimensionering van de ontvangen tekeningen en tevens de ontwerpwerkzaamheden om het DO-ontwerp uit te werken naar een UO-ontwerp.

Wij gaan hierbij dan vanuit dat de verschillen tussen de ontvangen contractstukken en het uiteindelijke UO-ontwerp wordt verrekend als meer-/minderwerk op basis van de staartkosten en opgeslagen van de ingediende detailbegroting. Is dit akkoord?.

Antwoord: Niet akkoord. huidige bestekstukken bieden voldoende informatie voor de prijsvorming.

(…)

Vraag 72

(…)

Bijlage nr. (evt) Algemeen

De architect en de constructeur werken de tekeningen voor start bouw bij naar DO (incl. nota;s ed)?

Antwoord: Alleen de architect werkt het plan uit tot UO-stukken. Constructie en installatie worden niet uitgewerkt tot UO-stukken.”

2.9.

Het werk is door Zaan Primair gegund aan ADS. Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst gesloten, welke overeenkomst op 28 februari 2019 is ondertekend door Zaan Primair en op 1 maart 2019 door ADS (hierna: de aannemingsovereenkomst). De aannemingsovereenkomst houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“
Artikel 1 Opdracht

Opdrachtgever draagt hierbij aan de opdrachtnemer op de realisatie van het werk (…) welke opdracht c.q. werk door de opdrachtnemer wordt aanvaard. De opdrachtnemer verplicht zich om het werk uitsluitend uit te voeren op basis van en met inachtneming van de in lid 2 van dit artikel vermelde contractsdocumenten alsmede de wettelijke voorschriften, de beschikkingen van overheidswege, de voorschriften van openbare diensten, netbeheerders en overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk, zoals omschreven in paragraaf 6 UAV 2012.

De opdrachtnemer zal het werk uitvoeren op basis van het bestek bestaande uit:

a.
Bestek en bijbehorende tekeningen, conform de bijlagen- en tekeningenlijst in bijlage I.

3.
Op het werk is van toepassing de STABU-Standaard 2012 alsmede de UAV 2012. In afwijking van paragraaf 2 lid 1 van UAV 2012, is de UAV 2012 van toepassing indien en voor zover daarvan in deze overeenkomst dan wel in bijlage 1 ‘Bestek met bijbehorende tekeningen en bijlagen’ niet wordt afgeweken. Iedere afwijking van de UAV 2012 in deze overeenkomst alsmede in bijlage 1 ‘Bestek met bijbehorende tekeningen en bijlagen’ geldt als een uitdrukkelijke afwijking.

4.
De selectie- en inschrijvingsleidraad inclusief nota van inlichtingen met bijlagen en documenten en het verzoek tot deelneming en de inschrijving inclusief bijlagen en documenten maken onlosmakelijk onderdeel uit van deze overeenkomst.(…)

(…)

Artikel 3 Aanneemsom

De aanneemsom voor het werk bedraagt in totaal € 7.697.039,90 (…) Deze aanneemsom is inclusief opslagen, inclusief btw en is prijsvast tot het einde van het werk. Het bepaalde in paragraaf 47 UAV 2012, artikel 7:753 BW en de risicoregeling Woning- en Utiliteitsbouw 1991 is niet van toepassing.

In aanvulling op onder andere paragraaf 6 lid 3 UAV 2012 zijn in het bedrag van de aanneemsom begrepen:

(…)

e. Deelberekeningen constructie

(…)

g. vergoeding voor de borging van de constructieve veiligheid

(…)

Artikel 5 Toezicht, directievoering, constructieve veiligheid

1.
Het werk zal worden uitgevoerd onder directie van opdrachtgever zoals bepaald in paragraaf 3 UAV 2012. Bij zaken die op grond van bijlage 1 ‘Bestek met bijbehorende tekeningen en bijlagen’ moeten worden voorgelegd aan opdrachtgever treedt gedurende de looptijd van dit contract als contactpersoon voor opdrachtgever op: [bedrijf 2] Bouwmanagement (directievoering en partieel toezicht).

(…)

Artikel 6 Aanvang, bouwtijd en vertraging

Het werk dient te worden opgeleverd uiterlijk op 3 juli 2020.

Niet-werkbare werkdagen zijn geen aanleiding voor uitstel van de opleverdatum, zie lid 1.

Vertraging in de voortgang van het werk veroorzaakt door afkeuring van bouwstoffen en afkeuring van bescheiden welke door de opdrachtnemer ter goedkeuring aan de directie dienen te worden voorgelegd, geeft geen aanleiding tot termijnverlenging.

Aan termijnverlenging kan door de opdrachtnemer geen recht op bijbetaling worden ontleend

In afwijking van paragraaf 42 UAV 2012 maakt opdrachtgever bij overschrijding van de gestelde einddatum voor oplevering, zie lid 1, aanspraak op een korting van 0,25 pro mille van de totale aanneemsom per kalenderdag dat de opleverdatum wordt overschreden. Naast de korting kan te allen tijde aanspraak gemaakt worden jegens opdrachtnemer op de door haar als gevolg van de te late oplevering geleden en nog te lijden schade, zonder dat op die schade het bedrag in mindering kan worden gebracht dat door de opdrachtnemer verschuldigd is aan kortingen op grond van deze bepaling.

(…)

Artikel 10 Bouwvoorbereiding en waarschuwingsplicht

Gedurende de aanbesteding is de opdrachtnemer in kennis gesteld van de ontwerpdocumenten opgenomen in de aanbestedingsstukken. Deze documenten zijn vermeld in bijlage I ‘Bestek met bijbehorende tekeningen en bijlagen’ bij deze overeenkomst. De opdrachtnemer heeft als deskundige kennis genomen van deze documenten en is door opdrachtgever in de gelegenheid gesteld gedurende de aanbestedingsprocedure hierover vragen te stellen, opmerkingen te maken en opdrachtgever te waarschuwen voor alle tekortkomingen in of voortvloeiend uit het ontwerp.

De opdrachtnemer bevestigt dat hij de gekozen oplossingen en werkwijzen, voor zover deze betrekking hebben op de uitvoering en de uitvoeringsorganisatie, geschikt acht om het werk volgens de vereiste kwaliteit en binnen de overeengekomen tijd te realiseren.

Als in de omschrijving van het werk iets ontbreekt, waarvan de opdrachtnemer had behoren te weten dat dit zou behoren tot de te verrichten werkzaamheden en/of leveringen welke noodzakelijk blijken om het werk compleet en gebruiksklaar op te leveren, dan is de opdrachtnemer verplicht dit aan opdrachtgever te melden en dit uit te voeren, als was het in bijlage I ‘Bestek met bijbehorende tekeningen en bijlagen’ en in de voorwaarden woordelijk omschreven, zonder daarvoor extra betalingen te kunnen verlangen .

(…)

Het gestelde in paragraaf 5 lid 2 UAV 2012 geldt niet voor door of namens de opdrachtnemer te vervaardigen constructiegegevens en voor te schrijven werkwijze(n), ook niet als deze door de directie zijn goedgekeurd.

(…)

Artikel 16 Meerwerk, minderwerk en extra werk

1. Onder extra werk wordt verstaan extra wensen van de opdrachtgever die niet zijn verwerkt binnen bijlage 1 ‘Bestek met bijbehorende tekeningen en bijlagen’.

2. Indien de opdrachtnemer van mening is dat sprake is van meer-, minder- en/of extra werk, meldt de opdrachtnemer dit, vóór aanvang van bedoelde werkzaamheden binnen acht kalenderdagen na ontvangst of – indien de situatie daar aanleiding toe geeft – zo spoedig mogelijk, schriftelijk per e-mail bij de directie onder opgaaf van de gespecificeerde prijs per meer-, minder- en extra werk. Deze gespecificeerde prijs dient als complete aanbieding met de bijbehorende open begroting (inclusief open begroting van werk van derden) te worden ingediend door opdrachtnemer.

3. De opdrachtnemer kan bedoelde werkzaamheden slechts als meer-, minder en extra werk in rekening brengen, indien hem deze werkzaamheden door de directie schriftelijk zijn opgedragen.

4. Het meer-, minder- en extra werk zal worden vastgelegd in de verslagen van de bouwvergaderingen. In geen geval zullen voor enige meerprijs in aanmerking komen:

a. alle werkzaamheden of grotere afmetingen, die redelijkerwijs beschouwd moeten worden tot het werk te behoren, teneinde het werk overeenkomstig de aard en de bedoeling van bijlage 1 ‘Bestek met bijbehorende tekeningen en bijlagen’ en de overeenkomstig de aan deugdelijk werk te stellen eisen op te leveren.

b. (…)

c. Eventuele fouten en/of onvolledigheden in bijvoorbeeld bijlage 1 ‘Bestek met bijbehorende tekeningen en bijlagen’ en overige contractsdocumenten, waaraan de opdrachtnemer heeft bijgedragen in bouwteamverband en/of kennis van heeft kunnen nemen en waarvoor redelijkerwijs geldt dat de opdrachtnemer deze had kunnen voorkomen of hiervoor had kunnen waarschuwen.

(…)

4. Verrekening van het meer-, minder- en extra werk vindt plaats in afwijking van paragraaf 35 lid 5 UAV 2012, op basis van de door de opdrachtnemer overgelegde inschrijfbegroting zoals opgenomen in bijlage II.

(…)

8. Het meer-, minder- en extra werk worden op een meer-, minder- en extra werk staat bijgehouden door de directie en met de opleveringstermijn verrekend, mits tijdig bij de directie ingediend en goedgekeurd. (…).

(…)

14. Meer- en extra werk geven geen recht op bouwtijdverlenging.

Artikel 17 Bankgarantie

In verband met een eventuele aansprakelijkheid (…) en tot meerdere zekerheid voor de juiste en volledige nakoming van alle verplichtingen van de opdrachtnemer uit deze overeenkomst daaronder mede begrepen betaling van de in artikel 6 omschreven korting, zal de opdrachtnemer ten gunste van de opdrachtgever een on demand bankgarantie stellen. De bankgarantie bedraagt in afwijking van paragraaf 43a UAV 2012 € 230.911,20 zijnde 3% van de aanneemsom en de originele bankgarantie is binnen vijf werkdagen na gunning aan de opdrachtgever toegezonden. De kosten van deze garantie zijn voor rekening van de opdrachtnemer. Indien de bankgarantie – ongeacht de reden – wordt aangesproken zal de opdrachtnemer gehouden zijn tot aanvulling tot het oorspronkelijke bedrag van de bankgarantie. Het bepaalde in paragraaf 43a lid 7 UAV 2012 is uitgesloten.

De bankgarantie blijft van kracht tot en met de opleverdatum, vermeerderd met een kalendermaand. De opdrachtgever zal de bankgarantie retourneren nadat genoemde termijnen zijn verstreken, tenzij de opdrachtgever reeds een beroep heeft gedaan op de bankgarantie

(…)”

2.10.

In paragraaf 5 lid 2 UAV 2012, waarnaar in artikel 10 lid 5 van de aannemingsovereenkomst wordt verwezen, staat:

“
De opdrachtgever draagt de verantwoordelijkheid voor de door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen, (…), alsmede voor de door of namens hem gegeven orders of aanwijzingen.”

2.11.

ADS heeft [bedrijf 1] Ingenieursburo, Bouw- en Civiele Techniek (hierna: [bedrijf 1] ) opdracht gegeven voor haar de detailengineering uit te voeren op basis van het constructief ontwerp van SWINN.

2.12.

De verschillende deelnemers aan het project hielden eenmaal per vier weken een bouwvergadering. Van deze vergaderingen werden verslagen gemaakt door [bedrijf 2] Bouwmanagement (hierna: [bedrijf 2] ), die in opdracht van Zaan Primair tijdens de uitvoeringsfase verantwoordelijk was voor de directievoering en het toezicht. [bedrijf 2] is op enig moment vervangen door [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ) en de heer [betrokkene 2] . Voorts werd eenmaal per twee tot vier weken een werkvergadering gehouden en van die vergaderingen werden door ADS verslagen/notulen bijgehouden.

2.13.

In het verslag van de tweede bouwvergadering, van 19 april 2019, staat bij het onderwerp ‘meer- en minderwerk’ het volgende:

“
De constructeur van ADS heeft een berekening gemaakt voor de toe te passen wapening van de diverse betonconstructies. Hieruit blijkt dat de opgave voor de hoeveelheid wapening van SWINN niet klopt. Er is aanzienlijk te weinig wapening opgegeven. Ook de betonkwaliteit moet worden aangepast om te voldoen aan de voorschriften. DB[waarmee bedoeld wordt [betrokkene 3] , werkzaam bij Spring, toevoeging rechtbank]
neemt contact op met SWINN en vraagt na waar dit aan ligt. Gevolgen voor meerwerk worden door ADS in kaart gebracht. E.e.a. moet snel worden opgelost in verband met de planning.”

2.14.

In een e-mail van 25 april 2019 van [betrokkene 4] van ADS aan [bedrijf 2] en [betrokkene 3] (van Spring) deelt [betrokkene 4] het volgende mee, waarbij hij verwijst naar de meegestuurde e-mails die tussen SWINN en [bedrijf 1] zijn gewisseld over de palenbelasting:

“
Zie onderstaand relaas. Wij hebben vanmorgen ook zelf even telefonisch contact gezocht met zowel [betrokkene 5] van Swinn als met [betrokkene 6] van [bedrijf 1] IBCT.

Swinn beaamde dat zij ook deze op te nemen krachten foutief hadden verwerkt (dit was ook al het geval bij het bepalen van de wapening voor de fundering). Nu is het [bedrijf 1] welke met een oplossing komt om bijvoorbeeld palen te wisselen wat in basis niet de juiste routing is. Ik wil dan ook wel benadrukken dat de constructieve eindbeslissing bij Swinn blijft liggen. Zij dragen dan ook de eindverantwoording in constructieve zin.

Het voelt echter niet goed hoe dit proces nu verloopt waardoor ik van mening ben dat ook jullie ‘vinger aan de pols’ moeten houden. Eigenlijk moeten we, voordat we volgende week de eerste paal gaan slaan, een schriftelijke bevestiging hebben van Swinn waarin zij met hun woorden moeten uitleggen wat er nu mis is gegaan per onderdeel, welke maatregelen er zijn genomen per onderdeel alsmede hun bevestiging dat zij deze herstellingen volledig onderschrijven en zullen indienen en zo nodig motiveren naar de gemeente.

(…)

Voorts vrees ik dat [bedrijf 1] al dit extra werk ook niet voor niets zal uitvoeren. Begrijp me goed: ik heb nog geen signaal ontvangen van hen omdat zijn prioriteit er nu naar uit gaat om de boel op een goede manier ‘op poten te zetten’ maar het zal me niet verbazen als hij hiervoor wel met een rekening komt welke ik in dat geval zal moeten doorbelasten middels de meer- en minderwerklijst.”

2.15.

In het verslag van de derde werkvergadering, op 8 mei 2019, staat in punt 5.9:

“
Er is ongerustheid uitgesproken door ADS over de mate waarin SWINN mogelijke missers heeft gemaakt welke op het laatste moment door [bedrijf 1] gesignaleerd worden maar ook opgelost moeten worden. (wapening in de fundering; paalbelastingen waardoor onderling palen zijn uitgewisseld / verschoven)

Om die reden heeft ADS een gesprek aangevraagd om te waarborgen dat een goede uitleg het vertrouwen weer terug zou geven. PK[waarmee Peter [bedrijf 2] bedoeld wordt, toevoeging rechtbank]
ligt dan ook toe dat hij dit gesprek inmiddels gevoerd heeft en dat ADS zich geen zorgen meer hoeft te maken.[achter dit deel in punt 5.9 staat ‘
Afgehandeld’, toevoeging rechtbank]

SWINN blijft dan ook onverkort eindverantwoordelijk bij alle constructieve zaken van dit project en dient dan ook alle mutaties in bij de gemeente.[achter deze tekst in punt 5.9 staat ‘
CS’, waarmee SWINN wordt aangeduid, toevoeging rechtbank]”

2.16.

Uit het verslag van de derde bouwvergadering, op 16 mei 2019, blijkt dat ADS heeft aangegeven knelpunten te voorzien met betrekking tot de planning in relatie tot de werkzaamheden van SWINN.

2.17.

In een e-mail van 5 juni 2019, met als onderwerp ‘
Zaandam controle staalconstructie en installaties’ deelt [betrokkene 4] van ADS aan Spring en aan [bedrijf 2] (met in de cc onder meer Tasche Staalbouw, de staalleverancier van ADS) het volgende mee:

“
Ik probeer al langere tijd telefonisch (…) uit te leggen dat we door de constructie nog steeds te kampen hebben met tegenvallers. Immers doordat de krachten welke uit de staalconstructie op de fundering worden uitgeoefend aanvankelijk al onjuist werden opgegeven heeft dat gevolgen gehad voor:

De locatie en uitvoering van de heipalen. (…)
Voor de betonsamenstelling en de hoeveelheid wapening in de fundering zelf. (…)
Voor het feit dat de doorbuigingseisen zijn versoepeld waardoor er mogelijk in de gevel nog gevolgen zullen zijn (…)
Maar wat twee tot tweeënhalve week geleden naar voren is gekomen is dat de krachten voortvloeiend uit de windverbanden en daarmee horizontaalkrachten op de fundering uitoefent dusdanig groot zijn dat we in een doolhof van wijzigingen terecht zijn gekomen:

o
Er moeten onder de stalen voetplaten nu stalen schoenen worden ingestort en in de fundering worden ingevlochten;

o
Hierdoor worden de poeren groter;

o
Hierdoor is er nu al diverse malen extra spoedijzer geleverd en dit proces is nog niet gereed;

o
Hierdoor moest er een andere oplossing gevonden worden voor de oplegging van de begane grondvloer

o
Etc. We gaan hierdoor in een verkeerde beweging naar beneden in plaats van naar boven.

Bovendien blijkt nu dat er op voorspraak van Swinn wederom extra constructief staalwerk bij komt wat de deur dicht doet. Dit kan zo niet langer want we zijn aan het ontwerpen terwijl ik de druk bij diezelfde smid aan het opbouwen ben om op tijd te blijven starten met de montage. Dit bijt elkaar, maar dat zullen jullie begrijpen!

(…)

Kortgezegd: als wij komende vrijdagalles van de hele staalconstructiezonder enige uitzondering in productie kunnen geven dan kan er maandag week 29 (conform schema) gestart worden met het opbouwen van de staalconstructie en zo niet dan zullen we eerst op een fatsoenlijke manier de boel moeten voorbereiden en uitwerken.”

2.18.

In het verslag van de vijfde bouwvergadering, van 12 juli 2019, staat onder meer:

“
4.2 Meer- en minderwerk

(…) Er worden door ADS 2 bezuinigingen voorgesteld namelijk:

(…)

-
Het wijzigen de houten gevelbekleding naar een duurzamere variant.

DB[waarmee [betrokkene 3] wordt aangeduid, werkzaam bij Spring, toevoeging rechtbank]
komt met een voorstel voor het wijzigen van de gevelbekleding.

De constructieve fouten in het ontwerp hebben geresulteerd in onvoorziene kosten die door ADS al deels gemaakt zijn. Eén en ander is toegevoegd aan de meer- en minderwerkstaat.”

2.19.

Medio september 2019 heeft ADS het werk stilgelegd in verband met haar zorgen over de constructieve veiligheid van het werk. In het verslag van de zesde bouwvergadering, van 13 september 2019, staat onder meer het volgende:

“
Er is een verschil van inzicht tussen enerzijds ADS en anderzijds de opdrachtgever met betrekking tot de engineering van de constructie en het constructieontwerp van SWINN.

Er zijn gesprekken geweest tussen de opdrachtgever en ADS. (…)

[betrokkene 7][waarmee [betrokkene 7] , werkzaam voor ADS, bedoeld wordt, toevoeging rechtbank]
heeft een derde, onafhankelijke constructeur ingeschakeld. Deze constructeur ( [bedrijf 4] constructeurs en ingenieurs) geeft zijn visie op het constructieontwerp van SWINN. Met name of deze op de juiste wijze is ontworpen en berekend.

[betrokkene 7] geeft aan dat ADS moeite heeft de beoordeling van de constructiestukken door SWINN. [betrokkene 7] stuurt de memo’s over vraagstukken en/ of opmerkingen. Het verschil van inzicht over de invulling van de engineeringsopdracht ligt hieraan ten grondslag.

ADS heeft voorstellen gedaan om hoedliggers te maken om zodoende op te planning in te kunnen lopen. Dit voorstel is niet akkoord bevonden omdat het voorstel afwijkt van de uitgangspunten van het constructieontwerp van SWINN.

(…)

2.1

Planning - startdatum - stand van het werk

(…)

ADS kan niet verder met de uitvoering i.v.m. de kwesties rond de constructies (…). Zodra er duidelijkheid is over de engineering van de constructies en het constructieontwerp zal blijken hoe groot de achterstand is en of de planning gevaar loopt. (…)”

2.20.

In een e-mail van 19 september 2019 meldt ADS aan Zaan Primair onder meer het volgende:

“
Zoals u weet is ADS momenteel samen met alle betrokken partijen doende met de engineeringswerkzaamheden voor de nieuwbouw van de MFA Overtuinen in Zaandam. Tijdens de uitvoering hiervan zijn gerede twijfels gereden ten aanzien van de stabiliteit / sterkte van voorgeschreven constructie.

Hoewel de constructieve rol van ADS is beperkt tot die van engineeringscoördinator, heeft zij gemeend een derde-constructeur – [bedrijf 4] Constructeurs & Ingenieurs BV – te moeten vragen om de voorgeschreven (hoofd draag)constructie globaal te toetsen. [bedrijf 4] onderschrijft de eerste vermoedens en uit haar twijfels ten aanzien van de voorgeschreven constructieve uitgangspunten.

Op basis van de bevindingen van [bedrijf 4] maken wij ons ernstig zorgen over de constructieve veiligheid van het project. Nu de constructieve veiligheid in onze optiek prevaleert boven elk ander projectbelang, zien wij ons ook genoodzaakt u via deze weg schriftelijk te benaderen en te waarschuwen. Wij vragen u met klem notie te nemen van de bevindingen van [bedrijf 4] en tijd in te lasten voor een heroverweging van de constructieve uitgangspunten. Morgen zal eea ook nader toegelicht worden tijdens het ingelaste overleg omtrent de constructies”

2.21.

In een opvolgende e-mail van dezelfde datum (19 september 2019) heeft ADS het rapport van [bedrijf 4] van 19 september 2019 meegestuurd aan Zaan Primair.

2.22.

In een rapport van 25 september 2019 heeft SWINN gereageerd op de second opinion van [bedrijf 4] en een memo van [bedrijf 1] . Dit rapport houdt onder meer het volgende in:

“
De volgende stukken hebben als uitgangspunt gediend voor de betreffende beschouwing.

Bestekstukken SWINN d.d. 19-07-2018;
Stukken extern zoals aangeleverd in mail d.d. 23-09-2019.

Conform bestek valt de uitwerking in de werkfase hierbij onder de verantwoordelijkheid van de aannemer, zoals onder andere beschreven in de bestekstukken 21.00.30, 23.00.30 en 25.19. Om dit goed in uitvoering te brengen dient door de aannemer een engineering coördinator en een coördinerend constructeur aangeschreven te worden, zoals beschreven in de bestekstukken 00.02.06.93 en 00.02.06.94.

1.2

Conclusie

Bestekstukken SWINN d.d. 19-07-2018 voldoen aan de constructieve veiligheid.

Overige stukken maken deel uit van verdere uitwerking in de werkfase, welk onder de verantwoordelijkheid van de (onder)aannemer vallen. Beantwoording van de betreffende onderdelen in de second opinion van [bedrijf 4] dient hierbij geleverd te worden door de (onder)aannemer.

(…)

2.
Beoordeling algehele constructie - [bedrijf 4]

2.1

Hoofddraagconstructie eindsituatie

(…)

2.1.3

Conclusie

Betreffende conclusie is in lijn met de bovengenoemde reactie per mail d.d. 06-09-2019 van SWINN. Bij de voorgestelde aanpassing worden de verankering tussen de vloer en de ligger verwijderd, welk op basis van robuustheid en incasseringsvermogen niet wenselijk zijn. Betreffend aanpassingsvoorstel wordt derhalve ook niet geaccepteerd, waarmee de genoemde opmerkingen op de betreffende berekening komen te vervallen.”

2.23.

Op 30 september 2019 heeft een bespreking plaats gevonden op het kantoor van Zaan Primair over de constructieve veiligheid van het werk. Hierbij waren personen aanwezig werkzaam voor [bedrijf 2] , ADS, Zaan Primair en [betrokkene 8] . [betrokkene 8] heeft van dit gesprek een verslag opgemaakt. Dit verslag houdt onder meer het volgende in:

“
Aanleiding van het overleg is tweeledig. Enerzijds is er onduidelijkheid over de demarcatie van de uit te voeren constructieve engineeringswerkzaamheden. Anderzijds heeft ADS Groep gesignaleerd dat de ontworpen constructieve veiligheid van gebouw Overtuinen mogelijk niet voldoende is.

De aanwezigen hebben vastgesteld dat er allereerst duidelijkheid moet zijn over het vertrekpunt. Dat wil zeggen, welke partij is verantwoordelijk voor welk deel van de constructieve engineeringswerkzaamheden. Van daaruit is namelijk verder te herleiden hoe ver er terug gegaan moet worden naar het basis constructief ontwerp van SWINN om te beoordelen of er eventueel aanpassingen gedaan moeten worden ten opzichte van het basis constructief ontwerp, of in de nadere uitwerking ervan door ADS Groep (en hun onderaannemers). Dit zouden dan noodzakelijke aanpassingen zijn om de constructieve veiligheid te waarborgen. Want dat is het uiteindelijke doel van alle betrokkenen.”

2.24.

Bij brief van 4 oktober 2019 heeft ADS aan Zaan Primair onder meer het volgende meegedeeld.

“
Op 30 september jl. hebben wij bij u op kantoor gesproken over de constructieve veiligheid van het werk Nieuwbouw MFA in Zaandam. Dit in navolging op onze schriftelijke waarschuwing d.d. 19 september jl. Wij hebben van u en uw adviseurs de volgende documenten ontvangen:

‘Verslag overleg Zaan Primair en ADS’ d.d. 30 september 2019 van [betrokkene 8] BV;

‘Demarcatie tussen architect en aannemer m.b.t. de constructie d.d.’ 25 september van [betrokkene 8] BV;

Document d.d. 25 september 2019 van SWINN.

(…) Inmiddels hebben wij de documenten tot ons kunnen nemen en middels dit schrijven doen wij u onze inhoudelijke reactie toekomen.

(…)

I. Proces

(…)

Samenvattend: uitgangspunt is het in het bestek vervatte door of namens u voorgeschreven ontwerp. Bij de verdere (deel)uitwerking daarvan door ADS als deelconstructeur is SWINN verantwoordelijk voor de inhoudelijke toetsing daarvan én het bewaken van de constructieve samenhang.

II. Techniek

Inmiddels heeft SWINN zich in haar document van 25 september jl. inhoudelijk uitgelaten over de bij ons bericht van 19 september jl. behorende second opinion van [bedrijf 4] . Omdat wij over onvoldoende kennis en kunde beschikken om dit document goed op waarde te kunnen schatten hebben wij zowel [bedrijf 4] als [bedrijf 1] gevraagd om een reactie. Deze reacties treft u aan alsbijlage 1enbijlage 2. Deze bevindingen spreken voor zich en sterken ons in de juistheid van ons besluit om u te waarschuwen tegen de bij ons gerezen twijfels ten aanzien van de constructieve veiligheid van het voorgeschreven ontwerp. Saillant detail is dat SWINN in haar reactie op de second opinion van [bedrijf 4] de in het bestek voorgeschreven – en tijdens de uitvoeringsfase door SWINN al enkele malen aangepaste – verankering van de THQ-liggers wederom aanpast. Voor een chronologische weergave verwijzen wij u naarbijlage 3.

III Vervolg

Gelet op de door [bedrijf 4] en [bedrijf 1] geconstateerde gebreken in het constructieve ontwerp van SWINN voelen wij ons gesterkt in de juistheid van het besluit om u te waarschuwen. De constructieve veiligheid zou in onze optiek moeten prevaleren boven elk ander projectbelang. In dat kader zijn wij van mening dat alle betrokken partijen zich in dit stadium – ongeacht de schuldvraag – zouden moeten inspannen om te komen tot een ontwerp dat in alle opzichten (constructief) voldoet.

Wij delen dan ook niet het standpunt van [betrokkene 8] en uw directievoerder dat eerst het procesvraagstuk nader zou moeten zijn uitgekristalliseerd alvorens het technische vraagstuk verder zou kunnen worden opgepakt – en tot die tijd het project dus stil ligt. (…) Om de schade in tijd en geld zo veel als mogelijk te beperken stellen wij voor om deze trajecten parallel te bewandelen. Wij doen u in dat kader het volgende procesvoorstel: (…)”

Als bijlage bij de brief is onder meer een e-mail van 3 oktober 2010 van [bedrijf 1] en een memo van [bedrijf 4] van 2 oktober 2019 gevoegd, waarin zij reageren op het rapport van
25 september 2019 van SWINN.

2.25.

Op 14 februari 2020 hebben partijen een procesvoorstel – constructief ontwerp MFA Overtuinen ondertekend. Dit procesvoorstel houdt onder meer het volgende in:

“
Aanleiding:

a.
a) Partijen hebben op 1 maart 2019 een overeenkomst gesloten voor de realisatie van de nieuwbouw van MFA Overtuinen te Zaandam (hierna:Overeenkomst).

b) Tussen partijen bestaat sinds enige tijd discussie over (de veiligheid van) het constructief ontwerp ten behoeve van de nieuwbouw MFA Overtuinen te Zaandam (hierna:Werk) Het constructief ontwerp (niveau: Technisch ontwerp) (hierna:Constructief Ontwerp-TO) is in opdracht van Zaan Primair vervaardigd door SWINN en maakte deel uit van de aanbestedingsstukken.

c)Volgens ADS Groep is het verstrekte Constructief Ontwerp-TO niet veilig en dient het Constructief Ontwerp-TO niet ongewijzigd tot uitvoering worden gebracht. ADS Groep meent dat het Constructief Ontwerp-TO fouten bevat. De volgens ADS Groep noodzakelijke aanpassingen liggen volgens haar op het kritieke pad waardoor het Werk vanaf week 32 (2019) tot stilstand is gekomen.

d) Volgens Zaan Primair voldoet het Constructief Ontwerp-TO wel aan de eisen en is ADS Groep tekort geschoten in haar verplichting om het Constructief Ontwerp-TO uit te werken tot een constructief ontwerp op het niveau van een Uitvoeringsgereed ontwerp (hierna:Constructief Ontwerp-UO).

e) Partijen hebben derhalve een geschil (hierna:Geschil). Partijen zijn evenwel overeengekomen om de beslechting van dit Geschil los te koppelen van de uitvoering van het Werk.

f) Partijen wensen hun afspraken hieromtrent vast te leggen in het onderhavige procesvoorstel (hierna:Procesvoorstel), waarbij zij ten aanzien van hun oorspronkelijke rechtsverhouding en de aansprakelijkheid die dat met zich brengt, geen wijziging aanbrengen en dat zij terzake over en weer alle rechten en weren voorbehouden.

Afspraken:

1.
ADS Groep heeft aan [bedrijf 4] Constructeurs en Ingenieurs B.V. (hierna:
[bedrijf 4]) opdracht gegeven:

het Constructief Ontwerp-TO (voor zover nodig) zodanig aan te passen dat zij dit Constructief Ontwerp-TO maakbaar en veilig acht (hierna:Gewijzigde Constructief Ontwerp-TO); en daarna

het Gewijzigde Constructief Ontwerp-TO (opnieuw) uit te werken tot het niveau van maakbaar en veilig Constructief Ontwerp-UO.

Dit heeft geleid tot hetDefinitief Constructief Ontwerp-UO (bijlage 1).

Voor de goede orde: onder ‘maakbaar en veilig’ verstaan Partijen een ontwerp dat voldoet aan de eisen die voortvloeien uit het Bouwbesluit 2012, alsmede de eisen van goed en deugdelijk werk.

2.
ADS Groep heeft het Definitief Constructief Ontwerp-UO voorgelegd aan Zaan Primair, die het Definitief Constructief Ontwerp-UO door eigen constructief adviseur (vanuit haar specifieke rol, die Zaan Primair thans duidt als coördinerend constructeur, en welke rol later tussen partijen in het overleg nader aan de orde zal komen) heeft laten toetsen en vervolgens akkoord heeft bevonden.

3.
Partijen komen overeen dat eventuele ontwerpfouten die door [bedrijf 4] zijn gemaakt in het Gewijzigde Constructief Ontwerp-TO voor rekening komen van ADS Groep, een en ander onverminderd overigens is bepaald in de Overeenkomst en het Procesvoorstel.

4.
Zaan Primair en ADS Groep komen overeen dat het Werk zal worden gerealiseerd conform het Definitief Constructief Ontwerp-UO.

5.
Wijzigingen van en aanvullingen op het Gewijzigde Constructief Ontwerp-UO en daarmee het Definitief Constructief Ontwerp-UO ten opzichte van het Constructief Ontwerp-TO, worden door Partijen beschouwd als bestekswijzigingen in de zin van § 36 UAV 2012. De gevolgen van deze bestekswijzigingen voor de prijs van het Werk en de oplevertermijn zullen onderwerp zijn van de discussie als bedoeld onder randnummer 10. Partijen zijn bekend met het standpunt dat Zaan Primair meent dat deze bestekswijzigingen geen aanleiding geven tot kostenvergoeding en bouwtijdverlenging en dergelijke en ADS Groep juist meent dat dit wel het geval is.

6.
Het Definitief Constructief Ontwerp-UO zal door Zaan Primair ter toetsing worden ingediend bij het bevoegd gezag (via Omgevingsloket Online) Zaan Primair zal het betreffende besluit onmiddellijk aan ADS Groep kenbaar maken.

7.
Uiterlijk binnen 15 werkdagen na ontvangst van de voornoemde kennisgeving door ADS Groep, of zoveel eerder als Partijen overeenkomen, zal ADS Groep:

a.
de materialen bestellen; en

b.
rekening houdend met de af te spreken levertijden, een gewijzigde planning aan Zaan Primair doen toekomen; en

c.
een (zoveel als op dat moment redelijkerwijs mogelijk gespecificeerde en onderbouwde) opgaaf verstrekken van alle financiële gevolgen van de wijzigingen en aanvullingen als bedoeld onder randnummer 5 (hieronder tevens begrepen de kosten van materiaal dat als gevolg van de wijzigingen en aanvullingen niet langer bruikbaar is). Voorts zal ADS Groep (zoveel als op dat moment redelijkerwijs mogelijk gespecificeerde en onderbouwde) opgaaf verstrekken van alle overige gevolgen van deze wijzigingen en aanvullingen waaronder vertragingsschade en gevolgen voor de bouwtijd, waarop zij onverminderd haar eventuele aanspraken behoudt.

8.
Na ontvangst van de materialen zal ADS Groep het Werk zo spoedig mogelijk hervatten en op regelmatige wijze voortzetten. Partijen zullen zich inspannen om het Werk zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk op te leveren.

9.
Het bepaalde laat onverlet het recht van ADS Groep om het Werk op te schorten indien Zaan Primair niet aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst voldoet. ADS Groep zal bij de directie een aangepast betalingsschema indienen, waarin tenminste rekening wordt gehouden met de opgelopen vertraging en de datum waarop het werk naar verwachting zal worden opgeleverd en die overigens gelijk zal zijn aan de systematiek onder de Overeenkomst.

10.
Partijen zullen in een separaat traject de discussie voortzetten over de deugdelijkheid van het oorspronkelijk Constructief Ontwerp-TO en de aansprakelijkheid voor kosten, nadeel en schade. Onderdeel van deze discussie zijn onder meer:

a.
de vergoeding van aanvullende kosten van [bedrijf 4] door Zaan Primair aan ADS Groep voor de werkzaamheden als bedoeld in artikel 1 van dit Procesvoorstel;

b.
de aanspraken van ADS Groep, zoals bedoeld onder randnummer 5 en 7 sub c;

c.
de aanspraken van Zaan Primair zoals kortingen e.d.

d.
het nader door Partijen overeen te komen betalingsschema als bedoeld onder randnummer 9;

Totdat partijen hierover overeenstemming hebben bereikt – of de discussie op een andere wijze is beslecht – zal er geen verrekening plaatsvinden van meer (en minder) werk (voor zover dit samenhangt met het Geschil) en zal de oorspronkelijke uitvoeringstermijn van kracht blijven. Ter zake houden Partijen zich alle rechten voor. ADS Groep zal het regelmatig voortzetten van het Werk niet laten afhangen van (de uitkomst of voortgang van) het in dit artikel bedoelde parallel traject.

11.
Hetgeen Partijen in dit Procesvoorstel zijn overeengekomen heeft te gelden als een interimafspraak ter voorkoming van escalatie van het Geschil en ter voorkoming van meer of andere schade bij Partijen. Tot slot beoogt het onderhavige Procesvoorstel geen wijzigingen aan te brengen in de tussen Partijen geldende contractuele afspraken en hun bij het sluiten van de Overeenkomst bestaande rechtsverhoudingen. De Overeenkomst blijft derhalve onverkort van toepassing, waaronder maar niet beperkt tot de verantwoordelijkheid van Zaan Primair voor het voorgeschreven constructief ontwerp (§ 5 lid 2 UAV 2012) en de verantwoordelijkheid van ADS Groep voor de door of namens haar te vervaardigen constructiegegevens (art. 10 lid 5 Overeenkomst).

12.
Voor het overige blijven de bepalingen uit de Overeenkomst onverminderd van kracht. Dit Procesvoorstel maakt daarvan onderdeel uit.”

2.26.

Op 22 juli 2021 is door partijen een proces-verbaal van oplevering getekend. In dit proces-verbaal hebben partijen tevens schriftelijk vastgesteld dat zij over de financiële afwikkeling van meer- en minderwerken geen overeenstemming hebben bereikt.

2.27.

Op 28 juli 2021 heeft Zaan Primair de door ADS verstrekte bankgarantie ingeroepen en het volledige bedrag van € 230.911,20 aan zich laten uitkeren.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

ADS vordert samengevat na wijziging eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Zaan Primair veroordeelt om aan ADS te voldoen het bedrag van € 247.982,20 excl. btw in verband met meerwerk als gevolg van de tekortkomingen in het constructief ontwerp van Zaan Primair, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de datum van verzuim, althans de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;

voor recht verklaart dat ADS aanspraak heeft op een bouwtijdverlenging van 41 weken;

Zaan Primair veroordeelt om aan ADS te voldoen het bedrag van € 628.113,92 excl. btw in verband met vertragingsschade, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de datum van verzuim, althans de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;

Zaan Primair veroordeelt om aan ADS te voldoen het bedrag van € 104.641,09 excl. btw in verband met het meerwerk ter zake de gevelbekleding van het werk, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de datum van verzuim, althans de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;

Zaan Primair veroordeelt tot terugbetaling van het bedrag van € 230.911,20 dat door de bank is uitgekeerd aan Zaan Primair op basis van de bankgarantie van ADS binnen zeven dagen na de datum van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf de dag dat de bankgarantie onrechtmatig is ingeroepen, te weten 28 juli 2021, tot aan de dag van algehele betaling;

Zaan Primair veroordeelt om aan ADS te voldoen buitengerechtelijke kosten van

€ 6.678,69, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;

7. Zaan Primair veroordeelt om de kosten van het geding te voldoen binnen zeven dagen na de datum van het vonnis, te vermeerderen met nakosten, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.

Zaan Primair voert verweer met als conclusie dat de vorderingen van ADS moeten worden afgewezen.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

Zaan Primair vordert samengevat dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

ADS zal veroordelen tot betaling van € 635.002,50 wegens verbeurde korting/boete;

ADS zal veroordelen tot betaling van € 139.826,76 inclusief btw wegens aanvullende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;

ADS zal veroordelen in de kosten van het geding, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

3.5.

ADS voert verweer met als conclusie dat de eis in reconventie van Zaan Primair moet worden afgewezen.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Gelet op de onderlinge samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld en beoordeeld.

Inleiding

4.2.

De rechtbank volgt partijen in hun eenstemmig verzoek om bij tussenvonnis(sen) eerst een uitspraak te doen over de juridische vraag (kort gezegd) bij wie de verantwoordelijkheid ligt voor het constructief ontwerp en – na inschakeling van een deskundige – over de technische vraag of er in het door SWINN gemaakte constructief ontwerp fouten zitten die tot een aanpassing van dat ontwerp noopten en afhankelijk van de uitkomst van deze vragen, partijen nog de gelegenheid te geven voor een nadere schriftelijke ronde over de omvang van de schade.

4.3.

De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de vraag wie verantwoordelijk is voor het constructief ontwerp na het tekenen van de aannemingsovereenkomst, terwijl bij de beantwoording van die vraag nog niet vaststaat of sprake is van de door ADS gestelde fouten in het constructief ontwerp. Dan wordt duidelijk hoe een eventuele fout in het constructief ontwerp volgens de afspraken van partijen moet worden gealloceerd: wie draagt daarvan welke verantwoordelijkheid en bijgevolg eventuele aansprakelijkheid?

4.4.

Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de vraag of ADS heeft voldaan aan de op haar rustende waarschuwingsplicht ten aanzien van de door haar gestelde gebreken in het constructief ontwerp van SWINN.

4.5.

Daarna zal de rechtbank de stelling van ADS ten aanzien van de fouten in het constructief ontwerp van SWINN en de reactie daarop van Zaan Primair behandelen en voorstellen om een deskundige te benoemen.

4.6.

Verder zal de rechtbank in dit tussenvonnis ingaan op de vraag of ADS recht heeft op meerwerk in verband met de gevelbekleding.

4.7.

Tot slot zal de rechtbank ingaan op de door ADS gevorderde terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de bankgarantie is betaald aan Zaan Primair.

4.8.

De rechtbank zal in dit vonnis nog niet ingaan op de in reconventie door Zaan Primair gevorderde verbeurde korting/boete wegens overschrijding van de overeengekomen opleverdatum, omdat de vraag of ADS tot een dergelijke betaling verplicht is, (mede) verband houdt met de vraag naar (kortgezegd) de aansprakelijkheid voor fouten in het constructief ontwerp.

Wie is verantwoordelijk voor het constructief ontwerp na ondertekening van de aannemingsovereenkomst?

4.9.

Partijen zijn het erover eens dat SWINN voor Zaan Primair als hoofdconstructeur (in de rol van ontwerpend constructeur) een constructief ontwerp (technisch ontwerp) heeft gemaakt, dat onderdeel uitmaakte van het Bestek en dat ADS onder de aannemingsovereenkomst als aannemer (in de rol van deelconstructeur en engineercoördinator) verplicht was om dit ontwerp uit te werken tot een uitvoeringsgereed ontwerp.

4.10.

ADS betoogt dat Zaan Primair na het sluiten van de aannemingsovereenkomst als opdrachtgever verantwoordelijk blijft voor het constructief ontwerp, zodat Zaan Primair verplicht is op haar kosten de door ADS geconstateerde fouten in het constructief ontwerp te laten herstellen die kenbaar zijn geworden tijdens de fase van detailengineering waarin ADS het constructief ontwerp van SWINN uitwerkte op detailniveau. ADS stelt dat de fouten dusdanig zijn dat de constructieve veiligheid van het gebouw in het geding kwam. Volgens ADS is Zaan Primair bovendien verplicht om de meerkosten en schade (waaronder bouwtijdverlenging) als gevolg van dergelijke fouten aan ADS te vergoeden.

4.11.

Volgens Zaan Primair voldoet het constructief ontwerp aan de daaraan te stellen eisen, was het primair bedoeld voor de prijsvorming en probeert ADS problemen die thuishoren in de fase van detailengineering voor rekening en risico te laten komen van Zaan Primair. Zaan Primair voert aan dat eventuele fouten in het constructief ontwerp tijdens de engineeringsfase, onder de verantwoordelijkheid vallen van ADS en door haar moeten worden opgelost, primair voor eigen rekening en risico en subsidiair dat (slechts) de kosten voor extra materiaal gedragen moeten worden door Zaan Primair.

4.12.

De rechtbank volgt het standpunt van ADS en concludeert dat SWINN – en daarmee Zaan Primair als opdrachtgever – verantwoordelijk (en aansprakelijk) is voor fouten in haar constructief ontwerp, indien en voor zover het fouten betreft die maken dat het constructief ontwerp niet als basis kan dienen voor de detailengineering (het maken van deelconstructies) door ADS, die voldoet aan de vereisten onder de aannemingsovereenkomst. Daarvan is sprake als de fouten dusdanig zijn, dat de constructieve veiligheid van het te realiseren werk in gevaar zou komen als het constructief ontwerp ongewijzigd zou worden gevolgd (zoals ADS stelt). De rechtbank licht deze beslissing toe als volgt.

4.13.

In artikel 1 lid 1 en 2 van de aannemingsovereenkomst draagt Zaan Primair de realisatie van het werk nieuwbouw MFA Overtuinen op aan ADS, die deze opdracht aanvaardt. ADS verplicht zich om het werk uitsluitend uit te voeren op basis van en met inachtneming van het Bestek en bijbehorende tekeningen. Hieronder vallen de constructieve beschrijving en tekeningen van SWINN en ook het Basis projectplan engineering en de daarin opgenomen demarcatielijst. ADS dient verder op grond van genoemd artikel het werk uit te voeren met inachtneming van de wettelijke voorschriften en overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk. Hieruit volgt voor de rechtbank dat het ADS niet vrijstond om naar eigen inzicht wijzigingen aan te brengen in het constructief ontwerp van SWINN.

4.14.

Anders dan Zaan Primair aanvoert, kan in artikel 10 lid 2 van de aannemingsovereenkomst (zie alinea 2.9) niet worden gelezen dat ADS het constructief ontwerp voorafgaand aan haar werkzaamheden inhoudelijk heeft beoordeeld en akkoord bevonden en daarmee (het risico op) eventuele fouten in het constructief ontwerp heeft geaccepteerd. De rechtbank volgt de uitleg die ADS aan dit artikellid geeft, inhoudende dat het artikellid regelt dat ADS het ontwerp uitvoerbaar acht en er geen uitvoeringsbezwaren aan haar kenbaar waren ten tijde van het sluiten van de aannemingsovereenkomst. De tekst en strekking van artikel 10 lid 2 van de aannemingsovereenkomst reikt niet zover dat ADS het constructief ontwerp hierbij ook inhoudelijk heeft beoordeeld op eventuele fouten en vervolgens heeft verklaard dat het ontwerp inhoudelijk voldoet.

4.15.

Verder is relevant dat uit het van toepassing zijnde par. 5 lid 2 UAV volgt, dat Zaan Primair als opdrachtgever de verantwoordelijkheid draagt voor het door of namens haar vervaardigde ontwerp (zie alinea 2.10). In artikel 10 lid 5 van de aannemingsovereenkomst is hierop (alleen) een uitzondering gemaakt voor zover het door ADS te maken (deel)constructiegegevens betreft. Indien Zaan Primair – in afwijking van par. 5 lid 2 UAV – het risico op eventuele fouten in het constructief ontwerp bij ADS had willen neerleggen, had het op haar weg gelegen dit uitdrukkelijk in de aannemingsovereenkomst op te nemen.

4.16.

In artikel 4.1 van het Basis projectplan engineering staat dat de aannemer op basis van de bestekgegevens de gehele engineering verzorgt om tot een uitvoeringsgereed ontwerp te komen en dat dit alle sterkte-, stijfheids- en detailberekeningen betreft en alle werk- en detailtekeningen. Voor die berekeningen is dus ADS zelf verantwoordelijk, zo volgt uit artikel 10 lid 5 van de aannemingsovereenkomst, zoals aangestipt in voorgaande alinea. Schematisch is in dit artikel 4.1 van het Basis projectplan engineering weergegeven dat SWINN als hoofdconstructeur de rollen heeft van ontwerpend constructeur (maken van het constructief ontwerp) en van coördinerend constructeur (bewaken van de constructieve samenhang en inhoudelijke toetsing van de detailengineering). De aannemer heeft in het schema opgenomen in artikel 4.1 van het Basis projectplan engineering de rollen van deelconstructeur (detailengineering deelconstructies) en engineeringscoördinator (procesmatige coördinatie van de detailengineering). In de demarcatielijst staat met een kruisjeslijst aangegeven bij wie welke werkzaamheden liggen (bij SWINN of de aannemer). Uit deze kruisjeslijst op deelonderwerpen blijkt wat de omvang van het door SWINN gemaakte constructief ontwerp is en daarmee dus ook wat onder haar verantwoordelijkheid valt (en daarmee die van Zaan Primair als opdrachtgever).

4.17.

Uit evengenoemde artikelen blijkt dat SWINN ook na het sluiten van de aannemingsovereenkomst verantwoordelijk bleef voor haar constructief ontwerp en dat ADS dat was voor de door haar als deelconstructeur gemaakte tekeningen en beschrijvingen, alsook wat de omvang van die verantwoordelijkheid was.

4.18.

Zaan Primair voert aan dat uit het Basis projectplan engineering en de inlichtingenrondes in de aanbestedingsprocedure blijkt dat het constructief ontwerp onvolledig was en dat voor de inschrijvers duidelijk was dat SWINN na de aanbestedingsprocedure niet meer zou optreden als producerend constructeur. Zaan Primair wijst erop dat is overeengekomen dat verdere constructieve tekeningen en beschrijvingen tijdens de detailengineering worden gemaakt door ADS en niet door SWINN en de bedoeling was dat SWINN na opdrachtverlening aan ADS haar ontwerp overdroeg aan de aannemer en deelconstructeurs. Dat is op zichzelf juist, maar daaruit volgt nog niet dat ADS fouten in het constructief ontwerp van SWINN moet herstellen en moet accepteren dat na herstel van die fouten het risico voor (dat deel van) het constructief ontwerp is verschoven van Zaan Primair naar ADS. Voor een dergelijke verschuiving van verantwoordelijkheden biedt artikel 10 lid 2 en/of lid 5 van de aannemingsovereenkomst immers geen basis (zie hiervoor). Een dergelijke verplichting tot het accepteren van een gewijzigde risicoverdeling bij fouten in het constructief ontwerp heeft dus geen contractuele basis en vloeit ook niet voort uit het Bestek en de daarbij behorende documenten of de nota van inlichtingen. Dat SWINN verantwoordelijk blijft voor het door haar vervaardigde constructief ontwerp is bovendien ook nog eens tegenover ADS bevestigd in het verslag van de derde bouwvergadering van 8 mei 2019, zie alinea 2.15. Het verweer van Zaan Primair dat inhoudt dat bij fouten de aanpassingen in het constructief ontwerp door ADS moesten plaatsvinden, omdat de rol van SWINN met het sluiten van de aannemingsovereenkomst niet meer producerend maar nog slechts controlerend was, gaat dan ook niet op.

4.19.

De rechtbank volgt Zaan Primair (en haar deskundige Pelecon) niet in de stelling dat het constructieve ontwerp van SWINN alleen was opgesteld voor de prijsbepaling voor inschrijvers in de aanbestedingsprocedure en dus maar beperkte betekenis had. Dit ontwerp vormde immers de basis op grond waarvan door de aannemer na gunning de verdere detailengineering moest worden uitgewerkt en moest worden gebouwd. Als in dat ontwerp sprake is van dusdanige fouten dat deze in de weg staan aan een uitwerking tot een uitvoeringsgereed ontwerp voor een veilig gebouw dat zou voldoen aan de eisen die daaraan in het Bouwbesluit worden gesteld, blijft dat de verantwoordelijkheid van Zaan Primair als opdrachtgever.

4.20.

Verder voert Zaan Primair aan dat ADS er pas een beroep op heeft gedaan dat er fouten in het hoofdontwerp van SWINN zouden zitten toen er aan haar kant al vertraging in de voortgang van het project was ontstaan. Zaan Primair stelt zich op het standpunt dat als ADS de engineering op tijd had laten uitvoeren eventuele fouten veel eerder geconstateerd hadden kunnen worden en dat er in die fase misschien nog iets geregeld had kunnen worden. Dit verweer – dat moet worden onderscheiden van het hierna te bespreken verweer over de waarschuwingsplicht – doet niet af aan de verantwoordelijkheid van SWINN (en dus Zaan Primair) voor fouten in haar ontwerp, maar is mogelijk nog wel relevant bij de eventuele latere beoordeling van de (hoogte van de) door partijen over en weer gestelde geleden schade. In dit tussenvonnis zal de rechtbank niet verder op dit verweer ingaan.

Heeft ADS voldaan aan haar waarschuwingsplicht?

4.21.

Volgens Zaan Primair heeft ADS niet aan haar waarschuwingsplicht voldaan, doordat zij pas zeven maanden na aanvang van de engineering heeft gewaarschuwd voor gebreken in het constructief ontwerp van SWINN. Deze gebreken hadden veel eerder moeten zijn gezien en gemeld, mogelijk al tijdens de aanbestedingsprocedure, aldus Zaan Primair.

4.22.

De rechtbank is van oordeel dat ADS aan de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan. Zelfs als ADS eventueel eerder had kunnen waarschuwen voor fouten, bijvoorbeeld als zij meteen bij de eerste uitwerking van het staalplan de koppeling tussen beton en staal had meegenomen in de detailuitwerking, maakt dat nog niet dat zij door dit niet te doen het recht had verspeeld om te waarschuwen voor constructieve fouten. Op ADS rustte op grond van de aannemingsovereenkomst immers geen verplichting om het constructief ontwerp inhoudelijk te controleren alvorens zij met haar detailengineering startte. Zij mocht ervan uitgaan dat het constructief ontwerp veilig zou zijn en de verantwoordelijkheid daarvoor lag bij SWINN. Dat het ontwerp onvolledig was, zoals aan ADS kenbaar was uit de aanbestedingsprocedure, doet aan dit uitgangspunt niet af. Vastgesteld kan worden dat ADS in ieder geval in de e-mail van 19 september 2019, met als bijlage een rapport van [bedrijf 4] (alinea 2.20) aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, terwijl zij bovendien daarvóór in de bouwvergaderingen en werkoverleggen heeft gewaarschuwd dat het constructief ontwerp volgens haar niet deugdelijk was (alinea’s 2.13, 2.15, 2.16 en 2.18).

Is er sprake van (ernstige) fouten in het constructief ontwerp van SWINN?

4.23.

Partijen verschillen van mening over de vraag of er sprake was van fouten in het technisch constructief ontwerp van SWINN, die van invloed waren op de veiligheid van het te realiseren werk en die een aanpassing van het constructief ontwerp noodzakelijk maakte.

4.24.

Partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunten ieder (meerdere) deskundigenrapporten overgelegd. Vastgesteld kan worden dat deze partijdeskundigen het niet eens zijn over het antwoord op de hiervoor genoemde vraag.

4.25.

Alvorens de rechtbank hierover zal kunnen beslissen heeft zij vooralsnog eveneens behoefte aan nadere informatie van een deskundige hierover, waarbij het aan de deskundige zal zijn om te onderzoeken of er sprake was van de door ADS gestelde basisfouten in het constructief ontwerp of dat het hier ging om iets wat thuishoorde bij uitvoering door ADS van de berekening op deel- en detailniveau. De deskundige zal hierbij de juridische vaststelling in alinea’s 4.12 tot en met 4.19 als uitgangspunt moeten nemen voor de scheidslijn van de onderlinge verantwoordelijkheden en verder de demarcatielijst die is opgenomen in het Basis projectplan engineering.

4.26.

Door ADS is in de dagvaarding gesteld dat uit de bevindingen van [bedrijf 4] de volgende gebreken in het constructief ontwerp van SWINN naar voren komen, die door ADS als fouten in het constructief ontwerp zijn aangemerkt, die de veiligheid van het gebouw in gevaar brengen. De verwijten zien enerzijds op de door SWINN gemaakte hoofdberekeningen en anderzijds op de door haar gemaakte tekeningen. In opdracht van ADS heeft [bedrijf 4] meerdere rapporten en resumés geschreven over de door hem geconstateerde gebreken in het constructief ontwerp van SWINN, die de veiligheid van het gebouw zouden aantasten.

4.27.

Ten aanzien van de hoofdberekeningen van SWINN zien de verwijten van ADS zoals opgenomen in het resumé bij brief van 12 februari 2020 van [bedrijf 4] op het volgende:

De kolommen zijn tot de maximale capaciteit belast, zonder excentriciteit in de gerekende belastingsituaties in rekening te brengen waar dat wel had gemoeten gezien de belastingwijze en de gekozen constructie. De kolommen zijn berekend als sterkere warmgewalste profielen dan de op de tekeningen aangegeven koud-gevormde profielen. Dit alles leidt ertoe dat op diverse posities sprake is van een (forse) overschrijding van de capaciteit van diverse zwaar belaste kolommen.

De THQ/HEA vloerliggers zijn in een aantal gevallen onjuist berekend en hierbij zijn maatvoeringen en/of belastingen niet correct in rekening gebracht.

De zwaarst belaste verticale stabiliteitsverbanden, die onder meer de stabiliteit van het gebouw verzorgen, zijn onvoldoende zwaar gedimensioneerd om de opgegeven krachten over te kunnen brengen. Bovendien ontbreken de vereiste koppelliggers tussen de verbanden. Het weglaten van koppelliggers leidt tot een niet uitvoerbare constructie vanwege zeer extreme spanningen in zowel beton- en staalconstructie ter plaatse van de krachtsinleidingen.

De stabiliteit van de dakconstructie is mede vanwege optredende spatkrachten uit de kap onvoldoende. Tevens is de veronderstelde schijfwerking van de dakvloer praktisch gezien niet uitvoerbaar vanwege het ontbreken van een druklaag in een bepaald vloerdeel.

De gerekende belastingen op het dak verband van de sportzaal zijn veel te laag aangehouden, met overbelasting van de windverbanden in het dak tot gevolg. Daarnaast is een verticaal windverband, welke lasten op de vloer afdraagt, daardoor te licht gedimensioneerd.

De constructie met de uitkragende HE300B dakliggers leidt in combinatie met de aansluiting van het vakwerk met de hangconstructie (stramien H tussen stramien 3 en 8) tot een niet-uitvoerbare constructie (de krachten zijn veel te hoog).

De uit de berekening volgende krachten zijn ter plaatse van de aansluiting van de verdieping en het dak op stramien H-20 zodanig dat een T-aansluiting van de THQ-liggers niet maakbaar is.

4.28.

Ten aanzien van de tekeningen van SWINN zien de verwijten van ADS zoals opgenomen in het resumé bij brief van 12 februari 2020 van [bedrijf 4] op het volgende:

De staal-vloerdetails van SWINN bij de verankering van de vloer aan de THQ liggers zijn zodanig gemaakt dat er zeer grote ankerkrachten optreden wanneer excentrische krachten volledig door de verbinding moeten worden opgenomen. Deze krachten zijn dermate hoog (in bepaalde gevallen groter dan 140 kN per kanaalplaat) dat deze niet zijn in te leiden in een kanaalplaatvloer. De oorzaak van de hoge krachten is het gebruik van relatief dunne vloeren, waardoor de hefboomsarmen zeer klein zijn. De door SWINN getekende twee stuks verankeringen per plaat bij detail 1.6 lijken voort te komen uit het idee dat het torsie moment door de verbinding moet worden opgenomen. Dit detail is echter vanwege de extreme optredende trekkrachten in de ankers niet uitvoerbaar. De door SWINN opgegeven aansluitdetails leiden tot een verkeerd beeld aangezien per detail duidelijk (met aangegeven aantallen) ankers worden aangegeven. Voor de belangrijke aansluiting van detail 1.6 van de vloerligger met de sportvloerhal zijn géén ankers aangegeven.

De door SWINN opgegeven afmetingen van de beton-opstorten (bij de details van de funderingen) ter plaatse van de kolommen zijn veel te klein. Dit komt voor bij de kolommen waar verticale stabiliteitsverbanden op aansluiten. Het gevolg is dat de vereiste verankeringen niet kunnen worden gemaakt vanwege onvoldoende beschikbare ruimte. De lasten zijn dermate hoog dat een bijzondere verankering met een ingestort staalprofiel moet worden toegepast.

4.29.

ADS legt verder aan haar verwijten het resumé van [bedrijf 4] bij brief van 26 augustus 2020 ten grondslag, waarin wordt verwezen naar eerdere nadere toelichtingen opgesteld in memo’s van 10 september 2019 en 25 september 2019, alsmede het resumé bij brief van
12 februari 2020. In het resumé van [bedrijf 4] van 26 augustus 2020 benoemt [bedrijf 4] de gevolgen indien niet tot herstel zou zijn overgegaan, waarbij hij er onder meer op wijst dat de door hem geconstateerde situaties volgens het Bouwbesluit niet zijn toegestaan omdat de vereiste veiligheid voor het schoolgebouw ruim onvoldoende is.

4.30.

Door Zaan Primair is aangevoerd dat SWINN in een memo van 25 september 2019 heeft gereageerd op de door [bedrijf 4] geuite twijfels over de constructieve veiligheid van het constructief ontwerp en dat SWINN na herberekening heeft geconcludeerd dat het constructief ontwerp zoals dat is aangehecht aan het Bestek voldoet aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld met betrekking tot constructieve veiligheid en dat waar [bedrijf 4] andere c.q. afwijkende uitgangspunten heeft gehanteerd dit volgens SWINN niet noodzakelijk was om een constructief veilig ontwerp te realiseren. Volgens Zaan Primair heeft ADS onvoldoende onderbouwd waarom de vermeende gebreken niet tot de engineeringsopdracht van ADS behoorden. Verder is door Zaan Primair verklaard dat zij, om een fout van SWINN uit te sluiten, ook zelf een second opinion (quick scan) heeft opgevraagd op het oorspronkelijke constructief ontwerp door constructeur [bedrijf 5] Bouwadviseurs B.V. en dat deze in een brief van 7 november 2019 heeft bevestigd dat het constructief ontwerp met inachtneming van de constructieve veiligheid, haalbaarheid en maakbaarheid, als basis kan dienen voor het maken van een uitvoeringsgereed ontwerp. Door Zaan Primair is benadrukt dat door [bedrijf 5] Bouwadviseurs B.V. geen gebreken worden gesignaleerd maar slechts enkele aandachtspunten waar tijdens de uitwerking tot een uitvoeringsgereed ontwerp aandacht aan moet worden geschonken.

4.31.

In de overgelegde voornoemde quick scan van [bedrijf 5] Bouwadviseurs B.V. geeft zij aan dat de volgende onderdelen extra aandacht vragen bij het uitwerken tot een uitvoeringsgereed ontwerp:

de keuze van de constructievloer ter plaatse van de gymzaal (kanaalplaat in plaats van in het werk gestort);
het ontbreken van enkele stalen liggers in de verticale stabiliteitsverbanden;
enkele onderdelen (kolommen en liggers) hebben bij het ontwerp weinig ‘rest capaciteit’ waardoor secundair optredende krachten mogelijk leiden tot overschrijding van die capaciteit;
het uitwerken van de aansluitdetails tussen de constructiedelen onderling.

[bedrijf 5] Bouwadviseurs B.V. vermeldt hierbij dat deze onderdelen bij het maken van het uitvoeringsgereed ontwerp mogelijk van invloed kunnen zijn op de (bouw)kosten.

4.32.

Voordat de rechtbank overgaat tot het inwinnen van een deskundigenbericht, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de persoon van de deskundige(n), waarbij partijen dan wel dienen aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. Vooralsnog gaat de rechtbank ervan uit dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en ligt naar haar oordeel het specialisme ‘constructie’ voor de hand. Voorts mogen partijen zich uitlaten over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

4.33.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat de volgende vragen moeten worden voorgelegd aan de deskundige:

1. Is sprake van dusdanige fouten in het constructief ontwerp van SWINN dat onderdeel uitmaakte van het Bestek, dat – rekening houdend met hetgeen de rechtbank in dit tussenvonnis heeft overwogen over de verantwoordelijkheid van SWINN en die van ADS – het niet ongewijzigd als basis kon dienen voor verdere detailengineering door ADS?

En, zo ja:

2. Waaruit bestaat deze fout of bestaan deze fouten?

3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechtbank volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

4.34.

De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. ADS zal dit voorschot derhalve moeten deponeren.

Ten aanzien van de Foreco gevelbekleding

4.35.

Partijen hebben de rechtbank verzocht zich alvast uit te laten over de meerwerkpost ten aanzien van de Foreco gevelbekleding die hen verdeeld houdt.

4.36.

Uit hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd volgt dat de vraag die hen daadwerkelijk verdeeld houdt is of deze post wel of niet onderdeel uitmaakt van een tussen hen op 20 mei 2020 in overleg gesloten package-deal.

4.37.

Zaan Primair heeft aangevoerd dat partijen bij de hervatting van het werk in april/mei 2020 uitvoerig hebben gesproken over meer- en minderwerk zoals dat op dat moment door ADS was ingediend en dat zij vervolgens bij wijze van package-deal op
20 mei 2020 overeenstemming hebben bereikt over een bedrag van € 182.863,00 voor de posten die vermeld waren op het overzicht meer- minderwerk van 19 mei 2020. Volgens Zaan Primair heeft ADS hierdoor geen vordering meer op haar. Dit is een bevrijdend verweer, zodat de stelplicht en (eventueel) bewijslast van deze stelling op Zaan Primair rust.

4.38.

Ter zitting van 14 juni 2022 heeft ADS verklaard dat deze post wel vermeld staat op het overzicht maar geen onderdeel uitmaakt van de package-deal omdat deze post was afgewezen en de package-deal alleen betrekking had op de wel geaccepteerde, ‘groene’, posten op het overzicht.

4.39.

Als productie 20 heeft Zaan Primair een overzicht overgelegd van 19 mei 2020 met als titel “Accordering meer- en minderwerken”. In dit overzicht zijn diverse posten opgenomen. In de kop van het overzicht staat vermeld dat de met groen aangegeven posten akkoord zijn bevonden, met geel aangegeven posten in behandeling zijn en met rood aangegeven posten zijn afgewezen. In het overzicht zijn geen ‘gele’ posten opgenomen, er zijn 12 ‘rode’ posten en de overige 29 (hoofd)posten zijn ‘groene’ posten, die dus akkoord zijn bevonden door Zaan Primair. In regel 22 van het overzicht staat de post waar het in deze procedure over gaat: ‘
Wijziging van de gevelbekleding nadat Foreco in overleg met PK was ingekocht’ als een rode post vermeld. Tussen partijen is niet in geschil dat Zaan Primair naar aanleiding van dit overzicht een bedrag van € 182.863,00 heeft betaald en dat de lijst ter goedkeuring door partijen van een handtekening was voorzien. Op het overzicht is nergens vermeld dat niet geaccordeerde posten geen onderdeel uitmaken van de package-deal.

4.40.

Uit de door Zaan Primair als productie 21 en 22 overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen uit juni 2020 blijkt onder meer het volgende (de vertegenwoordigers van partijen worden aangeduid als de partij voor wie zij het woord voeren):

16 juni 2020 Zaan Primair aan ADS

“
Vanmorgen kwam je in de bouwvergadering terug op de Foreco gevelbekleding. Ik verkeerde in de veronderstelling dat dit onderdeel zeer uitgebreid is besproken en duidelijk is, en we consensus hadden over het meerwerk (nihil) hieromtrent.

(…)

Als we dit nu achteraf weer ter discussie gaan stellen kunnen alle punten weer ter discussie worden gesteld; waaronder minderwerken als vervallen geluidswerende beglazing etc. etc. en zijn we weer terug bij af. Ik hoop dat we het bij de gemaakte afspraken kunnen houden.”

17 juni 2020 ADS aan Zaan Primair:

“
Inmiddels hebben wij eea wederom nagekeken en komen tot een andere conclusie (…). De basis van de gevel staat in het bestek nummer 3366 d.d. 19 juli 2018 (…) waarvoor wij opdracht hebben gekregen, hierin staat precies hoe de gevel uitgevoerd moet worden.

In de bijlagen treffen jullie verder de basis offerte aan van Foreco welke overeenkomt met de basis uitgangspunten zoals deze in het voormelde bestek zijn opgenomen. De memo van Spring alsmede de nieuwe MAK lijsten zijn later (2019/2020) opgesteld en geen onderdeel van de basisopdracht.”

18 juni 2020 Zaan Primair aan ADS:

“
Er zijn vele bezuinigingen doorgevoerd (…) komt er desondanks een enorme meerwerkclaim omdat er nieuwe wetgeving zou zijn (er is geen nieuwe wetgeving volgens DGMR) en we spreken uiteindelijk na de herstart en met het nieuwe team af dat we het meerwerk op nul stellen en doorgaan zonder de dichte gevelbekleding toe te passen.

Met bovenstaande afspraak hebben wij een gebaar naar elkaar gemaakt en gekozen voor een nieuwe start zonder discussies. Nu hierop terugkomen, voor het gemak alle minderwerken aan de gevel vergeten en alsnog proberen meerwerk aan de orde te stellen is wat ons betreft niet aan de orde. Dan kan de heel [betrokkene 7] -werk lijst de versnipperaar in en kunnen we opnieuw gaan discussiëren over vele onderdelen.”

23 juni 2020 Zaan Primair aan ADS:

“
Tot onze teleurstelling moeten wij constateren dat de gemaakte afspraken over het meer- en minderwerk niet worden gerespecteerd door ADS, en de overeenkomst die we meenden te hebben over de meer- en minderwerken als totaalpakket samengevat in de bijlage gedateerd 19 mei 2020 op losse schroeven staat. We hadden immers nadrukkelijk afgesproken dat meerwerk 22[waarmee de Foreco gevelbekleding wordt bedoeld, toevoeging rechtbank]
op nihil gesteld zou worden, zoals in bijlage weergegeven, en hebben ons mede in dat kader coulant opgesteld bij de acceptatie van andere meer- en minderwerken waar al maandenlang discussie over werd gevoerd. Het was nadrukkelijk een package-deal waarbij aan weerszijden concessies zij gedaan om de impasse te doorbreken en met een schone lei door te kunnen gaan met de bouw.”

4.41.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het onder 4.39 besproken overzicht gelezen in samenhang met de onder 4.40 geciteerde e-mailcorrespondentie dat partijen bij de herstart van het werk in mei 2020 ernaar gestreefd hebben zoveel mogelijk met een schone lei te beginnen ten aanzien van het meer- en minderwerk. ADS heeft, in het licht daarvan, haar verweer dat en waarom deze post, Foreco gevelbekleding, geen onderdeel zou uitmaken van de bereikte overeenstemming tussen partijen over de package-deal onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Uit de e-mails volgt immers dat partijen over en weer tijdens besprekingen water bij de wijn hebben gedaan om tot overeenstemming te komen. Nu op het overzicht geen voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de ‘rode’ posten is de rechtbank van oordeel dat
alleop het overzicht van 19 mei 2020 vermelde posten zijn meegenomen in deze package-deal. Hieruit volgt dat ADS voor het meerwerk van de gevelbekleding geen afzonderlijk vorderingsrecht meer toekomt. Dit deel van het gevorderde zoals vermeld in alinea 3.1 onder punt 4 zal daarom worden afgewezen.

Vermeerdering van eis door ADS

4.42.

ADS heeft bij akte van 25 augustus 2021 haar eis vermeerderd met een vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 230.911,20 dat door de bank, Zürich Insurance plc (hierna: Zürich), aan Zaan Primair is uitgekeerd nadat Zaan Primair bij brief van 28 juli 2021 de door ADS verstrekte bankgarantie had ingeroepen.

4.43.

Zaan Primair heeft bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Zij heeft aangevoerd dat deze eisvermeerdering in strijd is met de goede procesorde omdat zij de bankgarantie heeft ingeroepen in het kader van het geschil tussen partijen dat na de oplevering van het werk is ontstaan over gebreken aan het gebouw, welk geschil in deze procedure niet voorligt. Zaan Primair heeft toegelicht dat ADS na de oplevering in verband met de discussie over het meerwerk niet tot herstel van de gebreken wilde overgaan en het gebouw afsloot en dat Zaan Primair pas toegang zou worden verleend als zij de openstaande bedragen zou betalen. Zaan Primair heeft na betaling van het laatste termijnbedrag aan ADS, omdat haar eigen (geoormerkte) middelen hierdoor volledig op waren, de bankgarantie ingeroepen. Zaan Primair heeft benadrukt dat de bankgarantie ook juist bedoeld was voor de situatie dat ADS haar verplichtingen niet na zou komen.

4.44.

ADS heeft in reactie hierop gewezen op de inhoud van de brief van 28 juli 2021 waarmee Zaan Primair een beroep heeft gedaan op de bankgarantie. In deze brief heeft Zaan Primair nadrukkelijk vermeld dat zij jegens ADS onder meer aanspraak maakt ‘op korting c.q. boete in verband met te late oplevering groot € 635.002,50 (330 kalenderdagen á
€ 1.924,25’, welk bedrag Zaan Primair in reconventie ook vordert in deze procedure. Volgens ADS moet daarom geoordeeld worden dat Zaan Primair de bankgarantie wel degelijk heeft ingeroepen in verband met een geschil dat in deze procedure voorligt, zodat haar eisvermeerdering om die reden niet in strijd is met de goede procesorde.

4.45.

De rechtbank is van oordeel dat de eisvermeerdering van ADS, gelet op de inhoud van de brief van Zaan Primair aan Zürich, niet in strijd is met de goede procesorde en dat deze kan worden toegelaten. De rechtbank houdt een beslissing op deze vordering aan, totdat in deze procedure vast komt te staan of ADS een bedrag aan Zaan Primair verschuldigd is of niet ter zake van de latere oplevering.

4.46.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van
17 augustus 2022voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over het specialisme van de als deskundige(n) te benoemen perso(o)n(en), de persoon van de deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, een en ander als bedoeld in alinea 4.32 t/m 4.34;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Bellaart, mr. P.M. Wamsteker en mr. A.K. Korteweg en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2022.^[1]

ECLI:NL:RBNHO:2022:6317

Aansprakelijkheid en constructief ontwerp in aanbestedingsgeschil tussen aannemer en opdrachtgever

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

5.De beslissing

Voetnoten