ECLI:NL:RBNHO:2022:5951

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 21/3283

uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juli 2022 in de zaak tussen

de besloten vennootschap
[eiseres] B.V., uit [vestigingsplaats] , eiseres

gemachtigde: mr. T. Segers, advocaat te Den Bosch,

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), verweerder

gemachtigden: mr. B.M. van der Kuyl en mr. A.D. Brouwers-Wozniak, ambtenaren ten departemente.

Procesverloop

In het besluit van 11 februari 2021 (primair besluit) heeft verweerder eiseres vanwege een tweetal overtredingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit (het Arbobesluit)een boete opgelegd van in totaal € 9.450,- (€ 1.350,- en € 8.100,-).

In het besluit van 21 juni 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 4 april 2022 gelijktijdig met de zaak 21/3269 op zitting behandeld. Namens eiseres zijn verschenen [naam] (bestuurder van eiseres), bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.

Overwegingen

Feiten

1. Op 18 juni 2020 hebben inspecteurs van de Inspectie SZW, belast met het toezicht op de naleving van de Arbeidsomstandighedenwet, de locatie aan de [locatie] geïnspecteerd. Op deze locatie voerden (deels ingeleende) werknemers van eiseres werkzaamheden uit. Deze werkzaamheden bestonden toen uit asbestverwijdering van en uit een acht verdiepingen hoog (voormalig) kantoorpand (het pand). Hiervan hebben zij een rapport opgemaakt, het zogenaamde boeterapport.

Boeterapport

2.1

In het boeterapport hebben de inspecteurs geschreven dat er op het dak van het pand meerdere werknemers aanwezig waren, zonder dat er randbeveiliging en/of vangnetten of andere valbeveiliging was aangebracht. De betrokken medewerkers waren niet aangelijnd en er werden ook geen andere technische valbeveiligingsmiddelen toegepast.

2.2

In het boeterapport hebben zij voorts beschreven dat werknemers (asbestbevattende) elementen van het dak losmaakten. Deze elementen werden vervolgens met een hijskraan in een (asbest)container gedeponeerd op straatniveau. Het werkgebied op het dak was toegankelijk via een douchesluis (decontaminatie-unit) en een trap op de zevende verdieping. Op de zevende verdieping bevonden zich meerdere personen, waaronder een Deskundig Toezichthouder Asbest (DTA). Ook op de begane grond was een DTA aanwezig. De twee op de werklocatie aanwezige DTA-ers hebben verklaard dat er geen DTA op het dak aanwezig was om toezicht te houden op de asbestverwijderings-werkzaamheden. Daarnaast hebben de DTA-ers verklaard dat ze geen zicht hadden op het dak.

Boete 1

3. Omdat de werknemers niet waren aangelijnd en ook andere valbeveiliging ontbrak is sprake van overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit. Verweerder heeft hierin aanleiding gezien om een boete op te leggen. Het boetenormbedrag voor de op te leggen boete bedraagt volgens het door verweerder gevoerde boetebeleid € 9.000,-, maar de omvang van het bedrijf (categorie van 10 tot en met 39 werknemers) geeft volgens dat beleid aanleiding om het normbedrag te verlagen tot 30% van het boetenormbedrag. Omdat de geconstateerde overtreding een zware overtreding is, heeft verweerder vervolgens aanleiding gezien om dit gematigde boetebedrag te vermenigvuldigen met een factor twee. Het aldus verkregen boetebedrag heeft verweerder vervolgens met 75% gematigd, omdat er volgens verweerder sprake is van een drietal matigingsgronden, te weten de matigingsgronden a, b en c, als bedoeld in de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (de Beleidsregel). De opgelegde boete voor deze overtreding bedraagt daarom € 1.350,- (boete 1).

Boete 2

4. Daarnaast heeft verweerder een boete opgelegd van € 8.100,- (boete 2), omdat sprake was van asbestverwijderingswerkzaamheden en daarbij niet voortdurend een DTA-er aanwezig was om toezicht te houden, terwijl artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit dat voorschrijft. De hoogte van het boetenormbedrag voor deze overtreding is € 13.500,-. Vanwege de omvang van het bedrijf is dit bedrag ook gereduceerd tot 30% van het boetenormbedrag, en daarna vermenigvuldigd met een factor 2, vanwege de ernst van de overtreding. Zo is verweerder gekomen tot het boetebedrag van € 8.100,-. Voor matiging van deze boete heeft verweerder geen aanleiding gezien, omdat in dit geval volgens hem geen sprake was van gronden voor matiging als bedoeld in de Beleidsregel.

Publicatie

5. Naast boete-oplegging heeft verweerder besloten tot publicatie van bepaalde inspectiegegevens.

Waarschuwing preventieve stillegging

6. Ook heeft verweerder vanwege hetgeen is geconstateerd besloten tot het geven van een waarschuwing “preventieve stillegging van werk”. Dat besluit is onderwerp van de aparte, gelijktijdig ter zitting geagendeerde procedure bij deze rechtbank. Die procedure is geregistreerd onder zaaknummer HAA 21/3269. Het beroep daar tegen beoordeelt de rechtbank in een heden gegeven afzonderlijke uitspraak.

Beroepsgronden

7. In beroep heeft eiseres zich tegen het bestreden besluit gekeerd en - kort samengevat - aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor verdergaande matiging van de opgelegde boete(s) en aangevoerd dat de boeteoplegging in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

Juridisch kader

8. Het voor deze uitspraak relevante en aangehaalde juridisch beoordelingskader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maakt hiervan onderdeel uit.

Beoordeling

9. Eiseres heeft het beroep niet gericht tegen de vaststelling dat de overtredingen zijn begaan, niet tegen de gehanteerde boetenormbedragen en ook niet tegen het besluit om bepaalde inspectiegegevens te publiceren. De rechtbank zal de beoordeling daarom beperken tot de vraag of verweerder op grond van de in de Beleidsregels opgenomen matigingsgronden of op grond van het evenredigheidsbeginsel had moeten besluiten tot verdergaande matiging van boete 1 en/of boete 2.

Beoordeling boete 1 gelet op matigingsgronden genoemd in de Beleidsregel

10. In artikel 1, onder 11, van zijn Beleidsregel heeft verweerder een viertal matigingsgronden opgenomen (matigingsgronden a, b, c en d). Per genoemde matigingsgrond, indien aan de orde, verlaagt verweerder het op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag met 25%. Bij vaststelling van de hoogte van boete 1 heeft verweerder drie van de vier in artikel 1, onder 11, van de Beleidsregel genoemde matigingsgronden toegepast: de matigingsgronden a, b en c. De boete heeft hij daarom vastgesteld op 25% van het gecorrigeerde boetenormbedrag. Volgens verweerder is er geen aanleiding voor verdergaande matiging, omdat geen sprake is geweest van adequaat gehouden toezicht, als bedoeld onder d.

11. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen grond om te oordelen dat verweerder toepassing had moeten geven aan de matigingsgrond als bedoeld in artikel 1, onder 11, aanhef en onder d van de Beleidsregel. Aan eiseres kan wel worden toegegeven dat artikel 3.16 van het Arbobesluit niet voorschrijft dat ter voorkoming van valgevaar permanent toezicht dient te worden gehouden. Bij de toepassing van de matigingsgrond gaat het echter niet om de in de overtreden norm gelegen toezichtsverplichting, maar om een met verminderde verwijtbaarheid samenhangende vermindering van de boete, omdat sprake is geweest van adequaat toezicht op naleving van het bepaalde in artikel 3.16 van het Arbobesluit. Uit dat toezicht moet dan kunnen worden afgeleid dat de werkgever in ieder geval getracht heeft overtreding van de norm te voorkomen. Van dergelijk verwijtbaarheid verminderend toezicht is niet gebleken. Met name is niet gebleken dat eiseres als werkgever door middel van toezicht de werknemers die boven op het dak werkzaamheden uitvoerden, die dag gestimuleerd heeft om valbescherming te gebruiken. De matigingsgrond doet zich daarom niet voor.

De stelling dat alleen vakbekwame werknemers aan het werk waren die op de hoogte zijn van de geldende verplichting(en) en daarom (mede) zelf verantwoordelijk zijn op dit punt, maakt dit niet anders. Uit het feit dat de werknemers de wel aanwezige valbeveilings-middelen niet gebruikten volgt daarentegen juist, dat de veronderstelde kennis en verantwoordelijkheid van de aanwezige werknemers onvoldoende was om te waarborgen dat werd voldaan aan artikel 3.16 van het Arbobesluit.

12. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd ook geen grond om te oordelen dat verweerder boete 1 verder had moeten matigen op grond van artikel 1, onder 12, van de Beleidsregel. Niet gebleken is dat eiseres zo snel mogelijk na constatering van de overtreding maatregelen heeft genomen om nieuwe overtredingen te voorkomen. Dat de verplichting tot het gebruiken van adequate valbeveiliging bij een toolboxmeeting nog eens is benadrukt, maakt dit niet anders. Gelet op de eerdere overtreding is het eenmalig geven van instructies een onvoldoende adequate maatregel om herhaling te voorkomen. Van eiseres mochten verdergaande maatregelen worden verwacht om herhaling van de overtreding te voorkomen, zoals bijvoorbeeld het organiseren van adequater toezicht.

Beoordeling boete 2 gelet op de matigingsgronden genoemd in de Beleidsregel

13. Bij vaststelling van de hoogte van boete 2 heeft verweerder de vier in artikel 1, onder 11, van de Beleidsregel genoemde matigingsgronden niet toegepast.

13.1

De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen grond om te oordelen dat verweerder toepassing had moeten geven aan (een of meer van) de matigingsgronden als bedoeld in artikel 1, onder 11 van de Beleidsregel. Redengevend hiervoor is het volgende.

13.2

Matigingsgrond a ziet op de omstandigheid dat de risico’s voldoende zijn geïnventariseerd en er een veilige werkwijze is ontwikkeld, in dit geval om te waarborgen dat een DTA voortdurend toezicht houdt op de asbestverwijderingswerkzaamheden.

Van een juiste inventarisatie en een veilige werkwijze was op dit punt geen sprake. Er is – in het werkplan - wel geïnventariseerd dat de aanwezigheid van twee DTA-ers nodig is (één boven en één beneden) om toezicht te houden, maar daarbij is onvoldoende het risico geïnventariseerd dat het moet gaan om voortdurend toezicht op meerdere verdiepingen en plaatsen en dat de twee aanwezige DTA-ers dus elk permanent op een plek aanwezig moesten zijn waar het toezicht moest worden gehouden. Dit houdt in dat de DTA-ers zich niet ergens anders op de werkplaats mochten bevinden, ook niet incidenteel en/of kortdurend. Op die manier konden ze namelijk niet voortdurend toezicht houden op de beide plaatsen – op het dak en op de grond – waar het asbest werd verwerkt. Dit is niet onderkend, danwel geïnventariseerd en er is op dit punt (daarom) ook geen veilige werkwijze ontwikkeld (bijvoorbeeld in de vorm van de aanwezigheid van een extra DTA voor het geval een DTA wordt weggeroepen of ergens anders nodig is). Ook is in het werkplan niet opgenomen wie (welke DTA) waar op de werkplaats (eind)verantwoordelijk was om te zorgen dat er steeds op de vereiste plaatsen toereikend toezicht was. Dat het opgestelde werkplan voldoet aan de daaraan in algemene zin te stellen eisen maakt het voorgaande niet anders.

13.3

Matigingsgrond b ziet op de omstandigheid dat de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze.

Daarvan was ook geen sprake. Er was, zoals hiervoor overwogen, geen veilige werkwijze ontwikkeld om het risico op het ontbreken van het vereiste toezicht door DTA-ers te voorkomen. Dan kan van het creëren van randvoorwaarden voor toepassing van een veilige werkwijze, zoals bedoeld in de matigingsgrond b, geen sprake zijn. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 mei 2021^[1], waaruit volgt dat er sprake kan zijn van samenhang tussen de verschillende matigingsgronden en waaruit volgt dat bij het beoordelen of de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd in aanmerking kan worden genomen dat geen veilige werkwijze is ontwikkeld.

13.4

Matigingsgrond c zit op de omstandigheid dat er adequate instructies zijn gegeven inhoudende dat door de DTA-ers voortdurend toezicht moest worden gehouden op de asbestverwijderingswerkzaamheden.

Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Niet gebleken is dat eiseres als werkgever expliciet aan de DTA-ers de instructie heeft gegeven om voortdurend toezicht te houden op de asbestverwijderingswerkzaamheden. Uit de door eiseres in dit verband aangehaalde verklaring van een van de twee DTA-ers volgt slechts dat de instructie is gegeven om altijd in of bij het werkgebied te blijven (omdat zo toezicht kan worden gehouden), maar niet dat de instructie is gegeven om
voortdurendtoezicht te houden. Dat de DTA-ers het werkplan hebben getekend en verondersteld worden te weten dat ze gehouden zijn voortdurend toezicht te houden, maakt dit niet anders. Het gaat er immers om dat de DTA-ers adequaat expliciet moeten zijn gewezen op de verplichting om voortdurend toezicht te houden. Uit het werkplan blijkt niet dat en zo ja welke instructies op dat punt aan wie zijn gegeven.

13.5

Matigingsgrond d ziet op de omstandigheid dat adequaat toezicht is gehouden op naleving van de verplichting om voortdurend toezicht te houden.

Daarvan was ook geen sprake, omdat niet gebleken is van adequaat toezicht door of vanwege eiseres als werkgever op de verplichting tot het houden van voortdurend toezicht door de DTA-ers. De enkele stelling dat [naam] elke dag bij de werkzaamheden kwam kijken, is hiervoor onvoldoende, temeer nu niet aannemelijk is geworden dat [naam] tijdens zijn aanwezigheid specifiek toezicht hield op naleving van de verplichting tot voortdurend toezicht houden door de DTA-ers.

14. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd ook geen grond om te oordelen dat verweerder boete 2 verder had moeten matigen op grond van artikel 1, onder 12, van de Beleidsregel. Niet gesteld of gebleken is dat eiseres zo snel mogelijk na constatering van de overtreding maatregelen heeft genomen om nieuwe overtredingen van het toezichtsgebod van artikel 4.54d, vijfde lid, Arbobesluit te voorkomen. Eiseres heeft haar stelling op dit punt ook niet van een nadere onderbouwing voorzien.

Is oplegging van de boetes in strijd met het evenredigheidsbeginsel ?

15. Eiseres heeft een beroep gedaan op het evenredigheidsbeginsel, maar dit niet nader geconcretiseerd. De rechtbank ziet daarom geen grond om te oordelen dat oplegging van de opgelegde boetes in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

Conclusie

16. Het beroep is gelet op het voorgaande ongegrond. Dat betekent dat de boetes zoals die nu zijn opgelegd in stand blijven.

Proceskosten

17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat bij deze uitkomst van het beroep geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Affourtit-Kramer, voorzitter, en mr. R.H.M. Bruin en mr. D.M. de Feijter, leden, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2022.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. U moet het beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

Bijlage

Juridisch kader

Het Arbeidsomstandighedenbesluit luidt voor zover van belang als volgt:

Artikel 3.16. Voorkomen valgevaar

1. Bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestaat is zo mogelijk een veilige steiger, stelling, bordes of werkvloer aangebracht of is het gevaar tegengegaan door het aanbrengen van doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen.

(…)

5 Indien de in het eerste lid genoemde voorzieningen niet of slechts ten dele kunnen worden aangebracht of indien het aanbrengen of wegnemen daarvan grotere gevaren meebrengt dan de arbeid ter beveiliging waarvan zij zouden moeten dienen, zijn ter voorkoming van het gevaar voldoende sterke en voldoende grote vangnetten op doelmatige plaatsen en wijze aangebracht of worden doelmatige veiligheidsgordels met vanglijnen van voldoende sterkte gebruikt dan wel worden andere technische middelen toegepast, die ten minste een zelfde mate van beveiliging van de in het eerste lid bedoelde arbeid geven. Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming.

Artikel 4.54d. Deskundigheid bij het werken met asbest

1. De volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbestvezels is ingedeeld in risicoklasse 2 of 2A, worden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling:

a. de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid;

b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd.

2 Artikel 4.54b, met uitzondering van onderdeel a, is van overeenkomstige toepassing.

3 (…)

4 (…)

5 De werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid, worden verricht door of onder voortdurend toezicht van een persoon die in het bezit is van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling.

De Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving(de Beleidsregel) luidt voor zover van belang als volgt:

Artikel 1

(…)

11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:

a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;

b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;

c. als er adequate instructies zijn gegeven;

d. als er adequaat toezicht is gehouden.

12. Indien de werkgever aantoont dat hij na de overtreding adequate maatregelen heeft genomen, kan dit leiden tot een boetematiging van 12,5%.
Maatregelen zijn adequaat als zij:

a. zijn gericht op het voorkomen van dezelfde of soortgelijke overtredingen; en

b. zo snel mogelijk na de overtreding zijn genomen.