Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Haarlem
Zaaknr./repnr.: 9745620 \ AO VERZ 22-24
Uitspraakdatum: 12 mei 2022
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
OIM Noordwijkerhout B.V.
gevestigd te Noordwijkerhout
verzoekende partij
verder te noemen: OIM
gemachtigde: mr. J.M. Frons
tegen
[verweerster]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [verweerster]
gemachtigde: mr. N.M.N. Klazinga
de zaak in het kort
Werknemer heeft zich op 4 juni 2019 ziekgemeld en is langdurig arbeidsongeschikt geweest. Vervolgens is werknemer op 21 september 2021 opnieuw uitgevallen. Partijen verschillen van mening over de vraag of er sprake is van samengesteld ziekteverzuim. Als dat het geval is, is geen sprake meer van een opzegverbod en kan de arbeidsovereenkomst mogelijk worden ontbonden. De kantonrechter oordeelt dat er sprake is van nieuw bedongen arbeid per 2 juni 2021 en dat de werknemer met ingang van deze datum 100% arbeidsgeschikt is voor de nieuw bedongen arbeid. Aangezien er tussen 2 juni 2021 en de ziekmelding van de werknemer op 21 september 2021 meer dan vier weken verstreken zijn, is er een nieuwe ziekteperiode van 104 weken aangevangen. Tijdens deze 104 weken van ziekte is er sprake van een opzegverbod, wat betekent dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid moet worden afgewezen.
1.Het procesverloop
1.1.
OIM heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.
1.2.
Op 14 april 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. OIM en [verweerster] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben OIM en [verweerster] bij brieven van 8, 11 en 12 april 2022 nog stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
[verweerster] , geboren [geboortedatum] 1991, is sinds 1 april 2016 in dienst bij OIM. Bij haar indiensttreding bekleedde zij de functie van Productiemedewerker. In april 2017 is zij gepromoveerd tot de functie van Orthopedisch Vakspecialist. Op enig moment is [verweerster] verder gepromoveerd tot Leidinggevende van de productieafdeling. Na enige tijd is [verweerster] op haar verzoek weer Orthopedisch Vakspecialist geworden. Dit is de functie die zij laatstelijk bekleedde voor 36 uur per week met een salaris van € 2.427,77 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag).
2.2.
Op 4 juni 2019 heeft [verweerster] zich ziek gemeld.
2.3.
In een arbeidsdeskundige rapportage van 30 juli 2020 staat onder andere:
‘Werkgever en werkneemster hebben het al eens gehad over terugkeren in 4 dagen van 8 uur. Normaliter werkte werkneemster 4 x 9 en het is de vraag of het wenselijk is terug te keren in deze lange dagen. We hebben besproken dat werkneemster dit nu tijdens ziekte nog niet hoeft te beslissen. Het advies is hierover met elkaar in gesprek te gaan zodra werkneemster stabiel 4 dagen van 8 uur in eigen werk is gere-integreerd. Als werkneemster dan tot de conclusie komt dat zij dit op langere termijn prettiger zal vinden, dan kan het dossier gesloten worden en hoeft zij niet verder op te bouwen naar 4 dagen van 9 uur.’
‘Werkgever en werkneemster hebben het al eens gehad over terugkeren in 4 dagen van 8 uur. Normaliter werkte werkneemster 4 x 9 en het is de vraag of het wenselijk is terug te keren in deze lange dagen. We hebben besproken dat werkneemster dit nu tijdens ziekte nog niet hoeft te beslissen. Het advies is hierover met elkaar in gesprek te gaan zodra werkneemster stabiel 4 dagen van 8 uur in eigen werk is gere-integreerd. Als werkneemster dan tot de conclusie komt dat zij dit op langere termijn prettiger zal vinden, dan kan het dossier gesloten worden en hoeft zij niet verder op te bouwen naar 4 dagen van 9 uur.’
2.4.
In de spreekuurrapportage van 2 maart 2021 concludeert de bedrijfsarts dat de huidige situatie waarin [verweerster] 4 dagen van 8 uur werkt, goed gaat. Daarbij adviseert de bedrijfsarts om dit in week 9 uit te breiden naar 4 dagen van 8,5 uur, in totaal 34 uur. Vervolgens schrijft de bedrijfsarts in zijn spreekuurrapportage van 8 april 2021 dat de urenuitbreiding naar 4 dagen van 8,5 uur redelijk gaat en dat dit advies gecontinueerd moet worden.
2.5.
Op 4 mei 2021 blijkt uit een e-mail van [verweerster] haar leidinggevende, de heer [AA] (hierna: ‘ [AA] ’) onder andere:
‘De opbouw in uren van 8 uur naar 8,5 uur valt je zwaar. Je gaat dit ook teruggeven aan de bedrijfsarts. (…) De bedrijfsarts heeft aangegeven dat je nu niet de beslissing moet maken om terug te gaan in contracturen. Jij geeft aan dat als het kan en mag jij dit het liefst wel zo snel mogelijk zou willen. (ook dit ga je aangeven bij de bedrijfsarts)’
‘De opbouw in uren van 8 uur naar 8,5 uur valt je zwaar. Je gaat dit ook teruggeven aan de bedrijfsarts. (…) De bedrijfsarts heeft aangegeven dat je nu niet de beslissing moet maken om terug te gaan in contracturen. Jij geeft aan dat als het kan en mag jij dit het liefst wel zo snel mogelijk zou willen. (ook dit ga je aangeven bij de bedrijfsarts)’
2.6.
Bij e-mail van 10 mei 2021 heeft mevrouw [BB] (hierna: ‘ [BB] ’) (HR-adviseur) aan de bedrijfsarts onder andere de volgende informatie doorgegeven:
‘Medewerker wil zelf terug naar 8 uren per dag werken. Eerder is steeds geadviseerd om dat niet te snel te doen in een verzuimsituatie. Nu we bijna de twee jaar grens naderen lijkt het ons alsnog verstandig voor medewerker om 4x8 uren te gaan werken. Wij staan daar als werkgever ook helemaal achter.’
‘Medewerker wil zelf terug naar 8 uren per dag werken. Eerder is steeds geadviseerd om dat niet te snel te doen in een verzuimsituatie. Nu we bijna de twee jaar grens naderen lijkt het ons alsnog verstandig voor medewerker om 4x8 uren te gaan werken. Wij staan daar als werkgever ook helemaal achter.’
2.7.
Diezelfde dag heeft [BB] naar [verweerster] en [AA] onder andere het volgende gemaild:
‘Daarnaast heb ik ook vanuit OIM de bedrijfsarts gemaild dat wij zien dat teruggaan naar 4x8 beter zou zijn, dat wij daar ook achter staan. Dit blijft altijd een lastige situatie. Want nu komt [verweerster] vanuit het verzuim en adviseert de BA daarom om niet te snel in uren terug te gaan. Maar als [verweerster] niet in het verzuim had gezeten had ze ook de keuze kunnen maken om 4x8 te gaan werken omdat ze 4x9 of vijf dagen te veel vond (zonder dat iemand daar iets van had gevonden). Dus ook als de bedrijfsarts er anders over denkt, kunnen wij ook na volgende week zelf met elkaar besluiten om terug te gaan naar die 4x8.’
‘Daarnaast heb ik ook vanuit OIM de bedrijfsarts gemaild dat wij zien dat teruggaan naar 4x8 beter zou zijn, dat wij daar ook achter staan. Dit blijft altijd een lastige situatie. Want nu komt [verweerster] vanuit het verzuim en adviseert de BA daarom om niet te snel in uren terug te gaan. Maar als [verweerster] niet in het verzuim had gezeten had ze ook de keuze kunnen maken om 4x8 te gaan werken omdat ze 4x9 of vijf dagen te veel vond (zonder dat iemand daar iets van had gevonden). Dus ook als de bedrijfsarts er anders over denkt, kunnen wij ook na volgende week zelf met elkaar besluiten om terug te gaan naar die 4x8.’
2.8.
In de spreekuurrapportage van 19 mei 2021 concludeert de bedrijfsarts dat de stap terug in werkuren van 8,5 uur naar 8 uur per dag beter gaat. Hij adviseert om deze 4 dagen van 8 uur te continueren en na 4 weken een afrondende afspraak plaats te laten vinden.
2.9.
Op 9 maart 2021 heeft [verweerster] een WIA-uitkering aangevraagd. Het UWV heeft de WIA-aanvraag in behandeling genomen waarna op 1 juni 2021 de beslissing volgde. Uit deze beslissing volgt dat [verweerster] voor 10,67% arbeidsongeschikt werd geacht. Omdat er sprake is van minder dan 35% arbeidsongeschiktheid is de aanvraag voor een WIA-uitkering afgewezen.
2.10.
Met ingang van 2 juni 2021 was [verweerster] 104 weken arbeidsongeschikt.
2.11.
Op 9 juli 2021 vindt er een consult plaats bij de bedrijfsarts. In de spreekuurrapportage concludeert de bedrijfsarts dat de huidige 32 uur goed gaan en heeft hij het volgende geadviseerd:
‘Adviezen voor re-integratie: betrokkene zal in gezamenlijkheid met werkgever het proces verder afronden.’
‘Adviezen voor re-integratie: betrokkene zal in gezamenlijkheid met werkgever het proces verder afronden.’
2.12.
Op 28 juli 2021 is telefonisch en per brief aan [verweerster] medegedeeld dat OIM per abuis in de maanden juni en juli 2021 teveel loon heeft uitbetaald, wat zal worden teruggevorderd. In die brief staat onder andere:
‘Als werknemer wordt jouw loon gedurende 104 weken doorbetaald. Daarna komt deze loondoorbetalingsplicht te vervallen voor het deel dat je arbeidsongeschikt bent. In jouw geval ben jij nog 10,67% arbeidsongeschikt. Op 2 juni 2021 waren deze 104 weken voorbij echter is de loonbetaling voor het gedeelte dat je arbeidsongeschikt bent niet aangepast per 2 juni 2021. Hierdoor heb jij voor de maanden juni en juli 2021 te veel salaris ontvangen. Dit gaat om de vier uur per week dat je arbeidsongeschikt bent en waarover jij nog 90% salaris ontving. Zoals besproken willen we dit met terugwerkende kracht gaan corrigeren. (…) Per 1 augustus 2021 zullen we dit uiteraard correct aanpassen zodat je per 1 augustus 2021 uitbetaald krijgt voor 32 uren (84,21%) per week.’
‘Als werknemer wordt jouw loon gedurende 104 weken doorbetaald. Daarna komt deze loondoorbetalingsplicht te vervallen voor het deel dat je arbeidsongeschikt bent. In jouw geval ben jij nog 10,67% arbeidsongeschikt. Op 2 juni 2021 waren deze 104 weken voorbij echter is de loonbetaling voor het gedeelte dat je arbeidsongeschikt bent niet aangepast per 2 juni 2021. Hierdoor heb jij voor de maanden juni en juli 2021 te veel salaris ontvangen. Dit gaat om de vier uur per week dat je arbeidsongeschikt bent en waarover jij nog 90% salaris ontving. Zoals besproken willen we dit met terugwerkende kracht gaan corrigeren. (…) Per 1 augustus 2021 zullen we dit uiteraard correct aanpassen zodat je per 1 augustus 2021 uitbetaald krijgt voor 32 uren (84,21%) per week.’
2.13.
Op 19 augustus 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [AA] , [verweerster] en [BB] . Naar aanleiding van het gesprek heeft [BB] bij de salarisadministrateur verzocht om een berekening te maken ten aanzien van de financiële gevolgen voor [verweerster] als zij minder uren zou gaan werken. Op 20 augustus 2021 heeft OIM berekeningen naar [verweerster] gestuurd van een 24-urige en een 28-urige werkweek. Daarnaast is er op 20 augustus 2021 een mutatie ingevoerd in de salarisadministratie waarin staat vermeld dat [verweerster] per 2 juni 2021 was teruggegaan naar 32 uur. De salarisadministrateur [CC] (hierna: ‘ [CC] ’) verklaart hierover onder andere het volgende:
‘Bij deze verklaar ik dat de mutaties in het salaris (productie 2) en de daaruit voortvloeiende wijzigingen in de salarisstrook (productie 3) door mij enkel om software technische redenen zijn doorgevoerd. (…)
‘Bij deze verklaar ik dat de mutaties in het salaris (productie 2) en de daaruit voortvloeiende wijzigingen in de salarisstrook (productie 3) door mij enkel om software technische redenen zijn doorgevoerd. (…)
Tijdens de controle van de salarisadministratie van augustus bleek dat de wijziging van het salaris (omdat de uren met ziekte niet meer werden betaald) nog doorgegeven moest worden aan het pensioenfonds. Dit is op 20 augustus 2021 doorgegeven via het inzendportaal. Deze datum heeft niets van doen met een gesprek op 19 augustus 2021 en het is puur toeval die vlak daarna ligt. Ik was met het gesprek van 19 augustus 2021 op dat moment ook niet bekend.
Er is bij mijn weten geen andere mogelijkheid in Afas (ons salarissysteem) om het salaris na 2 jaar verzuim stop te zetten dan een administratieve roosterwijziging door te voeren. (…) Het verwerken van een rooster op basis van 32 uur is iets anders dan een aanpassing van de arbeidsovereenkomst.’
2.14.
In een brief van OIM van 1 september 2021 aan [verweerster] is onder andere te lezen:
‘Tot 1 september ben jij nog 36 uren (94,74%) per week werkzaam. Op jouw verzoek ga jij met ingang van 1 september 32 uren (84,21%) per week werken op maandag, dinsdag, donderdag en vrijdag.’Deze brief is door [verweerster] digitaal ondertekend op 23 september 2021, na het hierna te noemen gesprek op die datum.
‘Tot 1 september ben jij nog 36 uren (94,74%) per week werkzaam. Op jouw verzoek ga jij met ingang van 1 september 32 uren (84,21%) per week werken op maandag, dinsdag, donderdag en vrijdag.’Deze brief is door [verweerster] digitaal ondertekend op 23 september 2021, na het hierna te noemen gesprek op die datum.
2.15.
Op 21 september 2021 heeft [verweerster] zich opnieuw ziek gemeld.
2.16.
Naar aanleiding van de ziekmelding heeft er op 23 september 2021 een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] , [AA] en mevrouw [DD] (hierna: ‘ [DD] ’).
2.17.
Op 4 oktober 2021 vindt er een vervolggesprek plaats met [verweerster] , [DD] en de heer [EE] (hierna: ‘ [EE] ’), divisiemanager bij OIM. In dit gesprek maakt OIM kenbaar dat zij van mening is dat in dit geval sprake is van samengesteld verzuim en dat op OIM daarom geen betalingsverplichting meer rust. Volgens OIM heeft [verweerster] derhalve enkel recht op loon voor de uren dat zij daadwerkelijk werkzaamheden verricht.
2.18.
In het kader van de aanvraag van een WIA-uitkering heeft [verweerster] op 1 oktober 2021 het UWV verzocht om een herbeoordeling, omdat haar gezondheidssituatie was verslechterd. Op 12 november 2021 heeft het UWV bij brief medegedeeld dat zij met ingang van 21 september 2021 voor 17,88% arbeidsongeschikt wordt geacht. Omdat er nog steeds sprake is van minder dan 35% arbeidsongeschiktheid wordt de aanvraag voor een WIA-uitkering per 21 september 2021 afgewezen.
2.19.
OIM wilde het dienstverband met [verweerster] beëindigen in verband met langdurige arbeidsongeschiktheid. OIM heeft [verweerster] daarom een vaststellingsovereenkomst aangeboden.
2.20.
Omdat partijen geen akkoord hebben kunnen bereiken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verweerster] , heeft OIM op 20 januari 2022 het UWV verzocht om haar toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op te zeggen.
2.21.
Bij e-mail van 25 januari 2022 heeft het UWV OIM in de gelegenheid gesteld de ontslagaanvraag van 20 januari 2022 in te trekken, omdat volgens het UWV geen sprake was van samengesteld verzuim aangezien op 4 juni 2021 de aangepaste arbeid van [verweerster] de nieuw bedongen arbeid is geworden. Volgens het UWV is op deze datum de wachttijd van twee jaar verstreken en heeft OIM het loon voor 32 uur per week doorbetaald. Op deze e-mail heeft OIM op 28 januari 2022 per e-mail gereageerd met het verzoek om de ontslagaanvraag alsnog in behandeling te nemen.
2.22.
Bij brief van 2 februari 2022 heeft het UWV OIM toestemming geweigerd om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op te zeggen. In haar beslissing zegt zij onder andere:
‘Wij zijn naar aanleiding van bovenstaande toelichting en de door werkgever verstrekte stukken van oordeel dat de aangepaste arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden. Uit het Arbeidsdeskundig rapport van 31 mei 2021 volgt namelijk dat werknemer vanaf september 2020 werkzaam is geweest in het eigen aangepaste werk. Uit de AD rapportage blijkt dat werknemer voor 90% heeft hervat in licht aangepast eigen werk en dat er geen re-integratieaspecten meer aan de orde zijn. Er is sprake van een langdurige periode van in totaal ongeveer een jaar waarin werknemer een substantieel aantal uren heeft gewerkt.
‘Wij zijn naar aanleiding van bovenstaande toelichting en de door werkgever verstrekte stukken van oordeel dat de aangepaste arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden. Uit het Arbeidsdeskundig rapport van 31 mei 2021 volgt namelijk dat werknemer vanaf september 2020 werkzaam is geweest in het eigen aangepaste werk. Uit de AD rapportage blijkt dat werknemer voor 90% heeft hervat in licht aangepast eigen werk en dat er geen re-integratieaspecten meer aan de orde zijn. Er is sprake van een langdurige periode van in totaal ongeveer een jaar waarin werknemer een substantieel aantal uren heeft gewerkt.
Uit paragraaf 1.4 Uitvoeringsregels ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid volgt dat ook zolang de arbeidsovereenkomst niet formeel is gewijzigd de bedongen arbeid kan zijn gewijzigd. Dit beoordelen wij aan de hand van de omstandigheden van het geval. In (de omstandigheden van) dit geval vinden wij dat het omslagpunt, waarop de aangepaste arbeid de nieuw bedongen arbeid is geworden, ligt op 4 juni 2021. Op deze datum is de wachttijd van twee jaren verstreken en is werkgever het loon (maar dan voor 32 uur per week) blijven doorbetalen.
Werkgever heeft in de ontslagaanvraag aangegeven dat hij per 1 september 2021 het voorstel van werknemer heeft geaccepteerd om de arbeidsomvang te wijzigen naar 32 uur per week. Dit doet niet af aan de omstandigheid dat sprake is van een formalisering van een situatie die al op 4 juni 2021 is ingegaan.
(…)
Nu wij van oordeel zijn dat sprake is van nieuw bedongen arbeid (vanaf 4 juni 2021), betekent dit dat wij alleen toestemming kunnen verlenen voor ontslag indien werknemer langdurig arbeidsongeschikt is voor de nieuw bedongen arbeid.’
3.Het verzoek
3.1.
OIM verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel b BW. OIM verzoekt om ontbinding met inachtneming van de geldende opzegtermijn, te verminderen met de duur van deze procedure.
3.2.
Aan dit verzoek legt OIM ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerster] . OIM vindt dat het UWV de ontslagaanvraag ten onrechte heeft afgewezen. OIM vindt dat er sprake is van een doorlopende ziekteperiode en dat [verweerster] meer dan 104 weken arbeidsongeschikt is, daarom is volgens OIM geen sprake van een opzegverbod. Ook is het volgens OIM aannemelijk dat binnen zesentwintig weken geen herstel zal optreden. OIM verzoekt om die reden de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden.
4.Het verweer
4.1.
[verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe is – samengevat – aangevoerd dat er geen sprake is van samengesteld ziekteverzuim. Volgens [verweerster] hebben partijen de bedongen arbeidsomvang per 2 juni 2021 – de datum waarop zij 104 weken arbeidsongeschikt was - aangepast naar 32 uur per week. Voor zover de bedongen arbeid niet per 2 juni 2021 is gewijzigd, is dat volgens [verweerster] in ieder geval per 19 augustus 2021 het geval. Aangezien er tussen 19 augustus 2021 en de ziekmelding van [verweerster] op 21 september 2021 meer dan 28 dagen verstreken zijn, is er volgens [verweerster] een nieuwe ziekteperiode van (maximaal) 104 weken aangevangen. Gedurende deze 104 weken van ziekte is sprake van een opzegverbod waardoor het verzoek tot ontbinding aldus moet worden afgewezen.
4.2.
Voor het geval de arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om toekenning van een billijke vergoeding van € 18.500,- bruto. [verweerster] vindt namelijk dat OIM ernstig verwijtbaar gehandeld heeft omdat de handelswijze van OIM bij het opnieuw uitvallen van [verweerster] een negatief effect op haar gezondheidssituatie heeft gehad. [verweerster] gaat er vanuit dat zij door deze handelswijze van OIM in ieder geval zeven maanden (oktober tot en met april) achteruit is gezet in haar herstel. Verder wordt bij wijze van tegenverzoek verzocht om OIM te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 5.407,28 bruto, althans de transitievergoeding zoals die geldt op de einddatum van de arbeidsovereenkomst.
5.De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
5.2.
Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). OIM vraagt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden in verband met de langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerster] , op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW. Onder deze zogenaamde b-grond wordt verstaan:
‘ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht’.
‘ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht’.
5.3.
De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid. Dat is het geval als [verweerster] meer dan 104 weken arbeidsongeschikt is voor de bedongen arbeid. Partijen verschillen over het antwoord op die vraag van mening. OIM vindt dat sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid, omdat [verweerster] niet minstens vier weken arbeidsgeschikt is geweest voor de bedongen arbeid. Volgens OIM is dat het geval, omdat de bedongen arbeid pas per 1 september 2021 is aangepast. [verweerster] is het daar niet mee eens. Volgens haar is de bedongen arbeid al eerder, namelijk per 2 juni 2021 gewijzigd.
5.4.
Partijen zijn het erover eens dat sprake is van nieuw bedongen arbeid. Zij zijn het alleen niet eens over het antwoord op de vraag per wanneer daar sprake van was. In het arrest Kummeling/Oskam (HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134) heeft de Hoge Raad bepaald dat indien een werknemer passende arbeid is gaan verrichten in het kader van de re-integratie, zonder dat deze passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en de werknemer na afloop van 104 weken ziekte opnieuw door ziekte uitvalt, er niet opnieuw een loondoorbetalingsperiode van 104 weken begint te lopen. De passende arbeid is de bedongen arbeid geworden indien dit (1) expliciet tussen partijen is overeengekomen, dan wel (2) stilzwijgend als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid inmiddels de nieuw bedongen arbeid is geworden. Zolang de arbeidsovereenkomst niet formeel is gewijzigd kan de ‘oorspronkelijk’ bedongen arbeid toch kan zijn gewijzigd. Of dit het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Van een stilzwijgende wijziging zou sprake kunnen zijn indien er een situatie is ontstaan waarin de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en omvang tussen partijen niet ter discussie staat.
Per wanneer is er sprake van nieuw bedongen arbeid?
5.5.
OIM heeft het volgende naar voren gebracht: [verweerster] is met ingang van 1 september 2021 aangepast werk gaan doen en per die datum is zij hersteld voor dat aangepaste werk. Volgens OIM mocht [verweerster] er niet eerder gerechtvaardigd op vertrouwen dat de bedongen arbeid was gewijzigd. Op 4 juni 2021 was er, anders dan het UWV heeft geoordeeld, nog geen duidelijkheid over de omvang van de werkzaamheden van [verweerster] . Er werd wel over de omvang gesproken, zo blijkt onder andere uit de e-mail van [AA] op 4 mei 2021, maar de aanpassing van de bedongen arbeid is pas per 1 september 2021 ingegaan. Daarvoor was het einddoel van de re-integratie nog altijd om terug te keren in het eigen werk, wat blijkt uit het feit dat er nog begeleiding van de bedrijfsarts was, herstel nog was te verwachten en er geen sprake was van een medische eindsituatie. Volgens OIM was er bovendien niet eerder sprake van een aanpassing van de bedongen arbeid omdat [verweerster] op 9 maart 2021 een WIA-aanvraag heeft gedaan en op 1 juni 2021 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is bevonden. Volgens OIM is [verweerster] van 4 juni 2019 tot 1 september 2021 arbeidsongeschikt geweest voor de arbeid die op dat moment gold als bedongen arbeid en op 21 september 2021 opnieuw arbeidsongeschikt geraakt. Omdat de periodes van arbeidsongeschiktheid elkaar opvolgen binnen vier weken worden zij volgens artikel 7:670 lid 1 onder b BW beschouwd als één periode van arbeidsongeschiktheid.
5.6.
[verweerster] heeft daartegenover het volgende naar voren gebracht: volgens [verweerster] is er geen sprake van samengesteld ziekteverzuim, omdat partijen feitelijk al voor 2 juni 2021 het voornemen hadden om de bedongen arbeidsomvang aan te passen naar 32 uur per week en dat per 2 juni 2021 ook hebben gedaan. Tijdens het re-integratietraject waren partijen en de bedrijfsarts het al met elkaar eens om de urenomvang na het einde van de wachttijd terug te brengen van 36 naar 32 uur. In het arbeidsdeskundig rapport van 30 juli 2020 werd al overwogen om de arbeidsomvang aan te passen naar 4 dagen van 8 uur. Uit de e-mails van 10 mei 2021 van [BB] aan de bedrijfsarts en van [BB] aan [verweerster] en [AA] blijkt dat OIM het verstandig vindt dat [verweerster] 4 dagen van 8 uur gaat werken en dat zij daar volledig achter staat. Daarnaast volgt uit de spreekuurrapportage van 19 mei 2021 het advies van de bedrijfsarts om de 4 dagen van 8 uur te continueren en een afrondende afspraak plaats te laten vinden. Ter uitvoering van deze gemaakte afspraken heeft OIM op 20 augustus 2021 een mutatie in de salarisadministratie ingevoerd dat [verweerster] per 2 juni 2021 was teruggegaan naar 32 uur. [verweerster] vindt daarom dat de overeengekomen arbeidsomvang per 2 juni 2021 en niet pas per 1 september 2021 is aangepast.
5.7.
De kantonrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van nieuw bedongen arbeid per 2 juni 2021. Vast staat dat [verweerster] over de periode 2 juni 2021 tot 1 september 2021 32 uur per week heeft gewerkt en 32 uur per week uitbetaald heeft gekregen. Uit de e-mails van 10 mei 2021 (zie 2.6. en 2.7.) volgt dat partijen het eens waren over de nieuwe arbeidsomvang en dat niets anders dan het feit dat partijen eerst de 104 weken ziekte wilden doorlopen nog in de weg stond aan de definitieve aanpassing ervan. Na medio mei 2021 hebben er ook geen re-integratieinspanningen meer plaatsgevonden; uit niets blijkt dat vanaf het moment dat [verweerster] weer 32 uur is gaan werken partijen nog de bedoeling hadden om op te bouwen naar 34 of 36 uur. Ook de bedrijfsarts heeft het vanaf medio mei 2021 tot twee keer toe over het afronden van het proces. OIM heeft ter zitting nog gesteld dat in het gesprek van 19 augustus 2021 nog gesproken zou zijn over 36 uur werken. Dat heeft [verweerster] betwist. OIM heeft haar stelling in het licht van deze betwisting onvoldoende aannemelijk gemaakt. De juistheid van die stelling blijkt ook niet uit de naar aanleiding van dit gesprek gemaakte berekeningen (voor 24 en 28 uur). De kantonrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat de bedongen arbeid zodra dat kon – namelijk na het verstrijken van 104 weken arbeidsongeschiktheid op 2 juni 2021 – is gewijzigd.
5.8.
OIM heeft er nog op gewezen dat de aanpassing in het portaal niet als een aanpassing van de arbeidsduur, maar als een administratieve handeling (om software technische redenen) moet worden gezien. Ook heeft OIM er nog op gewezen dat zij met [verweerster] met een ondertekende brief van 1 september 2021 is overeengekomen dat de bedongen arbeid per 1 september 2021 is gewijzigd. Beide stellingen doen niet ter zake. Zoals hiervoor is overwogen zijn partijen eerder overeengekomen dat de bedongen arbeid per 2 juni 2021 zou worden aangepast.
5.9.
Ten overvloede wordt overwogen dat op de zitting ter sprake is gekomen dat [verweerster] in juli en/of augustus 2021 nog enkele dagen arbeidsongeschikt is geweest. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster] over die dagen geen loon uitbetaald heeft gekregen. Ook die omstandigheid draagt bij aan de conclusie dat de arbeidsduur al per 2 juni 2021 is aangepast.
5.10.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van OIM zal afwijzen, omdat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid die langer dan 104 weken heeft geduurd. Er is daarom sprake van een opzegverbod. De arbeidsovereenkomst zal daarom niet worden ontbonden.
5.11.
De proceskosten komen voor rekening van OIM omdat zij ongelijk krijgt.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
wijst de verzochte ontbinding af;
6.2.
veroordeelt OIM tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op:
salaris gemachtigde € 747,00 ;
6.3.
verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
Deze beschikking is gegeven door mr. R.I.V. Scherpenhuijsen Rom en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter