Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/333656 / KG ZA 22-568
Vonnis in kort geding van 16 december 2022
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PURMEREND,
zetelend te Purmerend,
eiseres,
advocaten mrs. F.J.J. Cornelissen en M. Jonkers te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE MEEUW OIRSCHOT B.V.,
gevestigd te Oirschot,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE MEEUW GROEP B.V.,
gevestigd te Oirschot,
gedaagden,
advocaten mrs. B. Nijhof en V.H. Jurgens te Eindhoven
Partijen zullen hierna enerzijds de gemeente en anderzijds respectievelijk De Meeuw en DMG, dan wel (gezamenlijk in enkelvoud) De Meeuw c.s. genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de uitgebrachte dagvaarding van 11 november 2022
- de akte overleggen producties van de gemeente met in totaal 37 producties
- de akte overlegging producties van De Meeuw c.s. met 9 producties
- de mondelinge behandeling van 2 december 2022
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van De Meeuw c.s.
1.2.
Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:
zijdens de gemeente:
- [naam] , juridisch adviseur
- [naam] , strategisch inkoper
- [naam] , projectleider
- [naam] , teammanager vastgoed
- mr. Cornelissen en mr. Jonkers voornoemd
zijdens De Meeuw c.s.:
- [naam] , Managing Director van De Meeuw en DMG
- [naam] , directeur wonen van De Meeuw
- mr. Nijhof en mr. Jurgens voornoemd.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente heeft medio 2018 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het ‘
Ontwerp, realisatie, gebruiksklaar opleveren en onderhoud tijdelijke woningen gemeente Purmerend’. Na het succesvol doorlopen van de aanbestedingsprocedure is de opdracht gegund aan De Meeuw, tot de nakoming waarvan DMG zich ook heeft verplicht.
Ontwerp, realisatie, gebruiksklaar opleveren en onderhoud tijdelijke woningen gemeente Purmerend’. Na het succesvol doorlopen van de aanbestedingsprocedure is de opdracht gegund aan De Meeuw, tot de nakoming waarvan DMG zich ook heeft verplicht.
2.2.
In de Aanbestedingsleiddraad in onder meer het volgende opgenomen:
(…)
(…)
2.3.
Op 27 november 2018 heeft een kennismakings- en verificatievergadering plaatsgevonden tussen de gemeente en De Meeuw. In het door de gemeente opgestelde gespreksverslag van die vergadering is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
(…)
2.4.
Op 18 december 2018 hebben de gemeente en De Meeuw een ‘Raamovereenkomst ontwerpen, realiseren, gebruiksklaar opleveren, plaatsen en onderhouden tijdelijke woningen’ (hierna: de Raamovereenkomst) gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
2.5.
Bij e-mail van 2 februari 2022 heeft de gemeente onder meer het volgende aan De Meeuw geschreven:
(…)
(…)
2.6.
Bij opdrachtbevestiging van 4 juli 2022 heeft de gemeente onder meer het volgende aan De Meeuw geschreven:
(…)
(…)
(…)
2.7.
Bij e-mail van 15 augustus 2022 heeft De Meeuw onder meer het volgende aan de gemeente geschreven:
(…)
(…)
2.8.
Nadat de gemeente aan De Meeuw heeft medegedeeld een door De Meeuw voorgesteld alternatief (woningen zoals door haar toegepast bij een ander project in Nijmegen) niet acceptabel te vinden, heeft De Meeuw bij e-mail van 19 september 2022 onder meer het volgende aan de gemeente geschreven:
(…)
(…)
2.9.
Bij brief van 11 oktober 2022 heeft de gemeente onder meer het volgende aan De Meeuw geschreven:
(…)
(…)
(…)
(…)
2.10.
Bij brief van 25 oktober 2022 heeft (de advocaat van) De Meeuw c.s. onder meer het volgende aan de gemeente geschreven:
(…)
(…)
2.11.
Bij brief van 8 november 2022 heeft (de advocaat van) de gemeente onder meer het volgende aan (de advocaat van) De Meeuw c.s. geschreven:
(…)
(…)
(…)
3.Het geschil
3.1.
De gemeente vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis De Meeuw c.s.:
Primair
I.
te gebieden de raamovereenkomst na te komen, en in bet bijzonder om opdrachten te aanvaarden die binnen de reikwijdte van de raamovereenkomst vallen en door de gemeente aan De Meeuw worden verstrekt;
te gebieden de raamovereenkomst na te komen, en in bet bijzonder om opdrachten te aanvaarden die binnen de reikwijdte van de raamovereenkomst vallen en door de gemeente aan De Meeuw worden verstrekt;
II.
te gebieden de opdracht uit te voeren die op 11 oktober 2022 door de gemeente is verstrekt, met dien verstande dat de termijn van 21 dagen voor het aanleveren van alle stukken die nodig zijn voor een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning aanvangt op de dag dat vonnis wordt gewezen;
te gebieden de opdracht uit te voeren die op 11 oktober 2022 door de gemeente is verstrekt, met dien verstande dat de termijn van 21 dagen voor het aanleveren van alle stukken die nodig zijn voor een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning aanvangt op de dag dat vonnis wordt gewezen;
III.
te gebieden de woningen te realiseren en op te leveren binnen 150 dagen na het onherroepelijk worden van de voor de opdracht benodigde en verleende omgevingsvergunning.
te gebieden de woningen te realiseren en op te leveren binnen 150 dagen na het onherroepelijk worden van de voor de opdracht benodigde en verleende omgevingsvergunning.
Subsidiair
I.
te gebieden de raamovereenkomst na te komen, en in het bijzonder om opdrachten te aanvaarden die binnen de reikwijdte van de raamovereenkomst vallen en door de gemeente aan De Meeuw worden verstrekt;
te gebieden de raamovereenkomst na te komen, en in het bijzonder om opdrachten te aanvaarden die binnen de reikwijdte van de raamovereenkomst vallen en door de gemeente aan De Meeuw worden verstrekt;
II.
te gebieden de opdracht uit te voeren die op 11 oktober 2022 door de gemeente is verstrekt, met dien verstande dat binnen een termijn van 14 dagen de ontwerpen binnen de kaders van de overeenkomst definitief worden gemaakt en aan de gemeente worden opgeleverd.
te gebieden de opdracht uit te voeren die op 11 oktober 2022 door de gemeente is verstrekt, met dien verstande dat binnen een termijn van 14 dagen de ontwerpen binnen de kaders van de overeenkomst definitief worden gemaakt en aan de gemeente worden opgeleverd.
III.
te gebieden om binnen een termijn van 21 dagen na oplevering aan de gemeente van een definitief ontwerp alle stukken aan te leveren die nodig zijn voor een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning;
te gebieden om binnen een termijn van 21 dagen na oplevering aan de gemeente van een definitief ontwerp alle stukken aan te leveren die nodig zijn voor een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning;
IV.
te gebieden de woningen te realiseren en op te leveren binnen 150 dagen na het onherroepelijk worden van de voor de opdracht benodigde en verleende omgevingsvergunning.
te gebieden de woningen te realiseren en op te leveren binnen 150 dagen na het onherroepelijk worden van de voor de opdracht benodigde en verleende omgevingsvergunning.
Meer subsidiair
Een andere voorlopige voorziening te treffen die UEA passend acht en recht doet aan de belangen van de gemeente;
In alle gevallen
op straffe van een dwangsom van € 15.000,00 voor iedere dag dat niet wordt voldaan aan elk van de uit te spreken geboden, tot een maximum van € 15.000.000,00 is bereikt;
in alle gevallen
De Meeuw en De Meeuw Groep B.V. te veroordelen in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te veroordelen in de nakosten met een bedrag van € 163,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, met een bedrag van € 248,00 en de eventuele verdere executiekosten.
3.2.
Aan haar vordering legt de gemeente – samengevat – ten grondslag dat De Meeuw een door de gemeente op 11 oktober 2022 onder de Raamovereenkomst verstrekte opdracht niet nakomt. De daarvoor door De Meeuw c.s. gegeven redenen (zie hiervoor in 2.10) snijden geen hout en ontslaan De Meeuw c.s. niet van haar contractuele verplichtingen, aldus de gemeente.
3.3.
De Meeuw c.s. voert tot haar verweer – kort gezegd – dat:
(1) zij de door de gemeente gegeven opdracht niet hoeft te aanvaarden aangezien de geraamde maximumwaarde van 100 woningen uit de Raamovereenkomst is overschreden, zodat de Raamovereenkomst geen effect meer sorteert;
(2) sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht, omdat (i) achteraf een locatie is toegevoegd met als gevolg een stijging van de geraamde maximumwaarde, (ii) de Raamovereenkomst wordt ingezet voor een andere doelgroep (statushouders) dan aanvankelijk aangekondigd in de leidraad, waar vervolgens subsidie voor wordt gevraagd waardoor (iii) er tijdsdruk op die opdracht komt te staan die zich niet verdraagt met de planning van een nadere opdracht zoals die uit de Raamovereenkomst volgt;
(3) sprake is van onvoorziene omstandigheden in de vorm van (met name) excessieve prijsstijgingen, welke zo extreem zijn dat zelfs de CBS-indexering onvoldoende is om de verlieslatende uitvoering van de opdracht door De Meeuw c.s. te voorkomen. Met die prijsstijgingen heeft De Meeuw c.s. geen rekening gehouden bij de inschrijving op de aanbesteding, zodat die niet zijn verdisconteerd in de Raamovereenkomst.
Daarnaast heeft de gemeente geen spoedeisend belang bij haar vordering tot nakoming van de opdracht, omdat dat belang van de gemeente hoofdzakelijk voortvloeit uit haar eigen subsidieaanvraag. De urgentie van de gemeente heeft zij dus aan zichzelf te wijten.
Ook verzet De Meeuw c.s. zich tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van het vonnis. Het belang van De Meeuw c.s., die zich geconfronteerd ziet met grote verliezen die haar normale bedrijfsrisico ver te boven gaan, weegt zwaarder dan het zeer beperkte spoedeisend belang van de gemeente. Tot slot dient de gevorderde dwangsom te worden afgewezen, althans sterk te worden gematigd, aldus nog steeds De Meeuw c.s.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Volgens De Meeuw c.s. heeft de gemeente geen, althans een zeer beperkt, spoedeisend belang bij haar vordering, welk belang bovendien samenhangt met haar eigen subsidieaanvraag, zodat zij dit aan zichzelf heeft te wijten. Met de gemeente is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat het spoedeisend belang niet is gelegen in de (toe- of afwijzing van de) subsidieaanvraag van de gemeente, maar uit de urgentie van de realisatie van de tijdelijke woningen. Tot op heden is De Meeuw niet bereid (geweest) om de opdracht overeenkomstig de Raamovereenkomst te aanvaarden en uit te voeren, terwijl de gemeente zich blijkens de Aanbesteding wel heeft gecommitteerd tot de bouw van tijdelijke woningen voor inwoners van Purmerend die met spoed een woning nodig hebben. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven.
4.2.
Het inhoudelijke verweer van De Meeuw c.s. tegen de vorderingen van de gemeente bestaat – kort samengevat – uit een viertal onderdelen, die hieronder zullen worden behandeld.
Overschrijding geraamde maximumwaarde
4.3.
Ten eerste voert De Meeuw c.s. aan dat de gemeente in de Raamovereenkomst een maximumwaarde van 100 (het aantal waarvoor de gemeente ten tijde van de Aanbesteding de financiering reeds geborgd had) woningen heeft geraamd, welke maximumwaarde bij de opdracht van 11 oktober 2022 al was overschreden. Volgens (de lezing van De Meeuw c.s. van) het
Simonsen & Weel-arrest van het Europees Hof van Justitie [1] leidt overschrijding van de geraamde maximumwaarde ertoe dat een raamovereenkomst geen effect meer sorteert. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.
Simonsen & Weel-arrest van het Europees Hof van Justitie [1] leidt overschrijding van de geraamde maximumwaarde ertoe dat een raamovereenkomst geen effect meer sorteert. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.
4.4.
Anders dan De Meeuw c.s. betoogt, heeft de gemeente geen maximumaantal woningen geraamd in de Aanbestedingsleidraad. In paragraaf 1.1 daarvan (zie hierboven in 2.2) is immers met zoveel woorden opgenomen: "
In de fictieve inschrijfstaat is als uitgangspunt opgenomen dat er 300 tijdelijke woningen aangeschaft worden. De behoefte kan uiteindelijk kleiner of groter dan 300 woningen blijken". Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan dit niet worden opgevat als een (al dan niet geraamde) maximumwaarde. Het verweer van De Meeuw c.s. dat de Raamovereenkomst geen effect meer sorteert, treft daarom geen doel.
In de fictieve inschrijfstaat is als uitgangspunt opgenomen dat er 300 tijdelijke woningen aangeschaft worden. De behoefte kan uiteindelijk kleiner of groter dan 300 woningen blijken". Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan dit niet worden opgevat als een (al dan niet geraamde) maximumwaarde. Het verweer van De Meeuw c.s. dat de Raamovereenkomst geen effect meer sorteert, treft daarom geen doel.
4.5.
De Meeuw c.s. heeft nog aangevoerd dat als moet worden geoordeeld dat in de Raamovereenkomst geen maximumwaarde is opgenomen, uit voormeld arrest volgt dat de Raamovereenkomst onverbindend is. Ook dit betoog faalt. In voornoemd arrest is weliswaar opgenomen dat de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht een maximumwaarde voor de leveringen die moeten worden verricht in het kader van een raamovereenkomst dient te vermelden, [2] maar ook dat de schending van de verplichting tot het vermelden van een dergelijke maximumwaarde in een openbare Europese aanbestedingsprocedure niet tot gevolg heeft dat de raamovereenkomst onverbindend is. [3]
4.6.
Maar ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de gemeente wél een geraamde maximumwaarde zou hebben gegeven, dan zou dat De Meeuw c.s. hier niet kunnen baten. In dat geval zou de in de Aanbestedingsleidraad aangeven geraamde maximumwaarde naar het oordeel van de voorzieningenrechter namelijk 300 zijn, en niet
– zoals De Meeuw c.s. heeft betoogd – de 100 woningen waarvoor de gemeente ‘de financiering reeds had geborgd’. Hoe de gemeente de bekostiging van door haar te verstrekken opdrachten bewerkstelligt, is immers een interne kwestie die los staat van (het verstrekken van) de opdracht zelf. Gesteld noch gebleken is dat de waarde van 300 al is overschreden, zodat ook in dat geval het verweer van De Meeuw c.s. niet opgaat.
– zoals De Meeuw c.s. heeft betoogd – de 100 woningen waarvoor de gemeente ‘de financiering reeds had geborgd’. Hoe de gemeente de bekostiging van door haar te verstrekken opdrachten bewerkstelligt, is immers een interne kwestie die los staat van (het verstrekken van) de opdracht zelf. Gesteld noch gebleken is dat de waarde van 300 al is overschreden, zodat ook in dat geval het verweer van De Meeuw c.s. niet opgaat.
Wezenlijke wijziging van de opdracht
4.7.
De Meeuw c.s. heeft voorts tot haar verweer aangevoerd dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de Raamovereenkomst, omdat (1) een locatie is toegevoegd, (2) sprake is van een andere doelgroep en (3) de voor die doelgroep aangevraagde subsidie een (extra) tijdsdruk op de opdracht legt.
Locatie
4.8.
Dat de opdracht van 11 oktober 2022 (onder meer) ziet op woningen die op een andere locatie dienen te worden opgericht dan de in de Aanbestedingsleidraad genoemde locaties, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als wezenlijke wijziging van de opdracht te beschouwen. In paragraaf 1.1 van die leidraad is immers met zoveel worden opgenomen: "
Het programma waaronder het aantal woningen per locatie is onder voorbehoud en kan nog wijzigen bij daadwerkelijke opdrachtverlening. Ook kunnen er nog locaties bijkomen". Inschrijvers – en dus ook De Meeuw – hebben al bij de inschrijving rekening kunnen en moeten houden met andere locaties dan in de Aanbestedingsleidraad vermeld. Dat dit voor De Meeuw ook kenbaar – en kennelijk geen bezwaar – was, volgt uit het feit dat De Meeuw ter uitvoering van de Raamovereenkomst ook al woningen op een andere locatie dan in de Aanbestedingsleidraad genoemd
heeftgebouwd zonder bij de gemeente te protesteren tegen die afwijkende locatie.
Het programma waaronder het aantal woningen per locatie is onder voorbehoud en kan nog wijzigen bij daadwerkelijke opdrachtverlening. Ook kunnen er nog locaties bijkomen". Inschrijvers – en dus ook De Meeuw – hebben al bij de inschrijving rekening kunnen en moeten houden met andere locaties dan in de Aanbestedingsleidraad vermeld. Dat dit voor De Meeuw ook kenbaar – en kennelijk geen bezwaar – was, volgt uit het feit dat De Meeuw ter uitvoering van de Raamovereenkomst ook al woningen op een andere locatie dan in de Aanbestedingsleidraad genoemd
heeftgebouwd zonder bij de gemeente te protesteren tegen die afwijkende locatie.
Doelgroep
4.9.
Ook de ‘wijziging’ van de doelgroep door de gemeente is geen wezenlijke wijziging van de opdracht. In de Aanbestedingsleidraad is als doelgroep immers weergegeven
'Purmerenders, die met spoed een woning nodig hebben. Hierbij denken we aan mensen met een urgentieverklaring, jongeren die het huis uitgaan, starters of mensen (eventueel met kinderen) die een woning zoeken in verband met complexe familieomstandigheden'. De door De Meeuw c.s. genoemde ‘statushouders’, voor wie de woningen kennelijk deels bedoeld zijn, vallen naar het oordeel van de voorzieningenrechter zonder enige twijfel onder deze categorie, zodat de opdracht daarmee dus niet (laat staan wezenlijk) gewijzigd is. Daar komt bij dat de opdracht is verstrekt voor de bouw van tijdelijke
woningen, en níet ziet op
voor wíedie woningen gebouwd moeten worden of door wie de woningen gebruikt zullen worden. Een eventuele wijziging van gebruikers wijzigt niets aan de tijdelijke woningen zélf en dus ook niet aan de opdracht.
'Purmerenders, die met spoed een woning nodig hebben. Hierbij denken we aan mensen met een urgentieverklaring, jongeren die het huis uitgaan, starters of mensen (eventueel met kinderen) die een woning zoeken in verband met complexe familieomstandigheden'. De door De Meeuw c.s. genoemde ‘statushouders’, voor wie de woningen kennelijk deels bedoeld zijn, vallen naar het oordeel van de voorzieningenrechter zonder enige twijfel onder deze categorie, zodat de opdracht daarmee dus niet (laat staan wezenlijk) gewijzigd is. Daar komt bij dat de opdracht is verstrekt voor de bouw van tijdelijke
woningen, en níet ziet op
voor wíedie woningen gebouwd moeten worden of door wie de woningen gebruikt zullen worden. Een eventuele wijziging van gebruikers wijzigt niets aan de tijdelijke woningen zélf en dus ook niet aan de opdracht.
Tijdsdruk
4.10.
Dat de tijdsdruk voor het bouwen van de tijdelijke woningen afhankelijk is van de daarvoor door de gemeente te ontvangen subsidie, zoals door De Meeuw c.s. is aangevoerd, volgt de voorzieningenrechter niet. Het tijdspad waarbinnen de tijdelijke woningen na een opdracht dienen te worden gerealiseerd, volgt immers al uit artikel 1 lid 7 van de Raamovereenkomst (zie hierboven in 2.4), te weten: “
150 dagen na het in het kader van de nadere opdracht onherroepelijk worden van de voor de opdracht benodigde en verleende omgevingsvergunning”. Die termijn is niet afhankelijk van de vraag of de gemeente de kosten die zij maakt voor opdrachten uit hoofde van de Raamovereenkomst (deels) krijgt gesubsidieerd. Daar komt bij dat de gemeente ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij voor de financiering van de door haar aan De Meeuw verstrekte opdracht(en) ook helemaal niet van derden (te ontvangen subsidies) afhankelijk is.
150 dagen na het in het kader van de nadere opdracht onherroepelijk worden van de voor de opdracht benodigde en verleende omgevingsvergunning”. Die termijn is niet afhankelijk van de vraag of de gemeente de kosten die zij maakt voor opdrachten uit hoofde van de Raamovereenkomst (deels) krijgt gesubsidieerd. Daar komt bij dat de gemeente ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij voor de financiering van de door haar aan De Meeuw verstrekte opdracht(en) ook helemaal niet van derden (te ontvangen subsidies) afhankelijk is.
4.11.
Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat van een (wezenlijke) wijziging van de opdracht geen sprake is.
Onvoorziene omstandigheden
4.12.
Voorts heeft De Meeuw c.s. aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan om nakoming van de Raamovereenkomst onder de huidige voorwaarden te verlangen, omdat zich na het sluiten van de Raamovereenkomst onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. In een eventueel door De Meeuw c.s. aanhangig te maken bodemprocedure zal een beroep op wijziging dan wel ontbinding van de Raamovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden dan ook grote kans van slagen hebben, aldus De Meeuw c.s. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.
4.13.
De Meeuw c.s. heeft gesteld dat zij de op 11 oktober 2022 onder de Raamovereenkomst verstrekte opdracht (onder meer) niet kan uitvoeren in verband met ‘onvoorziene omstandigheden’, omdat de wereld en daarmee de marktomstandigheden vanaf eind februari/begin maart
‑ de voorzieningenrechter begrijpt vanaf het begin van de oorlog in Oekraïne –drastisch zijn veranderd. De Meeuw c.s. heeft echter niet onderbouwd aangevoerd wat dit
concreetvoor haar betekent. Het blijft bij algemeenheden ten aanzien van kostenstijgingen als gevolg van de oorlog in Oekraïne, de Covid-pandemie, gestegen importheffingen en energie- en vervoerskosten. Dit neemt echter niet weg dat met de gevolgen van de Covid-pandemie en de oorlog in Oekraïne op de wereldhandel ontegenzeggelijk sprake is van onvoorziene omstandigheden, met name op het gebied van de wereldwijd explosief gestegen kosten voor (onder meer bouw)materialen en energie. Dientengevolge acht de voorzieningenrechter eveneens zeer aannemelijk dat De Meeuw c.s. zodanig door deze excessieve kostenstijgingen wordt geraakt, dat in een eventuele bodemprocedure tussen partijen zal worden geoordeeld dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Raamovereenkomst niet mag verwachten. Uit de opstelling van de gemeente ter zitting kan worden afgeleid dat zij dat ook inziet. In zoverre treft het beroep van De Meeuw c.s. op onvoorziene omstandigheden dan ook doel.
‑ de voorzieningenrechter begrijpt vanaf het begin van de oorlog in Oekraïne –drastisch zijn veranderd. De Meeuw c.s. heeft echter niet onderbouwd aangevoerd wat dit
concreetvoor haar betekent. Het blijft bij algemeenheden ten aanzien van kostenstijgingen als gevolg van de oorlog in Oekraïne, de Covid-pandemie, gestegen importheffingen en energie- en vervoerskosten. Dit neemt echter niet weg dat met de gevolgen van de Covid-pandemie en de oorlog in Oekraïne op de wereldhandel ontegenzeggelijk sprake is van onvoorziene omstandigheden, met name op het gebied van de wereldwijd explosief gestegen kosten voor (onder meer bouw)materialen en energie. Dientengevolge acht de voorzieningenrechter eveneens zeer aannemelijk dat De Meeuw c.s. zodanig door deze excessieve kostenstijgingen wordt geraakt, dat in een eventuele bodemprocedure tussen partijen zal worden geoordeeld dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Raamovereenkomst niet mag verwachten. Uit de opstelling van de gemeente ter zitting kan worden afgeleid dat zij dat ook inziet. In zoverre treft het beroep van De Meeuw c.s. op onvoorziene omstandigheden dan ook doel.
4.14.
Gelet op het feit dat de gemeente zowel in haar correspondentie met De Meeuw als ter zitting meermaals heeft aangegeven bereid te zijn om mee te denken over een verdeling van de kosten als gevolg van excessieve kostenstijgingen voor De Meeuw c.s. ten gevolge van genoemde onvoorziene omstandigheden, acht de voorzieningenrechter het voorshands echter niet aannemelijk dat bedoelde bodemprocedure tot (gedeeltelijke)
ontbindingvan de Raamovereenkomst zal leiden. Een
wijzigingvan die overeenkomst – door middel van een aanpassing van de overeengekomen prijs – ligt bij de onderhavig stand van zaken veel meer in de rede. Vooruitlopend hierop zal de voorzieningenrechter daarom een ordemaatregel nemen, waarbij – totdat in een eventuele bodemprocedure tussen partijen anders wordt geoordeeld – de aantoonbare excessieve kostenstijging voor de realisatie van de woningen voor gelijke delen tussen partijen wordt gedeeld.
ontbindingvan de Raamovereenkomst zal leiden. Een
wijzigingvan die overeenkomst – door middel van een aanpassing van de overeengekomen prijs – ligt bij de onderhavig stand van zaken veel meer in de rede. Vooruitlopend hierop zal de voorzieningenrechter daarom een ordemaatregel nemen, waarbij – totdat in een eventuele bodemprocedure tussen partijen anders wordt geoordeeld – de aantoonbare excessieve kostenstijging voor de realisatie van de woningen voor gelijke delen tussen partijen wordt gedeeld.
4.15.
Daarbij gelden voor deze ordemaatregel de uitgangspunten dat de aantoonbare excessieve kostenstijging wordt geacht het gevolg te zijn van de genoemde onvoorziene omstandigheden (Covid-pandemie en Oorlog in Oekraïne), en dat de kostenstijging excessief is als deze niet door de in de Raamovereenkomst opgenomen indexering
(nader overeengekomen: tot datum opdracht)wordt gedekt. In deze maatregel zijn derhalve alleen betrokken de kosten voor energie en materialen die rechtstreeks verband houden met de realisatie van de tijdelijke woningen, en niet de (extra) kosten die De Meeuw c.s. moet maken om productiecapaciteit vrij te spelen voor de nakoming van haar verplichtingen uit de Raamovereenkomst. Niet gebleken is immers dat de onderhavige opdracht niet past binnen de verplichtingen die De Meeuw c.s. ten aanzien van het aanvaarden van de opdracht in de Raamovereenkomst (zie hiervoor onder 2.4) op zich heeft genomen.
(nader overeengekomen: tot datum opdracht)wordt gedekt. In deze maatregel zijn derhalve alleen betrokken de kosten voor energie en materialen die rechtstreeks verband houden met de realisatie van de tijdelijke woningen, en niet de (extra) kosten die De Meeuw c.s. moet maken om productiecapaciteit vrij te spelen voor de nakoming van haar verplichtingen uit de Raamovereenkomst. Niet gebleken is immers dat de onderhavige opdracht niet past binnen de verplichtingen die De Meeuw c.s. ten aanzien van het aanvaarden van de opdracht in de Raamovereenkomst (zie hiervoor onder 2.4) op zich heeft genomen.
4.16.
Dat de vorenbedoelde ordemaatregel ook werkbaar geacht moet worden, volgt uit de verklaring van De Meeuw c.s. ter zitting dat zij in staat is om de bouw van de tijdelijke woningen uit de opdracht van 11 oktober 2022 in Q2 van 2023 te realiseren.
Conclusie
4.17.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering van de gemeente zal worden toegewezen op de wijze als hierna bij de beslissing vermeld.
Uitvoerbaar bij voorraad
4.18.
De Meeuw c.s. verweert zich tegen de door de gemeente gevraagde uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van dit vonnis. Dat verweer zal worden gepasseerd. Gelet op het vorenstaande, zal de vordering van de gemeente – voorzien van een door de voorzieningenrechter te treffen ordemaatregel – worden toegewezen. Die toewijzing zou echter iedere doeltreffendheid missen indien de veroordeling
nietuitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard. Gelet op de te treffen ordemaatregel, waarin beide partijen immers de helft van de ‘pijn’ dragen, acht de voorzieningenrechter de belangen van beide partijen voldoende gerespecteerd.
nietuitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard. Gelet op de te treffen ordemaatregel, waarin beide partijen immers de helft van de ‘pijn’ dragen, acht de voorzieningenrechter de belangen van beide partijen voldoende gerespecteerd.
Dwangsom
4.19.
Ondanks de aanwezigheid van de Raamovereenkomst en de bereidheid van de gemeente om nader overleg te voeren over de extra kosten voor De Meeuw c.s. als gevolg van de genoemde onvoorziene omstandigheden, is De Meeuw c.s. tot op heden niet bereid gebleken om uitvoering te geven aan de opdracht van de gemeente van 11 oktober 2022. Met de gemeente is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat een dwangsom op zijn plaats is. De gevorderde dwangsom is echter buitenproportioneel en zal worden beperkt als volgt bij de beslissing.
4.20.
De Meeuw c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- betekening oproeping € 137,08
- griffierecht 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.829,08
4.21.
Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten (voor zover nakosten worden gemaakt). De voorzieningenrechter zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt De Meeuw c.s. de Raamovereenkomst na te komen, en in het bijzonder om opdrachten te aanvaarden die binnen de reikwijdte van de Raamovereenkomst vallen en door de gemeente aan De Meeuw c.s. worden verstrekt, waarbij de aantoonbare excessieve kostenstijging voor de realisatie van de woningen, onder de uitgangspunten als hiervoor onder 4.15 vermeld, voor gelijke delen tussen partijen wordt gedeeld,
5.2.
gebiedt De Meeuw c.s. de opdracht uit te voeren die op 11 oktober 2022 door de gemeente is verstrekt, waarbij de aantoonbare excessieve kostenstijging voor de realisatie van de woningen, onder de uitgangspunten als hiervoor onder 4.15 vermeld, voor gelijke delen tussen partijen wordt gedeeld, met dien verstande dat de termijn van 21 dagen voor het aanleveren van alle stukken die nodig zijn voor een ontvankelijke aanvraag voor een omgevingsvergunning per heden aanvangt,
5.3.
gebiedt De Meeuw c.s. de woningen te realiseren en op te leveren binnen 150 dagen na het onherroepelijk worden van de voor de opdracht benodigde omgevingsvergunning,
5.4.
veroordeelt De Meeuw c.s. om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere dag dat zij niet aan (een van) de in 5.1 tot en met 5.3 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,- is bereikt,
5.5.
veroordeelt De Meeuw c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.829,08, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 16 december 2022. [4]