ECLI:NL:RBNHO:2021:8089

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 21/225

uitspraak van de meervoudige kamer van 3 september 2021 in de zaak tussen

[eiseres] , te [plaats] , eiseres

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigde: mr. P. van Dongen).

Procesverloop

In het besluit van 24 november 2020 (primair besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om in aanmerking te komen voor een tegemoetkoming derde Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW-3) afgewezen.

In het besluit van 7 december 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting door de enkelvoudige kamer van de rechtbank heeft met behulp van beeldbellen plaatsgevonden op 14 april 2021. Eiseres is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst in afwachting van de antwoorden van de minister op Kamervragen van Van Nispen / Van Kent (SP) en Rudmer Heerema en Tielen (VVD) inzake de ook in deze zaak aan de orde zijnde knelpunten van de NOW 3 voor amateursportverenigingen.

De minister heeft de Kamervragen op 19 april 2021 beantwoord. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun reactie daarop te geven en hebben daarvan gebruik gemaakt.

De rechtbank heeft de zaak vervolgens ter behandeling verwezen naar de meervoudige kamer. Partijen hebben er schriftelijk mee ingestemd dat de meervoudige kamer uitspraak doet zonder het houden van een nadere zitting.

De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens gesloten en uitspraak bepaald op heden.

Overwegingen

1. Eiseres is een amateurvoetbalvereniging. Verweerder heeft de aanvraag van eiseres afgewezen, kort gezegd omdat de loonsom in de referentiemaand, juni 2020, € 0,- bedroeg.

2. Eiseres voert aan dat het als heel onredelijk wordt ervaren dat niet kan worden afgeweken van de maand juni 2020 als uitgangspunt voor de loonsom. Eiseres wijst er daarbij op dat in de maanden juni en juli binnen haar vereniging geen activiteiten plaatsvinden. In die maanden wordt er geen loon betaald, maar in alle andere maanden wel. Eiseres stelt dat indien geen loonaangifte zou zijn gedaan, wel zou zijn teruggegrepen op april 2020 en zij wel in aanmerking zou zijn gekomen voor een voorschot op de subsidie. Eiseres voert aan dat niet te begrijpen is dat het leeg laten van het vakje loon in de aangifte of het invullen van € 0,- in het vakje bepalend is voor het toekennen van een voorschot op de subsidie.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het niet mogelijk is uit te gaan van de loongegevens van april 2020, omdat er van eiseres wel loongegevens zijn over juni 2020. Alleen als er
geenloongegevens zijn van juni 2020 kan volgens de NOW-3 worden uitgegaan van april 2020.

4. De rechtbank overweegt als volgt.

4.1

Niet in geschil is dat eiseres over de maand juni 2020 een (correcte) loonaangifte van € 0,- heeft gedaan. Eiseres had in die maand immers wel personeel in dienst, maar dat ontving over die maand geen loon, omdat, zoals eiseres heeft toegelicht, het voetbalseizoen in de maand mei ten einde loopt en in de maand juni door dit personeel niet wordt gewerkt.
Nu eiseres over de maand juni 2020 geen loon heeft betaald, volgt uit artikel 16, tweede lid, van de NOW-3^[1]dat geen subsidie kan worden verleend gebaseerd op een loonsom over die maand. Op grond van het derde lid van dit artikel kan ook geen subsidie worden verleend gebaseerd op de loongegevens van april 2020, omdat die mogelijkheid alleen geopend wordt voor het geval er over de maand juni 2020 geen loongegevens zijn. Met de (correcte) nul-aangifte over die maand zijn die loongegevens er in het geval van eiseres wel.

4.2

De vraag die voorligt is of verweerder in het geval van eiseres had moeten afwijken van de bepaling in de NOW-3 met betrekking tot de referentiemaand voor de loonsom (juni 2020). De NOW-3 is een algemeen verbindend voorschrift. Wat eiseres aanvoert over het buiten toepassing laten van artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 vergt een zogenoemde exceptieve toetsing.

4.3

In zijn uitspraak van 1 juli 2019^[2]heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) ten aanzien van de exceptieve toetsing als volgt overwogen: “Algemeen verbindende voorschriften, die geen wet in formele zin zijn, kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, tot uitdrukking dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter de bevoegdheid toekomt te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn.”

In deze uitspraak heeft de CRvB verder overwogen dat bij de toetsing van de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het ongeschreven beginsel van een deugdelijke motivering een rol kunnen spelen. Enkele strijd met de hiervoor genoemde formele beginselen kan echter niet leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging.

4.4

In de toelichting op de NOW-3 is opgenomen dat in de NOW-3, net als eerder in de NOW-2, geen aparte regeling wordt opgenomen voor seizoensbedrijven of andere werkgevers met een hogere loonsom in de meetperiode dan in de referentieperiode, zoals nieuw gestarte bedrijven en bedrijven die door overname zijn gegroeid. Dat komt door het robuuste karakter van de NOW, die eenvoudig uit te voeren moet zijn omdat de regeling erop gericht blijft voor zoveel mogelijk werkgevers zo snel mogelijk ondersteuning te kunnen bieden. Hoewel er bedrijven zijn die weinig invloed hebben op het benodigde personeel per seizoen, geeft – nu seizoensbedrijven voor de uitvoering niet af te bakenen zijn van andere bedrijven – een regeling voor seizoensarbeid een onwenselijke prikkel voor overige ondernemers om in deze tijd activiteiten te ondernemen die gericht zijn op uitbreiding van het personeelsbestand. De NOW-3 is er niet op gericht deze risico’s vooraf af te dekken.^[3]

4.5

In het antwoord van de minister op vragen van kamerleden Rudmer Heerema en Tielen over een bericht op NU.nl met de titel “Sportclubs lopen miljoenen euro’s mis door ‘weeffout’ in NOW-regels” van 19 april 2021 benadrukt de minister dat de NOW een generieke regeling is, waarbij het vanaf de start belangrijk was dat werkgevers snel konden worden voorzien in steun om werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Om dit mogelijk te maken, worden voorschotten uitgekeerd op basis van het door de werkgever geschatte omzetverlies en de vastgestelde loonsom in een bepaalde referentiemaand. In het geval van de NOW-3 betreft deze referentiemaand de maand juni 2020. Deze maand is gebruikt als referentiemaand voor de NOW-3 die loopt van 1 oktober 2020 tot 1 juli 2021. Op deze manier werd er voor een langere periode rust en zekerheid gecreëerd voor ondernemers. De referentiemaand moet bij de publicatie van de regeling in het verleden liggen, om misbruik en oneigenlijk gebruik zoveel mogelijk te voorkomen. Er zijn werkgevers, en ook specifieke sectoren, die in juni 2020 een lagere, niet-representatieve loonsom hebben. Gevolg hiervan is dat zij hierdoor minder NOW-subsidie ontvangen dan bij de keuze voor een andere referentiemaand. Voor deze werkgevers is dit begrijpelijk een teleurstellende uitkomst, ook omdat de maand juni voor alle negen maanden van de NOW-3 de referentiemaand is. Afwijken van de referentiemaand juni is echter geen optie. Bij elke maand die gekozen wordt, zullen er bepaalde werkgevers zijn die juist gebaat zouden zijn bij een andere maand. De referentiemaand aanpassen tijdens de looptijd van de regeling is niet mogelijk, omdat een dergelijke wijziging andere werkgevers benadeelt. Het bieden van een keuze op basis van twee verschillende referentiemaanden is in de uitvoering niet mogelijk gezien de risico’s op fouten en de vertragingen die dit met zich brengt. Dit geldt ook voor het uitwijken naar een andere referentiemaand in het geval van een nihilaangifte. Dit zou betekenen dat er een grote herstelactie plaats zou moeten vinden voor de derde en vierde tranche van de NOW. Concreet zou dit betekenen dat in ieder geval de uitbetaling van de voorschotten van de huidige vierde tranche van de NOW substantiële vertraging oploopt, evenals de opening van het loket voor de volgende tranche die gepland staat voor half mei 2021. De minister merkt verder op te betreuren dat hierdoor werkgevers mogelijk NOW-subsidie mislopen, maar dat hij geen oplossing voor dit probleem ziet zonder dat dit te grote risico’s betekent voor de huidige uitvoering van de regelingen.

4.6

Zoals uit het voorgaande naar voren komt, is de NOW een noodmaatregel. Hierdoor is de regeling generiek en grofmazig en kan niet altijd maatwerk worden geboden. De minister heeft onderkend dat de regeling voor sommige werkgevers (heel) nadelig kan uitwerken. De rechtbank is van oordeel dat door verweerder voldoende is toegelicht dat de uitvoerbaarheid van de regeling in gevaar komt indien zou moeten worden afgeweken van juni 2020 als referentiemaand. De minister heeft de negatieve gevolgen van de regeling voor een bepaalde groep van werkgevers zoals eiseres derhalve uitdrukkelijk betrokken en de afweging deugdelijk gemotiveerd, waardoor is voldaan aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel.

4.7

Met betrekking tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging betrekt de rechtbank dat verweerder in antwoord op de Kamervragen heeft toegelicht dat ook andere compenserende maatregelen bestaan, waarop in situaties als die van eiseres een beroep kan worden gedaan. Zo heeft de minister in het antwoord op de vragen van kamerleden Van Nispen en Van Kent over de crisissteunmaatregelen voor amateursportverenigingen van 19 april 2021 erop gewezen dat amateurclubs, die geen beroep kunnen doen op de NOW, aanspraak zouden kunnen maken op de Tegemoetkomingsregeling Amateursportorganisaties (TASO). Op deze manier kunnen zij een vergoeding krijgen voor personeelslasten die niet via andere regelingen zijn gecompenseerd. Daarmee kunnen ook de loonkosten van deze amateurclubs deels vergoed worden. Van strijd met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging is naar het oordeel van de rechtbank daarom geen sprake.

5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Kos, voorzitter en mr.drs. J.H.A.C. Everaerts en mr. M.H. Affourtit-Kramer, leden, in aanwezigheid van E.A.D. Horn, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 3 september 2021.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

Bijlage

Artikel 16 van de NOW-3

1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:

A x B x 3 x 1,4 x 0,8

Hierbij staat:

A voor het percentage van de omzetdaling;

B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:

a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;

b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;

c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en

d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.

2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.

3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.

4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.

5. Indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:

((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,8

Hierbij staat:

B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;

C voor de loonsom over de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het tiende tot en met het twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.

6. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C, bepaald door het elfde tot en met het dertiende aangiftetijdvak van het jaar 2020 te hanteren, waarbij de loonsom in die aangiftetijdvakken worden verhoogd met 8,33 procent.

7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 26 augustus 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.

8. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vijfde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 februari 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C.

9. De subsidie wordt verlaagd met 5% indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 12, onderdeel e.