ECLI:NL:RBNHO:2021:7840

• Datum uitspraak: 23 juni 2021
• Publicatiedatum: 9 september 2021
• Zaaknummer: C/15/303228 / HA ZA 20-331
• Instantie: Rechtbank Noord-Holland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Bodemzaak
• Rechters: E.J. Bellaart; H.A. Pott Hofstede
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanspraak op contractuele gefixeerde schadevergoeding wegens te late oplevering van een aannemingsovereenkomst

In deze zaak vorderen eisers, [eiser 1] en [eiser 2], een contractuele gefixeerde schadevergoeding van [gedaagde] Bouw B.V. vanwege de te late oplevering van hun appartement. De partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van het casco van het appartement, maar er is onenigheid over de datum van de feitelijke oplevering, het aantal onwerkbare dagen, en de hoogte van de schadevergoeding. De rechtbank heeft vastgesteld dat de bouwtijd van de overeenkomst met 177 kalenderdagen is overschreden, wat resulteert in een schadevergoeding van € 33.766,29. De rechtbank oordeelt dat de feitelijke oplevering van het casco op 7 juni 2019 heeft plaatsgevonden, terwijl de uiterste opleverdatum op 12 december 2018 lag. De vordering van eisers tot herstel van gebreken en andere schadevergoeding werd afgewezen, omdat zij niet voldoende bewijs hebben geleverd voor de gestelde gebreken. De rechtbank heeft [gedaagde] Bouw veroordeeld tot betaling van de schadevergoeding en de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/303228 / HA ZA 20-331

Vonnis van 23 juni 2021

in de zaak van

1. [eiser 1] ,

2.
[eiser 2] ,

beiden wonende te [plaats 1] ,

eisers,

advocaten mr. E.T. Roorda en mr. drs. N. Kusters te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] BOUW B.V. ,

gevestigd te Amersfoort,

gedaagde,

advocaten mr. J.W.H. Raadgever en mr. H.J. Roozekrans te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser 1] c.s. en [gedaagde] Bouw genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 28 oktober 2020
• de akte houdende overlegging producties E44 tot en met E52 tevens houdende toelichting producties en eis aan de zijde van [eiser 1] c.s.
• de akte houdende overlegging producties G15 tot en met G20 aan de zijde van [gedaagde] Bouw
• de akte houdende overlegging producties G21 en G22 aan de zijde van [gedaagde] Bouw
• de mondelinge behandeling van 2 april 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden, die zich in het dossier bevinden
• de spreekaantekeningen van mr. Roorda en mr. drs. Kusters namens [eiser 1] c.s.
• de pleitnota van mr. Raadgever en mr. Roozekrans namens [gedaagde] Bouw.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De zaak in het kort

2.1.

[eiser 1] c.s. hebben het appartementsrecht gekocht van bouwnummer 4 in het transformatieproject genaamd ‘ [plaats 2] van [plaats 1] ’. [eiser 1] c.s. hebben vervolgens een aantal overeenkomsten gesloten met aannemer [gedaagde] Bouw met betrekking tot de bouw van het casco van bouwnummer 4 en de afbouw van het casco. [eiser 1] c.s. maken aanspraak op een contractuele gefixeerde schadevergoeding vanwege het te laat opleveren van zowel de bouw van het casco als de afbouw van hun appartement. Partijen twisten onder meer over de datum van de feitelijke oplevering van het casco, over het aantal onwerkbare dagen en daarmee over de vraag tot wanneer de bouwtijd liep, over de hoogte van de schadevergoeding en over de vraag wanneer de bouwtijd voor de afbouw is gaan lopen. Daarnaast stellen [eiser 1] c.s. dat sprake is van diverse gebreken, waaronder een tochtprobleem, en vorderen zij herstel van deze gebreken. Volgens [gedaagde] Bouw zijn de gebreken waarvan herstel wordt gevorderd al verholpen. Wat betreft het gestelde tochtprobleem stelt [gedaagde] Bouw dat er geen sprake is van een gebrek.

3. De feiten

3.1.

Op 10 november 2016 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van het casco van het appartement van [eiser 1] c.s. (hierna: Overeenkomst I).

3.2.

In Overeenkomst I is onder meer bepaald:

‘
Artikel 5

1. De Ondernemer verbindt zich het gebouw binnen
driehonderdtwintig (320) werkbare werkdagen na de start van de bouwwerkzaamheden geheel casco gereed aan de Verkrijger op te leveren in de zin van artikel 11 lid 4 der Algemene Voorwaarden.

(…)’

3.3.

Op Overeenkomst I zijn van toepassing verklaard de ‘Algemene Voorwaarden Transformatie voor de aannemingsovereenkomst transformatie voor appartementsrechten’, vastgesteld door Woningborg op 1 januari 2016 (hierna: de Algemene Voorwaarden). In de Algemene Voorwaarden staat onder meer:

‘
Artikel 11

1. Werkdagen worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van de Ondernemer gedurende ten minste vijf (5) uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen, al dan niet door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven, erkende rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen.

(…)

5. a. Bij overschrijding van het overeengekomen aantal werkbare werkdagen en ook, indien een door de Ondernemer reeds aangekondigde oplevering van het privé-gedeelte wordt opgeschort, zal de Ondernemer zonder ingebrekestelling tot aan de feitelijke dag van oplevering aan de Verkrijger een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd zijn van een kwart promille (0,25 ‰) van de aanneemsom per kalenderdag.

(…)’

3.4.

Op 5 januari 2017 hebben partijen een addendum op Overeenkomst I gesloten.

Daarin is de aanneemsom bepaald op € 763.090,00 inclusief btw. Het in Overeenkomst I bepaalde aantal werkbare dagen van 320 dagen is ongewijzigd gebleven.

3.5.

Op 4 mei 2017 is [gedaagde] Bouw gestart met de werkzaamheden aan de bouw van het casco volgens Overeenkomst I.

3.6.

Op 31 augustus 2017 zijn partijen te verrichten meerwerk overeengekomen voor een aanneemsom van € 87.300,00.

3.7.

Op 8 februari 2019 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten voor de afbouw van het appartement (hierna: Overeenkomst II). Partijen gaan ervan uit dat ook op Overeenkomst II de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn verklaard. In Overeenkomst II staat onder meer:

‘(…)

het werk is afgerond voor € 680.000,= inclusief BTW.

De extra bouwtijd is 115 werkbare dagen.

Ingaand naar de geplande oplevering casco.

(…)’

3.8.

Op 11 juni 2019 is [gedaagde] Bouw gestart met de werkzaamheden ten behoeve van de afbouw van het casco als bepaald in Overeenkomst II.

3.9.

Op 15 november 2019 is het appartement opgeleverd. Bij de oplevering is een proces-verbaal van oplevering en een ‘lijst met onvolkomenheden’ opgesteld.

3.10.

[eiser 1] c.s. hebben [gedaagde] Bouw bij e-mail van 18 maart 2020 verzocht om de openstaande oplevergebreken op te lossen. In diezelfde e-mail hebben zij tevens een opsomming gegeven van deze gebreken, waaronder een tochtprobleem.

4. Het geschil

4.1.

[eiser 1] c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] Bouw te veroordelen tot:

I. betaling van € 90.506,38 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

II. herstel van de opleveringsgebreken als genoemd in het opleveringsrapport van 15 november 2019, alsmede tot herstel van de verborgen gebreken als genoemd in de e-mail van [eiser 1] c.s. aan [gedaagde] Bouw van 18 maart 2020 binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00, of een zodanig ander bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, voor iedere dag gerekend vanaf de dag na het verstrijken van voornoemde termijn dat [gedaagde] Bouw niet aan deze veroordeling voldoet;

III. betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.680,06;

IV. betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis;

V. betaling van de nakosten van € 157,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 82,00 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis.

4.2.

[gedaagde] Bouw voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

Contractuele schadevergoeding

5.1.

Bij overschrijding van het door partijen in de overeenkomsten bepaalde aantal werkbare dagen is [gedaagde] Bouw op grond van artikel 11 lid 5 onder a. van de Algemene Voorwaarden een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd van een kwart promille van de aanneemsom per kalenderdag. De kern van het geschil ziet op de vraag of [gedaagde] Bouw de bouwtijd van Overeenkomst I en/of Overeenkomst II heeft overschreden, zodat zij op grond van genoemd artikel van de Algemene Voorwaarden gehouden is tot betaling van een schadevergoeding. De rechtbank oordeelt dat de bouwtijd uit Overeenkomst I met 177 kalenderdagen is overschreden. [gedaagde] Bouw moet daarom € 33.766,29 betalen. Van een overschrijding van het aantal werkbare dagen uit Overeenkomst II is geen sprake. Daartoe is het volgende van belang.

Overeenkomst I

5.2.

Vast staat dat de werkzaamheden op 4 mei 2017 zijn aangevangen. Evenmin is in geschil dat de oplevering van het casco binnen 320 werkbare werkdagen na de start van de bouwwerkzaamheden moest plaatsvinden. De discussie ziet op de vragen of, en zo ja met hoeveel kalenderdagen, de bouwtijd is overschreden en wat de hoogte is van de aanneemsom waarover de schadevergoeding moet worden berekend.

Aantal (on)werkbare dagen

5.3.

Als uitgangspunt geldt dat het aan [eiser 1] c.s. als opdrachtgevers is om aan de hand van het aantal verstreken werkdagen aan te tonen dat er sprake is van overschrijding van de bouwtijd. Het is vervolgens aan [gedaagde] Bouw als aanneemster om te stellen en zo nodig te bewijzen dat op bepaalde werkdagen gedurende ten minste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kon worden gewerkt, oftewel dat bepaalde dagen onwerkbaar waren.

5.4.

[eiser 1] c.s. stellen dat de oplevering van het casco van het appartement
– uitgaande van een uiterste opleverdatum van 16 oktober 2018 – door oplevering op 15 november 2019 met 404 kalenderdagen is overschreden. Aangezien er slechts één oplevering heeft plaatsgevonden van zowel het casco als de afbouw van het appartement vinden [eiser 1] c.s. het redelijk om uit te gaan van een feitelijke oplevering van het casco op 7 juni 2019 en daarmee een overschrijding van 245 kalenderdagen.

5.5.

[gedaagde] Bouw stelt dat tijdens de bouwperiode van het casco sprake was van 122 onwerkbare dagen zodat uiterlijk op 14 januari 2019 opgeleverd moest worden. Het casco was daadwerkelijk gereed op 20 mei 2019, zodat volgens [gedaagde] Bouw sprake is van een overschrijding van de bouwtijd met 127 kalenderdagen.

5.6.

De onwerkbare dagen vallen volgens [gedaagde] Bouw uiteen in vier categorieën:

onwerkbare werkdagen conform BouwSupport-Infoplaza (hierna: BouwSupport) wegens regen, wind en vorst (44 dagen)

onwerkbare werkdagen wegens andere weersomstandigheden die niet als factor worden meegenomen door BouwSupport maar die wel degelijk het werk hebben stilgelegd (9 dagen)

onwerkbare dagen wegens feestdagen (13 dagen)

onwerkbare dagen wegens collectief vastgestelde vakantie- en atv dagen (56 dagen).

1) onwerkbare dagen conform BouwSupport

5.7.

Wat betreft de gestelde onwerkbare dagen conform BouwSupport heeft [gedaagde] Bouw aangevoerd dat BouwSupport een onafhankelijk en in de bouw veel gebruikt platform is, dat er op is gericht om onwerkbare dagen wegens onwerkbaar weer volgens de systematiek en criteria van Woningborg uit artikel 11 lid 1 van de Algemene Voorwaarden vast te stellen. Een dag wordt (dus pas) als onwerkbaar gezien wanneer er sprake is geweest van (meer dan) vijf uur onwerkbare omstandigheden. [gedaagde] Bouw heeft verder erop gewezen dat deze aangevoerde onwerkbare dagen wegens weersomstandigheden ook daadwerkelijk de voortgang van het werk hebben belemmerd gelet op de bijzondere weersafhankelijkheid van de (voornamelijk) buiten uit te voeren werkzaamheden. Volgens [eiser 1] c.s. zijn de weerrapporten die [gedaagde] Bouw aan hen heeft gezonden tegenstrijdig en geven deze rapporten alleen aan of er sprake was van een regenbui. Uit de rapporten blijkt niet dat [gedaagde] Bouw gedurende vijf uren op de betreffende dag niet aan het appartement kon werken, aldus [eiser 1] c.s.

5.8.

De rechtbank overweegt dat [eiser 1] c.s. hun betwisting onvoldoende onderbouwd hebben door slechts aan te voeren dat de door [gedaagde] Bouw overgelegde weerrapporten tegenstrijdig zijn. [eiser 1] c.s. hebben de vermeende tegenstrijdigheden niet toegelicht en nagelaten concreet aan te geven welke dagen volgens hen wél onwerkbaar waren en welke dagen niet. Zij verwijzen naar beschrijvingen in facturen van [gedaagde] Bouw, maar onvoldoende duidelijk is welke gevolgen [eiser 1] c.s. hieraan verbinden. [eiser 1] c.s. hebben ook geen ander weerrapport overgelegd dat volgens hen als uitgangspunt zou moeten gelden. Niet is gebleken dat de gegevens uit het rapport van BouwSupport niet gebruikt kunnen worden om het aantal onwerkbare dagen in de zin van artikel 11 van de Algemene Voorwaarden vast te stellen. Het enkel bloot betwisten van
alle door [gedaagde] Bouw gestelde onwerkbare dagen conform BouwSupport is hiervoor onvoldoende, zodat de rechtbank aan dit verweer voorbij zal gaan. De rechtbank honoreert daarom de aanspraak van [gedaagde] Bouw op deze categorie onwerkbare dagen en zal deze dagen meenemen bij de berekening van de uiterste opleverdatum van het casco.

2) onwerkbare dagen wegens andere weersomstandigheden

5.9.

Verder stelt [gedaagde] Bouw dat er negen onwerkbare dagen zijn waarop de weersomstandigheden het werk hebben stilgelegd, welke dagen niet zijn meegenomen in het rapport van BouwSupport. Het gaat dan om onwerkbare dagen wegens (de na-ijleffecten van) code rood (twee dagen), het niet kunnen verrichten van voeg- en metselwerk (vier dagen) en het niet kunnen aanbrengen van nutsleidingen (drie dagen). Deze drie verschillende redenen komen hierna nader aan de orde.

5.10.

[gedaagde] Bouw stelt dat 11 en 12 december 2017 onwerkbare dagen waren wegens (de na-ijleffecten van) code rood. Al op 10 december 2017 was er code oranje afgegeven wegens hevige sneeuwval. De weersomstandigheden verslechterden waardoor op 11 december 2017 om 12:50 uur voor het hele land code rood werd afgegeven. De bouwplaats was niet bereikbaar. Als gevolg van de hevige sneeuwval op 11 december 2017 waren de bouwplaats en steigers ook op 12 december 2017 niet toegankelijk. De sneeuw en vorst leidde tot gevaarlijke en onverantwoorde situaties in de werkomstandigheden op het bouwterrein. Bovendien volgt uit de weergegevens van BouwSupport dat het die dag nog 1,3 uur geregend heeft. Die weersomstandigheden tezamen maken volgens [gedaagde] Bouw dat er gedurende die dag ten minste vijf uur door het grootste deel van de werknemers of machines niet gewerkt kon worden. [eiser 1] c.s. betwisten dat deze dagen onwerkbaar waren. Zij voeren aan dat op 11 december 2017 pas rond het middaguur sprake was van code rood, zodat die dag als een werkbare dag in de zin van artikel 11 van de Algemene Voorwaarden moet worden aangemerkt. Ook ten aanzien van 12 december 2017 hebben [gedaagde] Bouw niet aangetoond dat er gedurende vijf uur of meer door het merendeel van de medewerkers of machines niet gewerkt kon worden, aldus [eiser 1] c.s.

5.11.

De rechtbank overweegt dat 11 december 2017 niet als onwerkbare dag kan worden aangemerkt, omdat – zoals [gedaagde] Bouw zelf al stelt – code rood pas om 12:50 uur werd afgegeven. Dat door de KNMI is opgeroepen om thuis te werken in verband met gladheid is onvoldoende om aan te nemen dat de bouwplaats onbereikbaar was en sprake was van een onwerkbare dag in de zin van artikel 11 van de Algemene Voorwaarden. Hetzelfde geldt voor 12 december 2017. Deze dag is (net als 11 december 2017) in het overzicht van BouwSupport niet opgenomen als onwerkbare dag. Uit de door [gedaagde] Bouw overgelegde weerfoto volgt niet dat de bouwplaats niet bereikbaar was, aangezien op deze foto juist diverse bandensporen zichtbaar zijn. Mede gelet op de omvang van het bouwproject heeft [gedaagde] Bouw onvoldoende aangetoond dat er gedurende ten minste vijf uur geen werkzaamheden verricht konden worden. De rechtbank zal deze twee dagen dus als werkbare dagen aanmerken.

5.12.

Volgens [gedaagde] Bouw waren de dagen van 24 tot en met 27 juli 2018 onwerkbaar wegens tropische temperaturen boven de 30 graden Celsius. Als gevolg van deze hittegolf was het niet mogelijk om op die dagen het geplande voeg- en metselwerk te verrichten, omdat er een groot risico was op het verbranden van de voegspecie. Volgens [gedaagde] Bouw slaagt het verweer van [eiser 1] c.s. dat zij andere werkzaamheden had moeten oppakken niet. [gedaagde] Bouw stelt dat het gaat om de transformatie van één groot bouwproject, waarbij wordt gewerkt met een van tevoren uitgewerkte gedetailleerde planning om de transformatie in één bouwstroom te kunnen voltooien. Daarbij wijst [gedaagde] erop dat de werkzaamheden in een bepaalde volgordelijkheid moesten plaatsvinden en dat deze werkzaamheden op het kritieke pad lagen. Voor het voeg- en metselwerk waren gespecialiseerde en vakkundige vaklui nodig die geen alternatieve werkzaamheden konden verrichten, aldus [gedaagde] Bouw.

5.13.

De rechtbank overweegt als volgt. Het enkele feit dat bij een temperatuur van boven de 30 graden Celsius de specie kan verbranden brengt niet automatisch met zich dat sprake was van een onwerkbare dag in de zin van artikel 11 van de Algemene Voorwaarden. Het project waarvan het appartement deel uitmaakt betreft de transformatie van een voormalig ziekenhuis tot een appartementsgebouw met 34 appartementen in het hoofdgebouw. Niet valt in te zien dat er elders in/aan het gebouw geen andere werkzaamheden verricht konden worden. In het bijzonder blijkt dit onvoldoende uit het door [gedaagde] Bouw (overigens in het kader van deze procedure en dus eerst ná oplevering) opgestelde overzicht van de werkzaamheden (productie G20). Integendeel, hieruit blijkt dat er gedurende deze dagen (week 30, 2018) nog diverse andere werkzaamheden op de planning stonden. Dat [gedaagde] Bouw voor deze (of andere) werkzaamheden (kennelijk) geen mensen beschikbaar had, dient voor haar risico te komen. Dat deze (of andere) werkzaamheden niet gedurende deze vier dagen konden worden verricht vanwege andere omstandigheden die niet voor risico van [gedaagde] Bouw komen, dan wel dat deze werkzaamheden wel zijn verricht maar de omvang ervan dusdanig gering was dat de werkzaamheden niet meer dan drie uur tijd hebben gekost, is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de dagen tijdens de hittegolf als werkbare dagen worden aangemerkt.

5.14.

[gedaagde] Bouw stelt ten slotte dat de PVC-nutsleidingen op 12 tot en met 14 december 2018 niet konden worden aangelegd vanwege een te lage temperatuur. Nutsbedrijven hanteren een minimumtemperatuur van vijf graden Celsius als voorwaarde voor het verwerken van PVC. PVC heeft als eigenschap dat de leidingen bros worden en er scheurtjes kunnen ontstaan wanneer het te koud is. [gedaagde] Bouw stelt wederom dat het verweer van [eiser 1] c.s. dat andere werkzaamheden verricht konden worden niet opgaat. Voor het aanbrengen van de nutsleidingen van het hoofdtracé was er rondom het gebouw een sleuf gegraven waardoor het gehele binnenterrein afgesloten en onbereikbaar was. De toegang tot het project was geblokkeerd totdat de nutsbedrijven de sleuven weer opvulden en de bouwstraat weer terugbrachten.

5.15.

De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat de omstandigheid dat bij een temperatuur van onder de 5 graden Celsius de PVC-nutsleidingen niet konden worden aangelegd, dit niet zonder meer betekent dat sprake was van een onwerkbare dag in de zin van artikel 11 van de Algemene Voorwaarden. Niet valt in te zien dat er elders in het gebouw geen andere werkzaamheden verricht konden worden. Sterker nog, ook hier blijkt uit de planning van [gedaagde] Bouw (productie G20) dat er in deze periode (week 50, 2018) diverse andere werkzaamheden stonden ingepland. Ook hier geldt dat, indien [gedaagde] Bouw voor deze (of andere) werkzaamheden geen mensen beschikbaar had, dit voor haar risico komt. Dat deze (of andere) werkzaamheden niet gedurende deze drie dagen konden worden verricht vanwege andere omstandigheden die niet voor risico van [gedaagde] Bouw komen, dan wel dat deze werkzaamheden wel zijn verricht maar dusdanig gering van omvang waren dat zij niet meer dan drie uur tijd hebben gekost, is gesteld noch gebleken. Dit brengt mee dat de rechtbank ook deze dagen als werkbare dagen aanmerkt.

3 en 4) onwerkbare dagen wegens feestdagen en collectief vastgestelde vakantie- en atv dagen

5.16.

Ter zitting hebben [eiser 1] c.s. desgevraagd verklaard dat zij de door [gedaagde] Bouw gestelde feest- en vakantiedagen accepteren. De rechtbank zal bij de berekening van de bouwtijd met deze verlofdagen dan ook rekening houden.

Uiterste opleverdatum

5.17.

Het voorgaande leidt tot de volgende berekening. De bouw startte op 4 mei 2017. Voor 2017 ging [gedaagde] Bouw uit van 20 onwerkbare dagen door weersomstandigheden (conform BouwSupport dan wel wegens andere weersomstandigheden), waarvan twee dagen door [eiser 1] c.s. succesvol zijn betwist. Daarnaast waren 28 dagen niet werkbaar, omdat het feestdagen, vakantiedagen of atv dagen betrof. Deze dagen hebben [eiser 1] c.s. erkend. Dit betekent dat er in 2017 46 onwerkbare dagen en 126 werkbare dagen waren. Aan het eind van 2017 resteerde van de bouwtijd dus nog (320 – 126 =) 194 dagen. Voor 2018 ging [gedaagde] Bouw tot en met november uit van 26 onwerkbare dagen wegens weersomstandigheden (conform BouwSupport dan wel wegens andere weersomstandigheden), waarvan vier dagen door [eiser 1] c.s. succesvol zijn betwist. Daarnaast waren 31 dagen niet werkbaar, omdat het feestdagen, vakantiedagen of atv dagen betrof. Deze dagen hebben [eiser 1] c.s. erkend. Dit betekent dat er tot en met november 2018 53 onwerkbare dagen en 187 werkbare dagen waren. Voor december 2018 resteerden dus nog (194 – 187 =) zeven werkbare dagen. In die periode was sprake van één onwerkbare dag wegens weersomstandigheden (conform BouwSupport), zodat woensdag 12 december 2018 de 320e werkdag was. Omdat [gedaagde] Bouw volgens de overeenkomst het gebouw binnen 320 werkbare werkdagen diende op te leveren heeft 12 december 2018 in dit geval te gelden als uiterste opleverdatum.

Feitelijke oplevering casco

5.18.

Vervolgens ligt de vraag voor wanneer het casco is opgeleverd. Niet in geschil is dat de formele oplevering van het casco tegelijkertijd met de oplevering van de afbouw van het appartement op 15 november 2019 heeft plaatsgevonden. Partijen verschillen van mening over de datum waarop het casco feitelijk gereed was. In lijn met de stelling van [eiser 1] c.s. gaat de rechtbank uit van een feitelijke oplevering van het casco op vrijdag 7 juni 2019. Hiervoor is van belang dat vast staat dat de werkzaamheden betreffende de afbouw zijn gestart op dinsdag 11 juni 2019, zodat het casco op dat moment in ieder geval gereed was. Maandag 10 juni 2019 was een nationale vrije dag, zodat de werkzaamheden aan het casco in ieder geval uiterlijk de week ervoor op vrijdag gereed waren. De stelling van [gedaagde] Bouw dat het casco al op 20 mei 2019 gereed was is – gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser 1] c.s. – onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat de naastgelegen appartementen omstreeks die datum casco zijn opgeleverd is onvoldoende om vast te stellen dat het appartement van [eiser 1] c.s. op 20 mei 2019 gereed was (casco). Dat [gedaagde] Bouw ten tijde van het gereed komen van de werkzaamheden van Overeenkomst I heeft nagelaten een proces-verbaal van oplevering op te stellen dient voor haar rekening en risico te komen. Uitgegaan wordt dus van een feitelijke oplevering op 7 juni 2019.

5.19.

Concluderend geldt dat de overeengekomen bouwtijd van 320 dagen na 4 mei 2017 op 12 december 2018 is geëindigd. Dit betekent dat de feitelijke oplevering op 7 juni 2019 177 kalenderdagen te laat heeft plaatsgevonden.

Hoogte aanneemsom

5.20.

Partijen discussiëren daarnaast over de hoogte van de aanneemsom waarover de schadevergoeding moet worden berekend. [eiser 1] c.s. stellen dat partijen na het sluiten van Overeenkomst I en het addendum daarop van 5 januari 2017 vervolgens meerwerk zijn overeengekomen voor € 87.300,00. Volgens hen betreft de meerwerkopdracht een (tweede) addendum bij Overeenkomst I en moet dit bedrag opgeteld worden bij de overeengekomen aanneemsom van € 763.090,00. De schadevergoeding dient volgens [eiser 1] c.s. over de totale aanneemsom van € 850.390,00 te worden berekend.

[gedaagde] Bouw betwist dat de aanneemsom voor het meerwerk onderdeel uitmaakt van de aanneemsom voor het vaststellen van de schadevergoeding. Volgens haar ziet de term ‘aanneemsom’ uit de Algemene Voorwaarden niet op de als productie E45 overgelegde lijst met kopers opties. Bij de berekening van de schadevergoeding geldt daarom de aanneemsom zoals vermeld in Overeenkomst I, aldus [gedaagde] Bouw.

5.21.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel 11 van de Algemene Voorwaarden volgt dat de ondernemer bij overschrijding van het aantal werkbare dagen aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd van een kwart promille van de aanneemsom per kalenderdag. De opdrachtbevestiging van het meerwerk bestaat uit één pagina waarop het meerwerk met de bijkomende kosten staat vermeld (productie E3). In tegenstelling tot het op 5 januari 2017 gesloten addendum, staat op de pagina met daarop het meerwerk niet vermeld dat het een addendum bij Overeenkomst I betreft. Ook volgt uit deze pagina niet dat de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn verklaard. De stelling van [eiser 1] c.s. dat het meerwerk personaliseringsmogelijkheden betreft die zijn overeengekomen vóór aanvang van de werkzaamheden volgt de rechtbank niet. De werkzaamheden zijn immers al aangevangen op 4 mei 2017 terwijl het meerwerk is overeengekomen op 31 augustus 2017. Op grond van deze omstandigheden concludeert de rechtbank dat het overeengekomen meerwerk geen deel uitmaakt van Overeenkomst I en het addendum daarop van 5 januari 2017, maar gezien moet worden als een naderhand door [eiser 1] c.s. aan [gedaagde] Bouw apart verstrekte opdracht voor het verrichten van extra werkzaamheden.

5.22.

De rechtbank zal de schadevergoeding gelet op het voorgaande berekenen over de aanneemsom van € 763.090,00. Dit betekent dat [eiser 1] c.s. aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding (afgerond) van € 190,77 per dag (0,25 ‰ van € 763.090,00). Een overschrijding van 177 kalenderdagen resulteert in een schadevergoeding van € 33.766,29.

Overeenkomst II

5.23.

In Overeenkomst II staat dat de extra bouwtijd 115 werkbare dagen bedraagt ‘ingaand naar de geplande oplevering casco’. Om te kunnen bepalen of de bouwtijd is overschreden, is allereerst van belang om vast te stellen wanneer de bouwtijd is aangevangen. Partijen verschillen van mening over deze aanvangsdatum. [eiser 1] c.s. stellen dat de bouwtijd van Overeenkomst II is aangevangen op 17 oktober 2018, direct aansluitend op de door hen gestelde uiterste opleverdatum van Overeenkomst I. Uitgaande van de overeengekomen 115 werkbare dagen is de bouwtijd dan geëindigd op 3 april 2019. Aangezien de afbouw van het casco op 15 november 2019 daadwerkelijk is opgeleverd, is de bouwtijd volgens [eiser 1] c.s. met 225 werkdagen overschreden.

[gedaagde] Bouw betwist dat de bouwtijd al per 17 oktober 2018 is gaan lopen, reeds omdat Overeenkomst II pas is gesloten op 8 februari 2019, maar ook omdat deze datum ligt vóór het gereed zijn van het casco zelf. Volgens [gedaagde] Bouw gaat de termijn voor de afbouw van het casco pas lopen nadat de bouw van het casco (feitelijk) gereed is. Dit betekent dat de bouwtermijn van de afbouw van het casco niet is overschreden. Verder vorderen [eiser 1] c.s. volgens [gedaagde] Bouw ten onrechte een dubbele schadevergoeding gedurende de periode van 3 april 2019 tot en met 7 juni 2019 (zowel over de bouw van het casco als over de afbouw daarvan). Een en ander is niet de bedoeling van partijen geweest, aldus nog steeds [gedaagde] Bouw.

5.24.

De rechtbank stelt voorop dat voor de beantwoording van de vraag wanneer de 115 dagen zijn ingegaan beslissend is wat partijen over en weer hebben verklaard en hoe zij die verklaringen redelijkerwijs hebben mogen begrijpen in het licht van alle feiten en omstandigheden. Op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) dienen [eiser 1] c.s. te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat partijen de bedoeling hadden om de bouwtijd van 115 dagen meteen na afloop van de overeengekomen 320 werkbare dagen van Overeenkomst I aan te laten vangen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] Bouw zijn [eiser 1] c.s. hierin niet geslaagd. Daarvoor is allereerst van belang dat Overeenkomst II pas op 8 februari 2019 is gesloten én het niet mogelijk was – naar [gedaagde] Bouw tijdens de mondelinge behandeling onweersproken heeft aangevoerd – om vóór het verstrekken van de opdracht met de werkzaamheden te beginnen. Dat partijen desalniettemin hebben beoogd dat de bouwtijd al zou gaan lopen, ligt dus niet voor de hand.

5.25.

Verder is de rechtbank, met [gedaagde] Bouw, van oordeel dat het evenmin voor de hand ligt dat partijen hebben beoogd dat de twee bouwtermijnen van Overeenkomst I en Overeenkomst II tegelijkertijd lopen. Zo staat tussen partijen vast dat eerst het casco moest worden afgerond voordat met de afbouw kon worden begonnen. Volgens [eiser 1] c.s. is (desondanks) over de periode van 17 oktober 2018 tot 7 juni 2019 zowel onder Overeenkomst I (bouw casco) als onder Overeenkomst II (afbouw) een schadevergoeding verschuldigd vanwege overschrijding van de beide bouwtermijnen. Als uitgangspunt geldt dat een overeengekomen schadevergoedingsbepaling als de onderhavige er niet op is gericht om de door de opdrachtgevers geleden schade te fixeren, maar om de opdrachtnemer te dwingen op tijd een bepaalde prestatie te leveren. In dit geval gaat het om het tijdig opleveren van de afbouw. Indien het overschrijden van een termijn ertoe leidt dat daardoor een andere termijn eveneens wordt overschreden wordt er maar één keer een gefixeerde schadevergoeding opgelegd wanneer de termijnen met elkaar in verband staan. Aangezien het casco niet op 17 oktober 2018 en overigens ook niet op 12 december 2018 gereed was, sluit de uitleg van [eiser 1] c.s. evenmin aan bij het doel van de schadevergoedingsbepaling. Ten slotte werpt ook de door [eiser 1] c.s. als productie E27 overgelegde e-mail onvoldoende licht op de uitleg die [eiser 1] c.s. voorstaan, aangezien [gedaagde] Bouw het verweer heeft gevoerd dat deze e-mail is gestuurd in het kader van een minnelijke regeling en partijen hierover uiteindelijk geen overeenstemming hebben bereikt.

5.26.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank met [gedaagde] Bouw van oordeel dat de bouwtermijn van 115 dagen is aangevangen na de (feitelijke) oplevering van het casco op 7 juni 2019, en wel op 11 juni 2019 (zijnde de eerstvolgende werkbare dag na oplevering casco). Dit betekent dat, nog los van onwerkbare dagen maar rekening houdend met twintig vakantiedagen, de uiterste opleverdatum 16 december 2019 was. Indien er gedurende die periode ook nog onwerkbare dagen waren, ligt de daadwerkelijke uiterste opleverdatum wellicht zelfs nog ná 16 december 2019. Dit doet echter niet ter zake, omdat volgens het proces-verbaal van oplevering de afbouw van het casco 15 november 2019 is opgeleverd. De afbouw van het casco is dus tijdig opgeleverd, zodat [gedaagde] Bouw geen schadevergoeding verschuldigd is.

Wettelijke rente

5.27.

De gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van de dagvaarding zal als niet betwist over de toegekende schadevergoeding worden toegewezen.

Gebreken

5.28.

[eiser 1] c.s. vorderen herstel van de opleveringsgebreken als genoemd in het opleveringsrapport van 15 november 2019, alsmede het herstel van de verborgen gebreken als genoemd in de e-mail van [eiser 1] c.s. aan [gedaagde] Bouw van 18 maart 2020. De rechtbank zal deze vordering afwijzen, omdat de gebreken onvoldoende door [eiser 1] c.s. zijn geconcretiseerd. Het volgende is hiervoor van belang.

5.29.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan [eiser 1] c.s. om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat sprake is van gebreken aan hun appartement. Ter onderbouwing van hun vordering verwijzen [eiser 1] c.s. naar een als productie 31.b bij dagvaarding overgelegde ‘lijst met onvolkomenheden, behorend bij het proces verbaal van oplevering’ van 15 november 2019 en een als productie 33.f overgelegde e-mail van 18 maart 2020 van [eiser 1] c.s. aan [gedaagde] Bouw. Ter zitting stellen [eiser 1] c.s. dat - hoewel [gedaagde] Bouw bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd dat alle gebreken zijn verholpen, met uitzondering van de door [eiser 1] c.s. gestelde tochtvorming - zich nadien nog een aantal gebreken heeft geopenbaard. In dat verband verwijzen [eiser 1] c.s. naar een e-mail van 9 maart 2021 van [gedaagde] Bouw aan [eiser 1] c.s. (productie E50a) en een e-mail van 24 februari 2021 van [eiser 1] c.s. aan [gedaagde] Bouw (productie E50b). Het gaat onder meer om klemmende deuren, lekkage via een badkamerraam en scheuren in het stucwerk.

5.30.

[gedaagde] Bouw heeft gemotiveerd betwist dat de gebreken waarvan herstel wordt gevorderd nog niet hersteld zijn. Gelet hierop, had het op de weg van [eiser 1] c.s. gelegen om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden duidelijk te maken welke gebreken nog niet zijn verholpen. Met uitzondering van het gestelde tochtprobleem hebben [eiser 1] c.s. dit nagelaten, zodat zij niet langer hebben voldaan aan hun stelplicht. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen. Daarbij merkt de rechtbank op dat de vordering – herstel van de in het opleveringsrapport van 15 november 2019 en de e-mail van 18 maart 2020 genoemde gebreken – niet aansluit op de ter zitting gestelde, andere (recentere) gebreken. Een eiswijziging is evenwel uitgebleven. In zoverre zal de vordering dan ook worden afgewezen. Het gedeelte van de vordering dat ziet op herstel van het tochtprobleem wordt hierna nog afzonderlijk besproken.

Tocht

5.31.

Volgens [eiser 1] c.s. is er sprake van extreme tocht langs de muren van het appartement. Dit volgt ook uit beeldopnames van een op 24 februari 2020 door [eiser 1] c.s. zelf uitgevoerde rooktest. Als gevolg van de aanhoudende tocht en kou kunnen zij in een aantal vertrekken niet verblijven en moeten zij aanzienlijk meer stookkosten maken om de woning nog enigszins warm te krijgen. Als gevolg hiervan is sprake van een ernstige aantasting van het woongenot. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [eiser 1] c.s. hieraan toegevoegd dat het appartement niet de EPC-waarde heeft die de woning conform de verleende omgevingsvergunning zou moeten hebben, welke waarde destijds is berekend met een forfaitaire QV10 waarde. Deze QV10 waarde wordt gebruikt om de luchtdoorlatendheid uit te drukken. Uit een in opdracht van [gedaagde] Bouw uitgevoerd onderzoek van EnergieKeur+ van 5 februari 2021 (productie E49) naar de luchtdoorlatendheid van het appartement is gebleken dat de luchtdoorlatendheid ruim drie keer zo hoog is als de forfaitaire waarde die destijds bij de berekening van de EPC-waarde is gehanteerd. [eiser 1] c.s. mochten erop vertrouwen dat het appartement in overeenstemming met de verleende omgevingsvergunning zou zijn. [gedaagde] Bouw dient de tocht dan ook te verhelpen. Voor zover [gedaagde] Bouw meent dat zij daartoe niet is gehouden, omdat het appartement is getransformeerd en geen nieuwbouw betreft, wijzen [eiser 1] c.s. erop dat de hevigste tochtklachten worden ervaren ter hoogte van volledig door [gedaagde] Bouw nieuw gebouwde wanden, zodat hiervoor nieuwbouwnormen gelden, aldus nog steeds [eiser 1] c.s.

5.32.

[gedaagde] Bouw betwist (onder meer) dat sprake is van een gebrek. [gedaagde] Bouw heeft naar aanleiding van de klachten Technisch Adviesburo [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) ingeschakeld om de gestelde tochtvorming te onderzoeken. Uit dat onderzoek (rapport d.d. 24 april 2020) volgt dat sprake is van minimale luchtlekken en dat het appartement goed luchtdicht is voor een gerenoveerd monument. De nieuwbouwnormen gelden niet, omdat het om de transformatie van een monument gaat. Tevens blijkt uit voornoemd rapport dat de verwarmingsinstallatie goed functioneert, maar dat de thermostaat op een verkeerde locatie was geïnstalleerd. Deze is inmiddels verplaatst. Uit een aanvullend memo van [betrokkene] van 5 maart 2021 blijkt dat nog aanvullend onderzoek is gedaan door het plaatsen van dataloggers en het uitvoeren van een blowerdoortest (in samenwerking met EnergieKeur+). De conclusie van [betrokkene] is (wederom) dat de werking van de verwarmingsinstallatie goed is te noemen en dat de QV10 waarde in de buurt van nieuwbouwniveau ligt. Voor monumenten, transformaties en bestaande bouw worden evenwel geen eisen gesteld aan de QV10 waarde. [gedaagde] Bouw meent op grond van het bovenstaande dan ook dat het appartement voldoet aan de hiervoor geldende eisen en voorschriften. [gedaagde] Bouw betwist dat [eiser 1] c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat door de gestelde tochtklachten van een gebrek in de zin van artikel 7:17 BW sprake zou zijn omdat dat aan een normaal gebruik van de woning, zoals [eiser 1] c.s. dat van een oud monumentaal pand mochten verwachten, in de weg zou staan.

5.33.

De rechtbank overweegt als volgt. In het licht van de onderbouwde betwisting van [gedaagde] Bouw, waaronder het verweer dat voor het onderhavige appartement niet de waarden gelden zoals die gelden voor nieuwbouwwoningen, had het op de weg van [eiser 1] c.s. gelegen om nader toe te lichten waarom deze waarden wel zouden gelden voor hun appartement dan wel op grond waarvan zij mochten verwachten dat hun appartement zou voldoen aan normen die gelden voor nieuwbouw. [eiser 1] c.s. hebben dit echter niet nader toegelicht. [gedaagde] Bouw heeft bovendien gemotiveerd aangevoerd (met verwijzing naar de onderzoeken die zij door [betrokkene] heeft laten uitvoeren) dat de werking van de verwarmingsinstallatie goed is en dat de QV10 waarde in het appartement dicht in de buurt van de nieuwbouwwaarde ligt. Uit het rapport van EnergieKeur+ van 5 februari 2021 – welk rapport overigens een bijlage is bij het aanvullende onderzoek dat [betrokkene] heeft uitgevoerd (de blowertest) en waarvan [betrokkene] een memo d.d. 5 maart 2021 heeft opgesteld – blijkt, anders dan [eiser 1] c.s. kennelijk menen, ook niet dat sprake is van een gebrek. Veeleer heeft EnergieKeur+ aanbevelingen gedaan/mogelijkheden aangegeven om de gemeten QV10 waarde nog te kunnen verbeteren. Aldus hebben [eiser 1] c.s. niet adequaat gereageerd op het (met stukken onderbouwde) verweer van [gedaagde] Bouw, zodat niet vast is komen te staan dat de gestelde tocht- en warmteproblemen zijn aan te merken als een gebrek. Dit betekent dat [eiser 1] c.s. niet (langer) hebben voldaan aan hun stelplicht. Het gevorderde herstel ten aanzien van het tochtprobleem is daarom evenmin toewijsbaar. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Buitengerechtelijke kosten

5.34.

[eiser 1] c.s. maken aanspraak op buitengerechtelijke kosten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. [eiser 1] c.s. hebben immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [eiser 1] c.s. vergoeding vorderen moeten dan ook worden aangemerkt als kosten die vallen onder de vergoeding waarin de proceskostenveroordeling voorziet.

Proceskosten

5.35.

[gedaagde] Bouw zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, te vermeerderen met de gevorderde rente, worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser 1] c.s. op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 100,89

- griffierecht 937,00

- salaris advocaat
1.442,00 (2,0 punten × tarief € 721,00)

Totaal € 2.479,89

5.36.

De gevorderde nakosten worden toegewezen, zoals hierna begroot.

6. De beslissing

De rechtbank

6.1.

veroordeelt [gedaagde] Bouw tot betaling aan [eiser 1] c.s. van een schadevergoeding van € 33.766,29 (drieëndertigduizend zevenhonderdzesenzestig euro en negentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 4 mei 2020 tot de dag van volledige betaling,

6.2.

veroordeelt [gedaagde] Bouw in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] c.s. tot op heden begroot op € 2.479,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.3.

veroordeelt [gedaagde] Bouw in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] Bouw niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Bellaart en in het openbaar door mr. H.A. Pott Hofstede uitgesproken op 23 juni 2021. ^[1]

Voetnoten

1. type: 1589