2.3.Zijn de thans verstrekte processtukken toereikend?
In het licht van de eerder omschreven rechten van de verdediging, om voldoende gefaciliteerd te worden voor het voeren van verweer in de sleutel van de betwiste rechtmatigheid van de opsporing, kunnen de tot 9 juli 2021 verstrekte processtukken als volgt worden gewaardeerd. Daartoe wordt het volgende voorop gesteld.
In meest algemene zin dient als uitgangspunt te worden genomen dat de verdediging van elk van de verdachten er afzonderlijk aanspraak op kan maken dat het dossier inzicht biedt hoe de verdenking jegens hen is ontstaan en op welke gronden deze verdenking heeft geleid tot de inzet van opsporingsbevoegdheden. Daar waar een verdenking niet het vertrekpunt is geweest, maar resultaten van tactische opsporing anderszins beschikbaar zijn gekomen, dient van de gang van zaken eveneens te blijken, waarbij gerechtvaardigde belangen als bedoeld in artikel 187d, eerste lid, Sv mogelijk beperkingen kunnen opleveren voor de mate waarin transparantie wordt betracht. Ook dient verantwoording te worden afgelegd over de momenten waarop een bevoegde justitiële of rechterlijke autoriteit beslissingen heeft gegeven en over de gronden waarop dit is geschied. Als aan deze voorwaarden is voldaan moet de verdediging in toereikende mate geïnformeerd en toegerust worden geacht.
De ruimte waarbinnen verweer kan worden verwoord, wordt bepaald door de grenzen waarbinnen de toetsing door de zittingsrechter zich beweegt. Anders gezegd, daar waar de rechter niet toetst, zijn ook geen verweren denkbaar om zo’n toetsing uit te lokken. In dit verband is meergenoemd vertrouwensbeginsel van belang. Indien en voor zover de rechter daaraan is gebonden, kunnen verweren niet met vrucht worden gevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat dit beginsel moet worden gerelativeerd. Het staat de verdediging vrij om, bijvoorbeeld aan de hand van rechtsvergelijking, te betogen dat de resultaten van het door Franse opsporingsambtenaren uitgevoerde onderzoek toch een onaanvaardbare inmenging in de privésfeer hebben opgeleverd. Maar met een inhoudelijke toetsing van de beslissingen van de Franse onderzoeksrechter, zou de rechtbank de buitengrenzen van haar bevoegdheid overschrijden. Bovendien zou een dergelijke werkwijze een beoordeling aan de hand van het recht van een vreemde staat impliceren, wat afstuit op een algemeen verbod daartoe. Dat heeft niets te maken met de vereiste rechte rug, zoals door een enkele raadsman is betoogd. Noch de mogelijke rol van Nederlandse functionarissen in het voortraject noch de bij hen bestaande wetenschap over niet geëxpliciteerde doelstellingen, zoals gesuggereerd door de verdediging, maakt dit, ook als hiervan wordt uitgegaan en, in navolging van de verdediging, het problematische karakter ervan wordt aangenomen, anders. Het aangekondigde verweer dat zover strekt dat door de Nederlandse justitie misbruik is gemaakt van bevoegdheid, zal, onder andere gegeven deze begrenzing, naar zijn aard door de rechter worden beoordeeld in de sleutel van de processuele voorzieningen van de Nederlandse strafvorderlijke procedure tegen het licht van de waarborgen van artikel 6 EVRM en niet in de sleutel van mogelijke verdragsschendingen in, dan wel als gevolg van, beslissingen van de Franse onderzoeksrechter. Dit stemt overeen met het beoordelingskader dat door de Hoge Raad is gegeven in het op de zitting veel besproken arrest van 5 oktober 2010. Daarin zijn de contouren van het vertrouwensbeginsel geschetst en is overwogen dat de Nederlandse strafrechter oordeelt over het gebruik van de resultaten van, onder andere door de autoriteiten van EU-lidstaten uitgevoerd, opsporingsonderzoek aan de hand van de eisen die aan een eerlijk strafproces moeten worden gesteld.
In dit verband komt ook betekenis toe aan de wettelijke regeling voor internationale gemeenschappelijke onderzoeksteams, zoals neergelegd in titel 2 van boek 5 van het Wetboek van Strafvordering. In artikel 5.2.1, derde lid, Sv wordt de grondslag geboden voor afspraken betrekking hebbend op de uitoefening van opsporingsbevoegdheden door buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied. Indien het Franse onderzoek dat is gedaan aan de in Nederland aanwezige telefoons aangemerkt dient te worden als onderzoek op Nederlands grondgebied in de zin van die bepaling, kan op grond van de beschikbare stukken als vaststaand worden aangenomen dat afspraken van deze aard en inhoud in de JIT-overeenkomst zijn vastgelegd.
De rechtbank overweegt verder dat de opsporing die in het kader van het JIT in Frankrijk heeft plaatsgevonden naar haar aard strikt genomen niet het resultaat is van verleende rechtshulp in enge zin. Alleen de daaruit voortgevloeide verstrekking van de resultaten kan, zo men wil, als rechtshulp worden aangemerkt. Het gaat om een vorm van onderlinge strafrechtelijke bijstand sui generis. De verdragsgrondslag is artikel 13 van de EU-rechtshulpovereenkomst, waarin is geregeld dat een JIT optreedt in overeenstemming met het recht van het land waarin het actief is. De in het, hiervoor besproken, vertrouwensbeginsel neergelegde acceptatie van rechterlijke beslissingen en resultaten van opsporing, afkomstig van aan het EVRM deelnemende staten, valt daarom niet samen met het vertrouwen dat voortvloeit uit de samenwerking in JIT-verband. De samenwerking in het kader van een juridische constructie, die mogelijk is gemaakt in EU-kader, reikt veel verder. Deze is gebaseerd op wederzijds vertrouwen van de lidstaten in elkaars nationale rechtssysteem als geheel, zoals ook blijkt uit de considerans van de EU-rechtshulpovereenkomst. In dit licht valt, ter illustratie, ook de ratio van het hier overigens niet van toepassing zijnde beginsel van wederzijdse erkenning van beslissingen te begrijpen dat een veel ruimere reikwijdte en werking heeft (onder andere de bereidheid tot tenuitvoerlegging) dan het vertrouwensbeginsel dat in de verhoudingen tussen bij het EVRM aangesloten staten domineert. Gesteld noch gebleken is dat het hier bedoelde vertrouwen wat betreft de relatie met Frankrijk niet zonder enige reserve als vertrekpunt mag worden genomen.
In dit Unierechtelijke kader is een zelfstandige, en in elk geval een aanvullende, grond gelegen om aan te nemen dat bij de Nederlandse strafrechter de beslissingen van de Franse onderzoeksrechter niet ter beoordeling komen voor te liggen.
Het staat de verdediging vrij om te betogen dat die uitoefening met inachtneming van de uit het vertrouwensbeginsel en het wederzijds vertrouwen voortvloeiende grenzen, toch strijd oplevert met een Nederlands strafvorderlijk voorschrift en zich leent voor enige vorm van processuele sanctionering.
Dit brengt de rechtbank bij de beschikking van de rechter-commissaris en de verantwoording van zijn werkzaamheden in het proces-verbaal van bevindingen, zoals deel uitmakend van de processtukken op 9 juli 2021. Uit de weergave van de inhoud ervan, zoals hiervoor opgenomen, kan, in het licht van wat is vooropgesteld, reeds worden afgeleid dat deze stukken niet in alle opzichten voldoen aan de eisen die daaraan in de sleutel van faciliteiten voor de verdediging moeten worden gesteld. Daar waar het gaat om de relatie met het onderzoek-Messina blijkt niet of dit onderzoek bij de initiële toetsing, neergelegd in de beschikking van 27 maart 2020, dan wel op een later moment een rol heeft gespeeld. Evenmin kan worden afgeleid van welke functionaris het initiatief is uitgegaan om de EncroChat-data in te brengen en op welke gronden daartoe is overgegaan. De officier van justitie heeft hierop evenmin bevredigende antwoorden kunnen geven, waarbij in het midden kan blijven of dit mogelijk mede het gevolg is van omstandigheden die buiten zijn invloedssfeer zijn gelegen. De rechtbank wijst in dit verband ook op de rolverdeling tussen de rechter-commissaris en de zittingsrechter. Dit is van belang nu er één of wellicht zelfs meer dan één beslissing is van de rechter-commissaris over de terbeschikkingstelling van EncroChat-data aan het onderzoeksteam in de zaak-Messina. Deze beslissing vormt een wezenlijke schakel tussen de verkregen EncroChat-data en de opsporing in het kader van het onderzoek-Messina. De verdediging wil verweer voeren over de inhoud van die beslissing(en), zowel waar het gaat om de wettelijke grondslag (namelijk de toepasselijkheid ervan in het algemeen en de kwestie of er sprake is van in de betreffende bepaling genoemde gevallen en gronden) als om de inhoudelijke reikwijdte. Het is vaste rechtspraak dat zodanige beslissingen door de zittingsrechter marginaal worden getoetst. Dat wil zeggen dat de zittingsrechter, doorgaans op geleide van verweren en zelden ambtshalve, beoordeelt of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. De officier van justitie heeft op de zitting het standpunt ingenomen dat de zittingsrechter zelf de (naar de rechtbank begrijpt: volle) toets uitvoert. De overwegingen van de rechter-commissaris zouden daardoor, zo begrijpt de rechtbank, min of meer indifferent zijn. Dat standpunt vindt geen steun in het recht.
Om aan de, hiervoor besproken, terughoudende toetsing recht te doen dient de zittingsrechter te beschikken over de beslissing van de rechter-commissaris en de gronden waarop zij berust, zodat binnen het juiste beoordelingskader op de verweren van de verdediging kan worden beslist. Daarmee is ook het belang van de verdediging, opgevat als het recht op adequate uitoefening van verdedigingsrechten, bij kennisneming gegeven. Daarbij gaat het niet alleen om die, door de officier van justitie toegezegde, beslissing zelf, maar ook om het inhoudelijke en formele kader waarbinnen die beslissing, voor zover deze direct dan wel indirect in verband staat met het onderzoek-Messina, tot stand is gekomen. Hierop heeft de toezegging van de officier van justitie geen betrekking.
Tot slot staat de rechtbank nog stil bij de door de verdediging betrokken stelling dat als gevolg van de toegepaste interceptiemethode een ongeoorloofde inmenging in de persoonlijke levenssfeer van een zeer groot aantal personen heeft plaatsgevonden. Uit de op de verzoeken gegeven toelichting leidt de rechtbank af dat onder andere is beoogd de beschikking te krijgen over meer materiaal om verweer te voeren dat de EncroChat-hack, vanuit dit perspectief bezien, als zodanig onrechtmatig is geweest. Daarbij is aandacht gevraagd voor de ernst en het repeterende karakter van de normschending. Om de ontoelaatbaarheid ervan met een educatieve intentie in te scherpen bij de met opsporing en vervolging betrokken instanties zouden de gevraagde documenten en getuigenverhoren nodig zijn. Dat belang is in de sleutel van de verdedigingsrechten van artikel 6 EVRM naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aangetoond. Daartoe wordt overwogen dat ook in het door de Hoge Raad op 1 december 2020 verruimde toetsingskader nog steeds leidend is dat het nadeel voor de betrokken verdachte in diens eigen strafzaak als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv, moet worden beoordeeld. Dat nadeel wordt nog steeds in concreto gewogen. Een algemeen maatschappelijk belang bij het achterwege blijven van privacy schendingen kan door de verdachte in zijn strafzaak niet geldend worden gemaakt. Voor zover het voeren van een verweer van deze strekking is voorgenomen door de verdediging, kan dit, zonder nadere toelichting op dit punt, die ontbreekt, niet tot het beoogde doel leiden. Ook daarom kunnen de algemene stellingen van de verdediging dat de in Frankrijk gegeven rechtelijke machtigingen in algemene zin strijdig zijn met door artikel 8 EVRM beschermde belangen, indien en voor zover deze, buiten de door het vertrouwensbeginsel getrokken grenzen, in dit strafgeding ter toets kunnen komen, niet leiden tot andere beslissingen dan die welke door de rechtbank zullen worden opgenomen in het dictum.