ECLI:NL:RBNHO:2021:3238

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./repnr.: 8876403 / AO VERZ 20-184

Uitspraakdatum: 4 maart 2021

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[werknemer]

woonplaats kiezende te [woonplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [werknemer]

gemachtigde: mr. E.M. Bosscher

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aquarel Glazenwas- en Schoonmaakbedrijf B.V.

gevestigd te Haarlem

verwerende partij

verder te noemen: Aquarel

gemachtigde: mr. R.M. Dessaur

Samenvatting van deze zaak

In deze zaak vindt de kantonrechter dat het ontslag op staande voet van een werknemer (glazenwasser) rechtsgeldig is. Door zonder toestemming van de werkgever onder werktijd en met spullen van de werkgever de ramen van een derde te lappen, heeft de werknemer - die kort daarvoor al (voorwaardelijk) op staande voet was ontslagen wegens ontoelaatbaar gedrag - zowel objectief als subjectief een dringende reden voor ontslag gegeven. De verzoeken van de werknemer die betrekking hebben op het ontslag op staande voet worden daarom afgewezen. Het verzoek van de werknemer om de na het eerste ontslag gesloten vaststellingsovereenkomst te vernietigen, wordt doorverwezen naar de dagvaardingsprocedure, omdat dat niet bij een verzoekschriftprocedure kan worden ingeleid.

1.Het procesverloop

1.1.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan, primair om de opzegging te vernietigen en subsidiair om aan hem een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding toe te kennen. [werknemer] heeft ook een verzoek gedaan om de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst te vernietigen. Aquarel heeft een verweerschrift met een (voorwaardelijk) tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 4 februari 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [werknemer] en Aquarel hebben ook pleitaantekeningen overgelegd.

2.De feiten

2.1.

[werknemer] , geboren [in 1964] , is 1 juni 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst bij Aquarel in dienst getreden in de functie van Schoonmaker tegen een (laatstelijk) salaris van € 2.117,61 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten.

2.2.

Aquarel is een onderneming die zich bezighoudt met het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden (inclusief glasbewassing) voor en op locaties van haar opdrachtgevers.

2.3.

Aquarel heeft brieven aan [werknemer] van 26 oktober 2015, 8 september 2016, 15 december 2016, 31 juli 2017 en 26 november 2018 overgelegd, waarin officiële waarschuwingen zijn gegeven voor diverse gedragingen van [werknemer] .

2.4.

In mei 2020 heeft [werknemer] zich bij Aquarel ziekgemeld met knieklachten. Op 6 juli 2020 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [werknemer] beperkingen voor zijn eigen werk heeft, maar wel geschikt is voor (aangepast) werk.

2.5.

Bij brief van 14 juli 2020 is [werknemer] (voorwaardelijk) op staande voet ontslagen, omdat hij onder invloed van alcohol in bedrijfskleding op het werk bij een van zijn opdrachtgevers was verschenen. In diezelfde brief is [werknemer] het aanbod gedaan om de arbeidsovereenkomst met een vaststellingsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen.

2.6.

[werknemer] is na 14 juli 2020 bij Aquarel aan het (re-integratie-)werk gebleven.

2.7.

In een gesprek op 27 juli 2020 heeft [werknemer] een door Aquarel voorgelegde vaststellingsovereenkomst voor akkoord ondertekend, waarin is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt per 1 december 2020 zonder dat aan [werknemer] een ontslagvergoeding wordt betaald en dat [werknemer] tot de einddatum werkzaam blijft.

2.8.

Op 14 augustus 2020 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [werknemer] geschikt blijft voor (aangepast) werk, waarbij het volgende is geadviseerd: ‘
Op zich is lopend werk niet een probleem als meneer maar niet langer werkt dan halve dagen en niet te veel hoeft te tillen of trap hoeft te lopen’.

2.9.

Bij brief van 16 september 2020 heeft Aquarel [werknemer] op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder andere:

‘Directe aanleiding om over te gaan tot het gegeven ontslag op staande voet is het voorval dat zich d.d. 16 september ’20 heeft voorgedaan, te weten, het feit dat u tijdens ziekte (lees: werkzaam op arbeidstherapeutische basis) enerzijds niet op uw werk bent verschenen, en anderzijds (aantoonbaar op beeld) op gelijke dag wel schoonmaakwerkzaamheden bij derden tijdens uw ziekte verricht. (…) Uw handelwijze zoals hiervoor weergegeven tezamen met, maar ook los van de eerdere ontelbare incidenten, waaronder structureel alcoholgebruik tijdens werk, vormt voor de werkgever een dringende reden om uw arbeidsovereenkomst per heden te beëindigen’.

2.10.

Aquarel heeft een verklaring van 8 december 2020 van [collega] (hierna: [collega] ), werkneemster van Aquarel, overgelegd waarin het volgende staat: ‘
Op 16 september 2020 was ik tezamen met mijn collega, de heer [werknemer] werkzaam in Haarlem. De dienst van de heer [werknemer] was die dag van 07.30 tot 13.00 uur. Rond 11.30 uur zei de heer [werknemer] tegen mij dat hij even een eigen klusje ging doen. Hij nam daarbij een lappersset van Aquarel mee. Hij kwam pas weer circa 45 minuten later terug op het werk en vertelde mij dat hij op zijn klusje in flatgebouw stiekem via nooduitgang weg was gegaan omdat hij zijn leidinggevende (de heer [leidinggevende] ) had gezien. Ik was verbaasd over deze actie van de heer [werknemer] en liet hem ook weten dat hij die avond naar het gezondheidscentrum (is 2 uurtjes werk) moest. De heer [werknemer] zei letterlijk “ze bekijken het maar, ik ga niet”. (…)’.

3.Het verzoek

3.1.

Primairheeft [werknemer] een verzoek gedaan om de opzegging van 16 september 2020 en de vaststellingsovereenkomst van 27 juli 2020 te vernietigen en Aquarel te veroordelen tot loondoorbetaling (vermeerderd met wettelijke verhoging en rente) vanaf 16 september 2020 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

3.2.

Subsidiairheeft [werknemer] een verzoek gedaan om Aquarel te veroordelen tot betaling van i) vakantiegeld tot en met 16 september 2020 (vermeerderd met wettelijke verhoging en rente), ii) openstaande vakantiedagen opgebouwd tot en met 16 september 2020, iii) een transitievergoeding van € 10.000,- bruto, iv) een billijke vergoeding van € 55.000,- bruto en v) een gefixeerde schadevergoeding van € 8.004,55 bruto.

3.3.

Meer subsidiairheeft [werknemer] een verzoek gedaan om Aquarel te veroordelen tot betaling van i) een transitievergoeding van € 10.000,- bruto, ii) vakantiegeld tot en met 16 september 2020 (vermeerderd met wettelijke verhoging en rente), en iii) openstaande vakantiedagen opgebouwd tot en met 16 september 2020.

3.4.

In alle gevallen is verzocht om een proceskostenveroordeling.

3.5.

[werknemer] legt hieraan – samengevat – het volgende ten grondslag.
Het ontslag op staande voet is niet geldig, omdat een objectief en subjectief dringende reden ontbreekt. Indien sprake zou zijn van een alcohol-/drugsverslaving, zoals door Aquarel gesteld, is dit een ziekte die verplichtingen meebrengt voor de werkgever. Ontslag op staande voet is in de gegeven omstandigheden een te vergaande maatregel. Daarom moet het ontslag op staande voet worden vernietigd, danwel moeten aan [werknemer] de verzochte vergoedingen worden toegekend. De billijke vergoeding is vastgesteld op twee jaarsalarissen, omdat de gevolgen van de opzegging ingrijpend zijn voor [werknemer] .

3.6.

De vaststellingsovereenkomst moet worden vernietigd, omdat [werknemer] deze van te voren niet heeft kunnen inzien, geen juridisch advies heeft kunnen inwinnen en omdat hij door Aquarel niet op de nadelige gevolgen voor zijn WW-/ZW-uitkering is gewezen.

4.Het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek

4.1.

Aquarel verweert zich tegen het verzoek en voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

4.2.

Het ontslag op staande voet is terecht gegeven. De handelwijze van [werknemer] op 16 september 2020 op zichzelf, alsmede in combinatie met eerdere voorvallen, levert zowel objectief als subjectief een dringende reden voor ontslag op staande voet op. Het ontslag is ook onverwijld gegeven. De verzoeken van [werknemer] moeten daarom worden afgewezen.

4.3.

Subsidiair wordt ten aanzien van de verzochte loondoorbetaling aangevoerd dat [werknemer] pas vanaf 23 oktober 2020, de datum waarop hij voor het eerst zijn beschikbaarheid voor arbeid heeft uitgesproken, aanspraak op loon kan maken. De verzochte wettelijke verhoging moet worden gematigd.
Het verzoek tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst moet worden afgewezen omdat dit verzoek niet in een verzoekschriftprocedure maar in een dagvaardingsprocedure aanhangig gemaakt moet worden.
De (subsidiaire) verzoeken tot betaling van openstaande vakantiedagen en opgebouwde vakantietoeslag moeten (wegens gebrek aan belang) worden afgewezen, omdat deze al zijn voldaan.
De transitievergoeding en billijke vergoeding moeten worden afgewezen, althans op een veel lager bedrag vastgesteld, gelet op het ernstig verwijtbare handelen van [werknemer] .
De (subsidiair verzochte) gefixeerde schadevergoeding moet worden gematigd.

4.4.

Voor het geval het ontslag op staande voet door de kantonrechter wordt vernietigd, doet Aquarel het verzoek de arbeidsovereenkomst met [werknemer] zo spoedig mogelijk te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e, g, h danwel i van het Burgerlijk Wetboek (BW).

5.De beoordeling

5.1.

[werknemer] heeft zijn verzoek ingediend binnen de vervaltermijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 4 sub a BW), zodat hij in zijn verzoek kan worden ontvangen.

5.2.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [werknemer] zijn primaire verzoek tot vernietiging van de opzegging ingetrokken en een switch gemaakt naar zijn subsidiaire verzoek. Hij heeft ter zitting ook zijn (subsidiaire) verzoek tot betaling van vakantiegeld en openstaande vakantiedagen ingetrokken. Gelet op de berusting door [werknemer] in het ontslag heeft Aquarel ter zitting haar (voorwaardelijk) tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken.

5.3.

De kantonrechter zal daarom alleen de verzoeken III, VI tot en met IX en XII van het petitum van [werknemer] beoordelen. Allereerst wordt beoordeeld of aan [werknemer] een billijke vergoeding, gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding toekomt in verband met het op 16 september 2020 gegeven ontslag op staande voet.

Ontslag op staande voet

5.4.

Volgens artikel 7:677 lid 1 BW moet een ontslag op staande voet onverwijld worden gegeven, met gelijktijdige mededeling van de dringende reden voor dat ontslag. Als dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW worden op grond van het bepaalde in artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals de leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet zou hebben.

5.5.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven. Daarover wordt het volgende overwogen.

5.6.

Aan de onverwijldheidseis is voldaan doordat [werknemer] is ontslagen op dezelfde dag als de dag waarop de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden.

5.7.

De aan het ontslag ten grondslag gelegde gedragingen (op 16 september 2020 niet op het werk verschenen en diezelfde dag wel tijdens ziekte schoonmaakwerkzaamheden bij derden verrichten) zijn op basis van de verklaring van [collega] (zie 2.10) en de toelichting van [werknemer] ter zitting, voldoende komen vast te staan. Ter zitting heeft [werknemer] toegelicht dat hij de betreffende dag ongeveer een uurtje van zijn werkplek is geweest om een oudere vrouw te helpen. [werknemer] was eerder die dag voor Aquarel aan het werk in de flat van de oudere vrouw toen zij hem rond 10.00 uur vroeg haar te helpen met het lappen van haar ramen. Omdat de oudere vrouw op dat moment weg moest voor een boodschap, is [werknemer] rond 12.00 uur (toen hij alweer op een ander adres aan het werk was) met zijn lappersset teruggegaan naar de oudere vrouw om haar ramen te lappen. Desgevraagd heeft [werknemer] ter zitting aangegeven dat hij hier niets voor heeft gekregen en haar alleen maar wilde helpen omdat ze die dag jarig was. Nadat hij klaar was bij de oudere vrouw heeft [werknemer] haar flat via de nooduitgang (trap) verlaten om terug te gaan naar zijn werkplek. Desgevraagd heeft [werknemer] verteld dat hij de nooduitgang gebruikte, omdat hij zijn leidinggevende zag en wilde voorkomen dat hij ‘op zijn donder zou krijgen’ van hem. Verder heeft [werknemer] bevestigd dat hij diezelfde avond zonder nadere berichtgeving niet naar het werk bij het gezondheidscentrum is gegaan.

5.8.

De kantonrechter is van oordeel dat [werknemer] met deze handelwijze de belangen van Aquarel heeft geschaad en dat hem dit (ernstig) is aan te rekenen. [werknemer] heeft immers in de periode dat hij van de werkplek weg was geen werk voor Aquarel verricht, terwijl hij daarvoor wel betaald heeft gekregen. Verder is Aquarel (mogelijk) omzet misgelopen doordat [werknemer] namens Aquarel geen geld heeft gevraagd voor de klus. Hoewel de kantonrechter het weinig geloofwaardig vindt dat [werknemer] niets heeft gekregen voor ‘zijn klusje’, zoals hij heeft verklaard, kan dat in het midden blijven, omdat vaststaat dat Aquarel in elk geval niet voor de werkzaamheden is betaald.

5.9.

Het verweer van [werknemer] dat Aquarel hem in strijd met de adviezen van de bedrijfsarts meer dan 4 uren per dag inroosterde, en dat hij de klus in feite buiten werktijd heeft gedaan, slaagt niet. Allereerst omdat in de adviezen van de bedrijfsarts niet staat dat [werknemer] maximaal vier uren per dag mag werken en ten tweede niet omdat uit de toelichting van [werknemer] kan worden afgeleid dat hij zelf ook uitging van de door Aquarel gestelde werktijden. Koeleveld (de eigenaresse van Aquarel) heeft in dit verband ter zitting toegelicht dat de werktijden in overleg met [werknemer] en de bedrijfsarts zijn uitgebreid naar 7.30 tot 13.00 uur (waarbij [werknemer] werd ondersteund door een collega voor het zwaardere werk) en dat hij eens per week in de avond twee uur licht schoonmaakwerk zou doen bij het gezondheidscentrum dichtbij zijn woonhuis. Dat [werknemer] de bewuste dag bang was zijn leidinggevende tegen het lijf te lopen, duidt erop dat hij wist dat hij eigenlijk op zijn werkplek behoorde te zijn, althans dat hij in ieder geval niet bij de flat van de oudere vrouw had moeten zijn. Ook het feit dat hij na afloop van de klus weer naar zijn werkplek terugkeerde wijst erop dat [werknemer] er vanuit ging dat hij pas rond 13.00 uur klaar was met zijn dienst. Anders had hij immers naar huis kunnen gaan. Verder blijkt uit de verklaring van [collega] dat [werknemer] ‘s middags heeft aangekondigd dat [werknemer] ’s avonds niet meer naar het gezondheidscentrum zou komen, waaruit ook valt af te leiden dat hij wist dat hij daar wel werd verwacht.

5.10.

De kantonrechter volgt het standpunt van [werknemer] dat er in het onderhavige geval geen geldige reden voor het ontslag op staande voet is, omdat een alcohol-/drugsverslaving een ziekte verplichtingen met zich brengt voor Aquarel, niet. Voor zover [werknemer] hiermee een beroep op het opzegverbod tijdens ziekte doet, geldt dat dit geen toepassing heeft bij een ontslag op staande voet (artikel 7:670a lid 2 onder c BW). Bovendien heeft [werknemer] ter zitting bevestigd dat hij uitsluitend vanwege fysieke (knie-)klachten was ziekgemeld en heeft hij op de vraag van de kantonrechter of hij een alcoholprobleem heeft geantwoord ‘wat is een alcoholprobleem, iedereen doet wel eens een borreltje’ of woorden van gelijke strekking. Verder is gesteld noch gebleken dat er enig verband bestaat tussen de knieklachten en de gedragingen waarvoor [werknemer] is ontslagen. Een dergelijk verband ligt vanwege de aard van de klachten en die van de gedragingen ook niet voor de hand.

5.11.

De kantonrechter is van oordeel dat de bovengenoemde feiten en omstandigheden, een dringende reden voor een ontslag op staande voet opleveren in de zin van artikel 7:678 BW. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [werknemer] blijkens de door Aquarel overgelegde correspondentie (2.3 en 2.5) in het verleden, meest recent nog op 14 juli 2020, regelmatig op ontoelaatbaar gedrag is aangesproken en in die zin dus een gewaarschuwd mens was. [werknemer] heeft betwist dat hij de onder 2.3 vermelde brieven heeft ontvangen. Gelet op het grote aantal brieven, het detailniveau daarvan en de toelichting van Koeleveld ter zitting, gaat de kantonrechter aan de blote betwisting van [werknemer] voorbij.

Door [werknemer] zijn geen persoonlijke omstandigheden aangevoerd die tot een andere conclusie ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het ontslag zouden kunnen leiden.

Vergoedingen

5.12.

Het verzoek van [werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding en een gefixeerde schadevergoeding wordt afgewezen, omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

5.13.

Het verzoek om toekenning van de transitievergoeding wordt ook afgewezen, omdat de handelwijze van [werknemer] , gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van de kantonrechter ook als ernstig verwijtbaar kwalificeert (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).

Vernietiging vaststellingsovereenkomst

5.14.

De kantonrechter deelt de visie van Aquarel dat het verzoek om vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, met een dagvaarding ingeleid had moeten worden. Op grond van artikel 7:686a lid 2 en lid 3 BW kunnen immers alleen gedingen gebaseerd op het bepaalde in afdeling 9, titel 10 van boek 7 BW, met een verzoekschrift worden ingeleid. Het onderhavige verzoek voldoet hier niet aan, omdat het is gebaseerd op artikel 6:228 althans artikel 3:44 BW. Dat de uitkomst van deze procedure van invloed kan zijn op de hoogte van de billijke vergoeding (in het kader van de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst) – zoals door [werknemer] aangevoerd - doet hieraan niet af. Omdat Aquarel zich bovendien verzet tegen behandeling in deze verzoekschriftprocedure, schrijft artikel 69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voor dat de kantonrechter beveelt dat de procedure over het verzoek tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Er zal een dag worden bepaald waarop [werknemer] zich kan uitlaten over of hij in deze zaak wil doorprocederen.

Proceskosten

5.15.

De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] , omdat hij in het ongelijk wordt gesteld. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van Aquarel worden vastgesteld op € 724,00.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

bepaalt dat het verzoek tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst ex artikel 69 Rv moet worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, en bepaalt dat [werknemer] zich op de rolzitting van woensdag
31 maart 2021 om 10.00 uurkan uitlaten of hij in deze zaak wil doorprocederen;

6.2.

veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Aquarel tot en met vandaag vaststelt op € 724,00 aan salaris gemachtigde;

6.3.

verklaart de beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter