Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 8459135 \ CV EXPL 20-3382
Uitspraakdatum: 27 januari 2021
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
[werknemer]
wonende te [woonplaats]
eiser in conventie, gedaagde in reconventie
verder te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. M.W. Koole
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Groep Kennemerwaert Accountants B.V.
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heemskerk
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
verder te noemen: Groep Kennemerwaert
gemachtigde: mr. F.A. Chorus
Samenvatting
De werknemer is arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW voor de periode dat hij de bedongen arbeid niet volledig heeft kunnen verrichten door zijn arbeidsbeperking.
Na de hersteldmelding circa 3 weken na het einde van de wachttijd heeft de werkgever de werknemer niet opgeroepen bij haar bedrijfsarts en de werkgever heeft geen (arbeids)deskundige ingeschakeld, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat werknemer per datum hersteldmelding in staat was om de bedongen arbeid te verrichten. De werknemer kan niet worden verweten dat hij niet ruim voor afloop van de wachttijd een WIA-aanvraag heeft gedaan omdat de werkgever de werknemer pas 3 dagen voor het einde van de wachttijd hierop heeft aangesproken en het re-integratieadvies te laat beschikbaar was.
Na de hersteldmelding circa 3 weken na het einde van de wachttijd heeft de werkgever de werknemer niet opgeroepen bij haar bedrijfsarts en de werkgever heeft geen (arbeids)deskundige ingeschakeld, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat werknemer per datum hersteldmelding in staat was om de bedongen arbeid te verrichten. De werknemer kan niet worden verweten dat hij niet ruim voor afloop van de wachttijd een WIA-aanvraag heeft gedaan omdat de werkgever de werknemer pas 3 dagen voor het einde van de wachttijd hierop heeft aangesproken en het re-integratieadvies te laat beschikbaar was.
1.Het procesverloop
1.1.
[werknemer] heeft bij dagvaarding van 8 april 2020 een vordering tegen Groep Kennemerwaert ingesteld. Groep Kennemerwaert heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend. [werknemer] heeft hierop schriftelijk gereageerd en zijn eis vermeerderd, waarna Groep Kennemerwaert een schriftelijke reactie heeft gegeven.
heeft ter zitting mondeling gedupliceerd op de tegenvordering.
heeft ter zitting mondeling gedupliceerd op de tegenvordering.
1.2.
Op 7 december 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 24 november 2020 nog stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
[werknemer] , geboren [in 1962], is op 1 oktober 1981 bij de rechtsvoorganger van Groep Kennemerwaert in dienst getreden. Laatstelijk vervulde hij de functie van Gevorderd Assistent-Accountant voor 40 uur per week tegen een bruto maandsalaris van € 3.575,- exclusief emolumenten.
2.2.
In de functiebeschrijving van Gevorderd Assistent-Accountant staan onder andere de volgende taken: het opstellen van kolommenbalansen, het opstellen en uitwerken van jaarrekeningen, het aansluiten van lonen en btw, het bijhouden van een digitaal klantdossier en het onderhouden van contacten met klanten en relaties.
2.3.
[werknemer] heeft sinds zijn achttiende een visuele beperking vanwege een erfelijke oogaandoening, de ziekte van Leber. Deze medische conditie was bij indiensttreding aanwezig en bij Groep Kennemerwaert ook bekend. De medische conditie van [werknemer] is vanaf de aanvang van zijn dienstverband stabiel gebleven.
2.4.
In een beoordeling van 14 december 2016 staat dat de beperking van het zicht van [werknemer] een handicap wordt in de branche die steeds verder automatiseert en waar steeds sneller en efficiënter gewerkt moet worden.
2.5.
In februari 2017 heeft Visio, een expertisecentrum voor slechtziende en blinde mensen, in opdracht van Groep Kennemerwaert een onderzoek verricht. In het onderzoeksverslag staat als inbreng van [werknemer] :
“Meneer geeft aan dat sommige taken en handelingen erg lang duren. Meneer kan niet snel en efficiënt genoeg werken.”
“Meneer geeft aan dat sommige taken en handelingen erg lang duren. Meneer kan niet snel en efficiënt genoeg werken.”
2.6.
In juni 2017 heeft een in opdracht van Groep Kennemerwaert ingeschakelde arbeidsdeskundige het volgende gerapporteerd: “
Er is geen sprake van uitval wegens arbeidsongeschiktheid. Het onderzoek wordt ingesteld aangezien werknemer beperkingen heeft ten opzichte van normaal functioneren en er geconstateerd is dat de functie niet meer optimaal bij de werknemer past (productieverlies, maken van fouten).
Er is geen sprake van uitval wegens arbeidsongeschiktheid. Het onderzoek wordt ingesteld aangezien werknemer beperkingen heeft ten opzichte van normaal functioneren en er geconstateerd is dat de functie niet meer optimaal bij de werknemer past (productieverlies, maken van fouten).
Hij heeft met name moeite met 1 programma (FDS). Het lettertype vindt hij niet duidelijk en de achtergrond en letters geven een slecht contrast. Vergroten maakt het nog onduidelijker. Het geadviseerde en inmiddels aangeschafte verduisteringsgordijn helpt enigszins. (..)FDS beslaat ongeveer 1/3 van zijn werk. Hoeveel tempoverlies er is, is nooit met hem gecommuniceerd (..) Werknemer wil graag in zijn eigen werk de pensioenleeftijd halen.
Werknemer loopt met name aan tegen het werken met het FDS programma. (…)Een oplossing is om werknemer zoveel mogelijk van deze taak te ontlasten.
Het advies is om de loonwaarde aan te passen op basis van de berekeningen van de arbeidsdeskundige (met ingang van datum 2 jaar na bepalen eerste ziektedag). Het is aan de werkgever en werknemer om samen hier overeenstemming over te bereiken en eventuele nog niet meegenomen factoren hierin een rol te laten spelen. (…) De loonwaarde blijft ruim boven de 65% waardoor er geen sprake zal zijn van een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Wel is het verstandig om nu een eerste ziektedag te bepalen (bv. datum rapport gespecialiseerd bureau of datum rapport arbeidsdeskundige) en de 2 jaar wachttijd voor de WIA beoordeling te doorlopen (Wet Verbetering Poortwachter traject).”
2.7.
Groep Kennemerwaert heeft [werknemer] op 5 oktober 2017 ziekgemeld.
2.8.
Naar aanleiding van een tweede consult bij de bedrijfsarts op 12 februari 2018 staat in de periodieke evaluatie:
“De gezondheidssituatie blijft vooralsnog constant is de verwachting. Hierdoor zijn de beperkingen ook constant. Het UWV eist een volledig onderzoek naar de kansen en mogelijkheden in spoor 2. (…) Mocht in de toekomst het loonverlies oplopen, tot meer dan 35%, kan op dat moment een WIA aanloop (opnieuw) worden opgestart. Uw kunt als werkgever de huidige situatie voorleggen aan het UWV in het kader van een Deskundigen Oordeel. Om zo te kijken of het huidige proces een kans van slagen heeft of niet. Bij een loonverlies van 30% en het niet verder doorlopen van spoor 2, heeft de ziekmelding geen toegevoegde waarde. Een aanloop naar WIA zal op deze feiten door het UWV zeer waarschijnlijk niet worden goedgekeurd. En het UWV kan zelfs deze aanloopperiode achteraf als niet geldig verklaren. Een volgend spreekuur lijkt mij daarom niet zinvol.”
“De gezondheidssituatie blijft vooralsnog constant is de verwachting. Hierdoor zijn de beperkingen ook constant. Het UWV eist een volledig onderzoek naar de kansen en mogelijkheden in spoor 2. (…) Mocht in de toekomst het loonverlies oplopen, tot meer dan 35%, kan op dat moment een WIA aanloop (opnieuw) worden opgestart. Uw kunt als werkgever de huidige situatie voorleggen aan het UWV in het kader van een Deskundigen Oordeel. Om zo te kijken of het huidige proces een kans van slagen heeft of niet. Bij een loonverlies van 30% en het niet verder doorlopen van spoor 2, heeft de ziekmelding geen toegevoegde waarde. Een aanloop naar WIA zal op deze feiten door het UWV zeer waarschijnlijk niet worden goedgekeurd. En het UWV kan zelfs deze aanloopperiode achteraf als niet geldig verklaren. Een volgend spreekuur lijkt mij daarom niet zinvol.”
2.9.
Op 22 juli 2018 schrijft de bedrijfsarts:
“Wij zullen over 6 weken de medische beperkingen opstellen in een LAB (lijst Arbeidsmogelijkheden en Beperkingen) ten behoeve van de hernieuwd AD onderzoek dat nodig zal zijn, wanneer de medische beperkingen zijn veranderd.’’
“Wij zullen over 6 weken de medische beperkingen opstellen in een LAB (lijst Arbeidsmogelijkheden en Beperkingen) ten behoeve van de hernieuwd AD onderzoek dat nodig zal zijn, wanneer de medische beperkingen zijn veranderd.’’
2.10.
In de Eerstejaarsevaluatie van 29 oktober 2018, die niet door [werknemer] is ondertekend, wordt door de bedrijfsarts geschreven:
“Wij hebben de medische beperkingen opgesteld in een LAB (Lijst Arbeidsmogelijkheden en Beperkingen). De AD(Arbeidsdeskundige) kan op basis van deze medische beperkingen het re-integratieonderzoek uitvoeren.”
“Wij hebben de medische beperkingen opgesteld in een LAB (Lijst Arbeidsmogelijkheden en Beperkingen). De AD(Arbeidsdeskundige) kan op basis van deze medische beperkingen het re-integratieonderzoek uitvoeren.”
2.11.
Op 4 maart 2019 heeft de bedrijfsarts geschreven:
“In het kader van poortwachter adviseer ik werkgever 6-wekelijks te evalueren, maak duidelijke afspraken en leg dit samen vast. Gezien de duur van de arbeidsongeschiktheid en voor de zekerheid adviseer ik een deskundigenoordeel welke aan te vragen is bij het UWV.’’
“In het kader van poortwachter adviseer ik werkgever 6-wekelijks te evalueren, maak duidelijke afspraken en leg dit samen vast. Gezien de duur van de arbeidsongeschiktheid en voor de zekerheid adviseer ik een deskundigenoordeel welke aan te vragen is bij het UWV.’’
2.12.
Bij de producties van de conclusie van antwoord zit een brief van 11 juni 2019 van het UWV aan [werknemer] , waarin wordt aangegeven dat [werknemer] vanaf 104 weken ziekte een WIA-aanvraag kan indienen.
2.13.
Op 2 oktober 2019 heeft Groep Kennemerwaert [werknemer] gevraagd om een WIA-aanvraag te doen, waarop [werknemer] bij e-mail van 10 oktober 2019 als volgt heeft gereageerd:
“Kun je mij aangeven waar je de WIA aanvraag precies voor nodig hebt. En kun je mij ook aangeven wat de WIA aanvraag voor mij tot gevolg heeft.’’
“Kun je mij aangeven waar je de WIA aanvraag precies voor nodig hebt. En kun je mij ook aangeven wat de WIA aanvraag voor mij tot gevolg heeft.’’
2.14.
Bij e-mail van 24 oktober 2019 heeft Groep Kennemerwaert geschreven:
“We gaan er dus nog steeds vanuit dat we een kopie van de WIA aanvraag uiterlijk deze week van jou zullen ontvangen. (…) Anders zullen we helaas genoodzaakt zijn om – zolang je niet voldoet aan de wettelijke verplichting om een WIA aanvraag te doen – 70% in plaats van 100% van je salaris uit te keren.’’
“We gaan er dus nog steeds vanuit dat we een kopie van de WIA aanvraag uiterlijk deze week van jou zullen ontvangen. (…) Anders zullen we helaas genoodzaakt zijn om – zolang je niet voldoet aan de wettelijke verplichting om een WIA aanvraag te doen – 70% in plaats van 100% van je salaris uit te keren.’’
2.15.
Bij e-mail van 1 november 2019 heeft de gemachtigde van [werknemer] geprotesteerd tegen het standpunt van Groep Kennemerwaert dat [werknemer] arbeidsongeschikt zou zijn wegens ziekte op grond van artikel 7:629 BW. Voorts wordt [werknemer] hierin met terugwerkende kracht hersteld gemeld en Groep Kennemerwaert verzocht te bevestigen dat zijn loon voor 100% zal worden doorbetaald.
2.16.
Sinds november 2019 ontvangt [werknemer] 70% van zijn loon.
2.17.
Bij brief van 22 november 2019 ontvangt [werknemer] een officiële waarschuwing waarin staat:
“Wij begrijpen dat je hebt aangegeven dat wij (GKW) jou, in nette termen geformuleerd, niet op een integere manier behandelen. Wij zouden jou willen ontslaan en ook zouden wij jou “zomaar” hebben ziek gemeld waar jij niets van wist.’’
“Wij begrijpen dat je hebt aangegeven dat wij (GKW) jou, in nette termen geformuleerd, niet op een integere manier behandelen. Wij zouden jou willen ontslaan en ook zouden wij jou “zomaar” hebben ziek gemeld waar jij niets van wist.’’
2.18.
Op 10 december 2019 is met [werknemer] een functioneringsgesprek gevoerd. In het gespreksverslag staat:
“Ook krijgen wij signalen van collega’s over jouw negatieve gedrag op de werkvloer. Zelf ervaren wij ook dat je bij tijd en wijle geen respect toont voor de directie. Intern hebben wij vernomen van collega’s dat je je zelfs negatief uitlaat over kantoor en directie.”
“Ook krijgen wij signalen van collega’s over jouw negatieve gedrag op de werkvloer. Zelf ervaren wij ook dat je bij tijd en wijle geen respect toont voor de directie. Intern hebben wij vernomen van collega’s dat je je zelfs negatief uitlaat over kantoor en directie.”
2.19.
[werknemer] heeft een rapport van een door hem ingeschakelde registerarbeidsdeskundige overgelegd, waarin staat dat deze arbeidsdeskundige vaststelt dat er geen sprake is van uitval of een eerste ziektedag.
3.De vordering
3.1.
[werknemer] verzoekt de kantonrechter om bij vonnis, na vermeerdering van eis, uitvoerbaar bij voorraad, Groep Kennemerwaert te veroordelen tot:
I. betaling aan [werknemer] van achterstallig loon van november 2019 tot en met de dag van het vonnis, tot de dag van de dagvaarding begroot op € 8.136,78 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2019 en de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
II. het correct inhouden en afdragen van de pensioenpremie over het achterstallige salaris als gevorderd onder I.;
III. het verstrekken van juiste salarisspecificaties vanaf november 2019 tot het moment van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag of gedeelte daarvan;
IV. doorbetaling van het salaris van € 3.575 bruto per maand, te vermeerderen met de overeengekomen emolumenten, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
V. het intrekken van de ziekmelding en de gevolgen daarvan ongedaan te maken,
op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag of gedeelte daarvan;
op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag of gedeelte daarvan;
VI. het intrekken van de officiële waarschuwing van 22 november 2019 en de beoordeling van 10 december 2019 en deze uit het personeelsdossier van [werknemer] te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag of gedeelte daarvan;
VII. betaling van een bedrag van € 10.280,41 exclusief btw aan gemaakte advocaatkosten;
VIII. betaling van € 875,00 aan buitengerechtelijke proceskosten;
IX. betaling van de kosten van deze procedure;
X. betaling van € 423,50 aan schadevergoeding, bestaande uit kosten van een arbeidsdeskundig onderzoek op 15 juni 2020;
en daarnaast:
XI. te verklaren voor recht dat [werknemer] niet arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 7:629 BW, dan wel anderszins als ziek of arbeidsongeschikt valt te kwalificeren.
3.2.
[werknemer] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat hij niet arbeidsongeschikt is wegens ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. [werknemer] verricht zijn eigen functie fulltime (40 uur) en is daarop ook voldoende beoordeeld, zodat hem het ten onrechte ingehouden loon van 30% over de maanden november 2019 tot en met mei 2020 toekomt. [werknemer] hoeft geen WIA-aanvraag te doen; hij is immers niet ziek en bovendien beschikte hij niet tijdig over het re-integratieverslag.
3.3.
Groep Kennemerwaert heeft vanaf oktober 2019 ten onrechte het loon ingehouden, slechte beoordelingen en een intimiderende waarschuwing gegeven. [werknemer] heeft recht en belang bij verwijdering van de waarschuwing en de onjuiste beoordeling uit zijn personeelsdossier.
3.4.
[werknemer] maakt verder aanspraak op betaling van zijn werkelijk gemaakte advocaatkosten op grond van schending van goed werkgeverschap (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:2017:1187,
New Hairstyle). Voorts maakt [werknemer] aanspraak op betaling van de gemaakte buitengerechtelijke kosten. [werknemer] heeft immers, zowel zelf als via zijn gemachtigde, herhaaldelijk getracht om betaling buiten rechte te verkrijgen.
New Hairstyle). Voorts maakt [werknemer] aanspraak op betaling van de gemaakte buitengerechtelijke kosten. [werknemer] heeft immers, zowel zelf als via zijn gemachtigde, herhaaldelijk getracht om betaling buiten rechte te verkrijgen.
4.Het verweer en de tegenvordering
4.1.
Groep Kennemerwaert betwist de vorderingen en verzoekt deze af te wijzen, primair omdat [werknemer] in deze procedure heeft nagelaten om een deskundigenoordeel te overleggen (artikel 7:629a lid 1 BW).
4.2.
[werknemer] had conform artikel 64 lid 3 WIA uiterlijk 11 weken voor 5 oktober 2019 (uiterlijk op 18 juli 2019) bij het UWV een WIA-aanvraag in moeten dienen, omdat hij op dat moment al meer dan 93 weken geleden op goede gronden ziek was. Door dat niet te doen heeft [werknemer] gehandeld in strijd met zijn wettelijke verplichting ex artikel 64 lid 3 WIA.
De sanctie hierop staat duidelijk in artikel 7:629 lid 3 sub f BW omschreven, zodat Groep Kennemerwaert terecht een loonsanctie heeft opgelegd.
De sanctie hierop staat duidelijk in artikel 7:629 lid 3 sub f BW omschreven, zodat Groep Kennemerwaert terecht een loonsanctie heeft opgelegd.
4.3.
Aangezien [werknemer] bij herhaling expliciet heeft bevestigd dat hij niet van plan is om zijn medewerking aan het indienen van de WIA-aanvraag te verlenen, en Groep Kennemerwaert er alle belang bij heeft over het verloop van de re-integratie en de resterende arbeidsmogelijkheden c.q. loonwaarde van [werknemer] te krijgen, vordert Groep Kennemerwaert in reconventie dat [werknemer] wordt veroordeeld om uiterlijk binnen twee werkdagen na het wijzen van zodanig vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100 per dag de WIA-aanvraag bij het UWV in te indienen.
5.De beoordeling in conventie en in reconventie
Moest [werknemer] een deskundigenoordeel overleggen?
5.1.
[werknemer] hoeft in deze procedure geen deskundigenoordeel ex artikel 7:629a BW over te leggen, omdat de loonvordering van [werknemer] niet gegrond is op artikel 7:629 BW maar op artikel 7:628 BW. De kantonrechter legt dat hieronder uit.
Moest [werknemer] een WIA-uitkering aanvragen?
5.2.
Groep Kennemerwaert heeft het loon van [werknemer] partieel stopgezet per 1 november 2019 omdat [werknemer] heeft geweigerd een WIA-uitkering aan te vragen (artikel 7:629 lid 3 sub f BW). Naar het oordeel van de kantonrechter hoefde [werknemer] geen WIA-uitkering aan te vragen en heeft [werknemer] ook recht op loon met ingang van 1 november 2019.
De kantonrechter licht dat als volgt toe.
De kantonrechter licht dat als volgt toe.
5.3.
Vaststaat dat Groep Kennemerwaert [werknemer] op 5 oktober 2017 heeft ziekgemeld. [werknemer] heeft tegen deze ziekmelding niet geprotesteerd. Ter zitting is vast komen te staan dat [werknemer] zich niet heeft gerealiseerd dat door deze ziekmelding op 5 oktober 2017 de wachttijd van twee jaar is gaan lopen. Op 1 november 2019 is [werknemer] door zijn gemachtigde (met terugwerkende kracht) beter gemeld.
5.4.
De kantonrechter oordeelt dat [werknemer] in de periode van 5 oktober 2017 tot 1 november 2019 arbeidsongeschikt wegens ziekte moet worden geacht in de zin van de wet. Een werknemer is immers arbeidsongeschikt wegens ziekte in de zin van artikel 7:629 BW als hij door een fysieke of mentale gesteldheid niet de arbeid kan verrichten die hij geacht wordt te verrichten. Daarvan kan sprake zijn als de werknemer geen van de overeengekomen werkzaamheden meer kan of mag verrichten, maar ook als de werknemer door de ziekte bepaalde onderdelen van de bedongen arbeid niet kan uitvoeren. De bedongen arbeid wordt met andere woorden als een geheel gezien. Kan de bedongen arbeid door ziekte
niet volledigworden verricht, dan is sprake van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW.
In het verlengde hiervan is van herstel pas sprake als iemand weer in staat is de bedongen arbeid
vollediguit te voeren.
niet volledigworden verricht, dan is sprake van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW.
In het verlengde hiervan is van herstel pas sprake als iemand weer in staat is de bedongen arbeid
vollediguit te voeren.
5.5.
[werknemer] heeft gelet op het rapport van Visio van 27 februari 2017 en het arbeidsdeskundig rapport van 20 juni 2017 erkend dat hij door zijn beperking minder productief is. Tijdens de zitting heeft [werknemer] verklaard dat hij in juni 2020 al drie jaar geen Btw-aangiften heeft gedaan en jaarstukken van N.V. ’s heeft gepubliceerd, terwijl deze werkzaamheden wel onderdeel uitmaken van zijn functie. Deze werkzaamheden heeft [werknemer] niet verricht, omdat het computerprogramma voor deze werkzaamheden voor hem minder goed leesbaar was. Daarmee heeft [werknemer] met zoveel woorden erkend dat hij gedurende de wachttijd en aan einde van de wachttijd per 5 oktober 2019 twee jaar arbeidsongeschikt is geweest wegens ziekte in de zin van de wet. [werknemer] heeft immers niet de bedongen werkzaamheden in volle omvang verricht. Het voorgaande betekent dat de vordering van [werknemer] om de ziekmelding door Groep Kennemerwaert en de gevolgen daarvan ongedaan te maken zal worden afgewezen.
5.6.
Met ingang van 1 november 2019 is een nieuwe situatie ontstaan, omdat de gemachtigde van [werknemer] bij brief van 1 november 2019 hersteld heeft gemeld.
De kantonrechter ziet niet dat Groep Kennemerwaert deze hersteldmelding heeft betwist. Groep Kennemerwaert heeft [werknemer] niet opgeroepen bij haar bedrijfsarts om de hersteldmelding te beoordelen of te toetsen en Groep Kennemerwaert heeft ook geen deskundige ingeschakeld om het verdienvermogen van [werknemer] vast te stellen.
De kantonrechter stelt vast dat Groep Kennemerwaert de adviezen van de verschillende bedrijfsartsen van 12 februari 2018 en 4 maart 2019 om een deskundigenoordeel te vragen om het verdienvermogen te beoordelen ook naast zich heeft neergelegd. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat [werknemer] per 1 november 2019 in staat was om de bedongen arbeid te verrichten. Dat [werknemer] op 1 november 2019 feitelijk niet zijn volledige takenpakket uitoefende, maakt deze conclusie niet anders. Het gaat er immers om of een werknemer de bedongen werkzaamheden
kanverrichten. Het lag op de weg van Groep Kennemerwaert om [werknemer] de bedongen werkzaamheden op te dragen. Vaststaat dat Groep Kennermerwaert [werknemer] pas eind juni 2020 erop heeft gewezen dat hij de btw-aangiften moest doen en stukken van N.V. ‘s, moest publiceren. [werknemer] heeft vervolgens onweersproken verklaard dat hij met ingang van 1 juli 2020 zijn volledige takenpakket is gaan vervullen, dus ook de Btw-aangiften en de jaarstukken NV.
De kantonrechter ziet niet dat Groep Kennemerwaert deze hersteldmelding heeft betwist. Groep Kennemerwaert heeft [werknemer] niet opgeroepen bij haar bedrijfsarts om de hersteldmelding te beoordelen of te toetsen en Groep Kennemerwaert heeft ook geen deskundige ingeschakeld om het verdienvermogen van [werknemer] vast te stellen.
De kantonrechter stelt vast dat Groep Kennemerwaert de adviezen van de verschillende bedrijfsartsen van 12 februari 2018 en 4 maart 2019 om een deskundigenoordeel te vragen om het verdienvermogen te beoordelen ook naast zich heeft neergelegd. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat [werknemer] per 1 november 2019 in staat was om de bedongen arbeid te verrichten. Dat [werknemer] op 1 november 2019 feitelijk niet zijn volledige takenpakket uitoefende, maakt deze conclusie niet anders. Het gaat er immers om of een werknemer de bedongen werkzaamheden
kanverrichten. Het lag op de weg van Groep Kennemerwaert om [werknemer] de bedongen werkzaamheden op te dragen. Vaststaat dat Groep Kennermerwaert [werknemer] pas eind juni 2020 erop heeft gewezen dat hij de btw-aangiften moest doen en stukken van N.V. ‘s, moest publiceren. [werknemer] heeft vervolgens onweersproken verklaard dat hij met ingang van 1 juli 2020 zijn volledige takenpakket is gaan vervullen, dus ook de Btw-aangiften en de jaarstukken NV.
5.7.
Uit het voorgaande volgt dat [werknemer] arbeidsongeschikt was wegens ziekte van 5 oktober 2017 tot 1 november 2019. Deze vaststelling heeft tot gevolg dat [werknemer] in beginsel gehouden was een WIA-uitkering aan te vragen. Om in aanmerking te komen voor een WIA-uitkering moet de werknemer tijdig een aanvraag doen. Dient de werknemer de aanvraag te laat in, dan krijgt de werkgever de gevolgen hiervan gepresenteerd in de vorm van een verlenging van de loondoorbetalingsverplichting met de periode waarover de aanvraag te laat is ingediend. [werknemer] betwist dat hij de brief van 11 juni 2019 van het UWV (zie r.o. 2.12), waarin wordt aangegeven dat hij een WIA-uitkering kan aanvragen, heeft ontvangen.
Niet gesteld of gebleken is dat Groep Kennemerwaert in de periode waarin dat voor de hand had gelegen (in week 87 tot en met week 91 van de arbeidsongeschiktheid) bij [werknemer] heeft gecheckt of hij de WIA-aanvraag had ontvangen en erop heeft aangedrongen de stukken (samen) in te vullen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Groep Kennermerwaert bij e-mail van 2 oktober 2019 (3 dagen voor het verstrijken van de wachttijd) [werknemer] heeft gevraagd om een WIA-aanvraag te doen. Uit de reactie van [werknemer] in zijn e-mail van 10 oktober 2019
“Kun je mij aangeven waar je de WIA aanvraag precies voor nodig hebt. En kun je mij ook aangeven wat de WIA aanvraag voor mij tot gevolg heeft.’’valt af te leiden dat [werknemer] zijn situatie niet (goed) heeft begrepen. Gelet op al deze omstandigheden kan [werknemer] niet worden verweten dat hij de WIA-aanvraag niet (tijdig) heeft gedaan, nog daargelaten dat het re-integratieadvies dat bij de WIA-aanvraag moest worden overgelegd, pas op 1 oktober 2019 beschikbaar was. Vanaf 1 november 2019 was [werknemer] hersteld gemeld, zodat voor [werknemer] vanaf die datum hoe dan ook geen verplichting meer bestond een WIA-uitkering aan te vragen.
Niet gesteld of gebleken is dat Groep Kennemerwaert in de periode waarin dat voor de hand had gelegen (in week 87 tot en met week 91 van de arbeidsongeschiktheid) bij [werknemer] heeft gecheckt of hij de WIA-aanvraag had ontvangen en erop heeft aangedrongen de stukken (samen) in te vullen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Groep Kennermerwaert bij e-mail van 2 oktober 2019 (3 dagen voor het verstrijken van de wachttijd) [werknemer] heeft gevraagd om een WIA-aanvraag te doen. Uit de reactie van [werknemer] in zijn e-mail van 10 oktober 2019
“Kun je mij aangeven waar je de WIA aanvraag precies voor nodig hebt. En kun je mij ook aangeven wat de WIA aanvraag voor mij tot gevolg heeft.’’valt af te leiden dat [werknemer] zijn situatie niet (goed) heeft begrepen. Gelet op al deze omstandigheden kan [werknemer] niet worden verweten dat hij de WIA-aanvraag niet (tijdig) heeft gedaan, nog daargelaten dat het re-integratieadvies dat bij de WIA-aanvraag moest worden overgelegd, pas op 1 oktober 2019 beschikbaar was. Vanaf 1 november 2019 was [werknemer] hersteld gemeld, zodat voor [werknemer] vanaf die datum hoe dan ook geen verplichting meer bestond een WIA-uitkering aan te vragen.
5.8.
Het voorgaande betekent dat [werknemer] met ingang van 1 november 2019 recht had op 100% van zijn loon. De wettelijke rente en de wettelijke verhoging over het loon vanaf 1 november 2019 zal worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 20%. Omdat het recht op loon gevorderd wordt op grond van artikel 7:628 BW en niet op grond van artikel 7:629 BW was [werknemer] niet gehouden een deskundigenverklaring in de zin van artikel 7:629a lid 1 BW te overleggen. De vordering van [werknemer] om voor recht te verklaren dat hij niet arbeidsongeschikt is zal worden afgewezen, omdat het niet onaannemelijk is dat als Groep Kennemerwaert na de hersteldmelding van [werknemer] per 1 november 2019 een arboarts of een (arbeids)deskundige had ingeschakeld deze tot een ander oordeel zou zijn gekomen.
5.9.
Het voorgaande betekent ook dat de vorderingen van [werknemer] tot het correct inhouden en afdragen van de pensioenpremie over het achterstallige loon en betaling van het salaris van € 3.575,- bruto per maand (exclusief emolumenten) tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, zullen worden toegewezen.
Salarisspecificaties
5.10.
Omdat het verstrekken van correcte salarisspecificaties een wettelijke plicht is, zal de afgifte hiervan worden toegewezen, zoals gevorderd vanaf november 2019. Er zijn geen aanwijzingen dat Groep Kennemerwaert zich niet aan deze wettelijke verplichting zal houden, zodat hieraan geen dwangsom zal worden verbonden.
De officiële waarschuwing en de beoordeling van 10 december 2019
5.11.
Groep Kennemerwaert hoeft de officiële waarschuwing en de beoordeling van 10 december 2019 niet uit het personeelsdossier van [werknemer] te verwijderen. Groep Kennemerwaert geeft in de waarschuwingsbrief weer wat zij uit haar organisatie heeft gehoord. Als [werknemer] het met die officiële waarschuwing niet eens is, kan hij daarop, zoals hij ook heeft gedaan, schriftelijk reageren, zodat de waarschuwing niet een eigen leven gaat leiden. De reactie van [werknemer] kan aan de waarschuwingsbrief worden gehecht en in het personeelsdossier worden bewaard. Hetzelfde geldt voor de beoordeling van 10 december 2019.
Kosten arbeidsdeskundig rapport [werknemer]
5.12.
Het door [werknemer] overgelegde arbeidsdeskundig rapport bevat kritiek op de wijze waarop de arbeidsdeskundige die Groep Kennemerwaert had ingeschakeld tot haar oordeel is gekomen. Het rapport geeft geen antwoord op de vragen of [werknemer] arbeidsongeschikt was en in welke mate eventuele beperkingen ertoe hebben bijgedragen dat [werknemer] zijn werk niet (in volle omvang) kon of kan uitvoeren. Daarom zal de vordering tot het betalen van deze kosten worden afgewezen.
Proceskosten
5.13.
De proceskosten in conventie en in reconventie komen voor rekening van Groep Kennemerwaert, omdat zij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. De verzochte vergoeding van de door [werknemer] betaalde advocatenkosten komt niet voor toewijzing in aanmerking. De begroting van de proceskosten vindt plaats aan de hand van het liquidatietarief, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die tot een ander oordeel leiden. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in dit geval geen sprake.
5.14.
[werknemer] heeft voorts een bedrag van € 875,- aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten moet worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en verder dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. [werknemer] heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecifieerd en/of onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter zal de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten dan ook afwijzen.
6.De beslissing in conventie en in reconventie
De kantonrechter:
de vordering
6.1.
veroordeelt Groep Kennemerwaert tot betaling aan [werknemer] van € 8.136,78 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2019 en de wettelijke verhoging van 20%;
6.2.
veroordeelt Groep Kennemerwaert tot het correct inhouden en afdragen van de pensioenpremie over het achterstallige salaris als bedoeld onder 6.1.;
6.3.
veroordeelt Groep Kennemerwaert tot het betalen van het overeengekomen loon van € 3.575 bruto per maand (exclusief emolumenten), tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
6.4.
veroordeelt Groep Kennemerwaert tot het verstrekken aan [werknemer] van salarisspecificaties vanaf november 2019;
6.5.
veroordeelt Groep Kennemerwaert tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de zijde van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding € 100,89;
griffierecht € 236,00;
salaris gemachtigde € 900,00;
6.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst de vordering voor het overige af.
de tegenvordering
6.8.
wijst de vordering van Groep Kennemerwaert af;
6.9.
veroordeelt Groep Kennemerwaert in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 180,-- aan salaris van de advocaat;
6.10.
verklaart de proceskostenveroordeling van 6.9. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter