Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 19/5067
uitspraak van de meervoudige kamer van 3 februari 2021 in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats] , eiser
gemachtigde: mr. P. Schilder Spel, advocaat te Amsterdam,
en
de burgemeester van de gemeente Den Helder, verweerder
gemachtigde: mr. M. Frederiks.
Procesverloop
Bij één besluit van 4 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd aan eiser op zijn aanvragen van 17 december 2018 een drank- en horecavergunning en een exploitatievergunning te verlenen voor het horecabedrijf in de inrichting/de openbare inrichting ‘ [naam 1] ’, gevestigd aan [adres] (hierna: het café).
Bij besluit van 30 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard, onder aanvulling van het besluit. Bij het bestreden besluit heeft verweerder verder de door hem verschuldigde dwangsom vastgesteld vanwege het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Feiten
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
1.1 In 2015 werd het café uitgebaat door [naam 2] BV, waarvan de moeder van eiser aandeelhouder is (hierna aangeduid als: eigenaresse). Eiser was een van de leidinggevenden in het café en stond als zodanig op de drank- en horecavergunning. Er hebben op 14 oktober 2015 in het kader van strafrechtelijke onderzoeken doorzoekingen plaatsgevonden in het café en bij de eigenaresse thuis. De politie heeft in een bestuurlijke rapportage van 15 februari 2016 aan verweerder bericht over de bevindingen. In het huis zijn – onder meer - gevonden: twee boksbeugels, drie wikkels met (vermoedelijk) drugs in een jas aan de kapstok en twee valse politielegitimatiebewijzen met daarop aangebracht een (pas)foto van eiser. In het café zijn aangetroffen: ID- en rijbewijzen van verschillende personen – enkele personen hadden aangifte van diefstal/verlies gedaan – voorwerpen voor het houden van loterijen en een kapmes.
1.2 Bij besluit van 19 februari 2016 heeft verweerder de eerder voor het café verleende exploitatievergunning en de drank- en horecavergunning ingetrokken (hierna: de oude exploitatie-, respectievelijk oude drank- en horecavergunning, samen: de oude vergunningen). In het kader van het geven van de zienswijze voorafgaand aan de intrekking heeft eiser toen namens de eigenaresse verklaard dat hij het niet terecht vond dat de eigenaresse de dupe werd van zaken die eiser mogelijk heeft gedaan of bij zich droeg (zakje met drugs in eisers jas aan de kapstok in het huis van de eigenaresse en een boksbeugel).Verweerder heeft in dat besluit overwogen dat hij de moeder en de andere leidinggevenden door het aantreffen van voorwerpen niet langer van onbesproken levensgedrag acht en dat zich in het café feiten hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunningen gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid en zedelijkheid. Dat intrekkingsbesluit is door ongegrondverklaring van het beroep daartegen bij uitspraak van deze rechtbank van 6 juni 2017 onherroepelijk geworden.
1.3 Op 17 december 2018 heeft eiser de aanvragen ingediend voor een (nieuwe) drank- en horecavergunning en een exploitatievergunning voor het café.
1.4 Bij het primaire besluit heeft verweerder op grond van artikel 3, 8, 10 en 27 van de Drank- en Horecawet (DHW) en artikel 2:28 van de toen geldende Algemene plaatselijke verordening Den Helder 2012 (Apv 2012) [1] geweigerd de vergunningen te verlenen.
1.5 Verweerder heeft aan het primaire besluit ten grondslag gelegd dat bij besluit van 19 februari 2016 de drank- en horecavergunning en de exploitatievergunning voor het café zijn ingetrokken (het besluit uit 2016; de oude vergunningen). Als reden daarvoor gaf verweerder toentertijd dat uit de bestuurlijke rapportage van de politie bleek dat er in het café en in de woning van de eigenaresse goederen zijn aangetroffen, die wezen op een overtreding van:
- i) artikel 13, 26 en 27 van de Wet wapens en munitie (kapmes, boksbeugels, munitie en CS-gas),
- ii) artikel 14 DHW en mogelijk artikel 36 van de Wet op de kansspelen (loterijspullen),
- iii) artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) (ID-bewijzen en rijbewijzen),
- iv) artikel 2 of 3 van de Opiumwet (hard drugs),
- v) artikel 225 Sr (valse politielegitimatiebewijzen).
Eiser was, aldus verweerder, leidinggevende van het café. Uit de bestuurlijke rapportage bleek volgens verweerder dat eiser bij het voorgaande was betrokken. Het bezwaar en het beroep tegen het besluit uit 2016 zijn ongegrond verklaard. In rechte is, aldus verweerder, dan ook komen vast te staan dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag was.
1.6 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft in het bestreden besluit verduidelijkt dat ook artikel 5 van het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet (BezgDHW) aan het bestreden besluit ten grondslag ligt. Daarin is bepaald, dat de drank- en horecavergunning wordt geweigerd als een leidinggevende die wordt vermeld op de nieuwe aanvraag, de laatste vijf jaar leidinggevende is geweest van een café waarvan de drank- en horecavergunning is ingetrokken, omdat zich in het café feiten hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Verweerder heeft verder de dwangsom, die hij verschuldigd is vanwege het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar, vastgesteld op € 940,-.
2. Het wettelijk kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
3.1 Eiser keert zich met uiteenlopende gronden tegen het bestreden besluit. Als meest verstrekkend voert hij aan dat het door verweerder toepaste wettelijke kader in strijd is met hogere (Europese) regelgeving. Daarnaast voert hij aan dat hij, als er geen strijd is met hogere regelgeving, hij om verschillende redenen wel aan de eisen voldoet die verweerder hem tegenwerpt.
3.2 De rechtbank ziet aanleiding de beoordeling van beide afwijzingen om vergunning afzonderlijk te bespreken.
Drank- en horecavergunning
4.1 Eiser baseert zijn beroepsgronden in wezen op zijn veronderstelling dat verweerder de aangevraagde vergunning (uitsluitend) zou hebben geweigerd omdat hij als leidinggevende niet zou voldoen aan de eis in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, DHW dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn (hierna: de levensgedrag-eis). In het standpunt van verweerder ligt echter besloten dat hij eiser bij de weigering van de drank- en horecavergunning (ook) artikel 5 BezgDHW tegenwerpt. Daarin is als weigeringsgrond neergelegd dat eiser binnen de laatste vijf jaar niet leidinggevende mag zijn geweest van een inrichting waarvan de vergunning is ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, onder c, DHW. Omdat eiser in 2016 leidinggevende was in het café en de oude drank- en horecavergunning voor het cafë in 2016 is ingetrokken, moet reeds daarom, aldus verweerder, de thans aangevraagde drank- en horecavergunning worden geweigerd.
4.2 De rechtbank behandelt eerst dit geschilpunt en zal daarna bezien of die wettelijke eis die verweerder tegenwerpt bij de weigering een drank- en horecavergunning te verlenen, al dan niet in strijd is met hogere (Europese) regels.
4.3 De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt, dat verweerder de oude drank- en horecavergunning in 2016 niet alleen heeft ingetrokken vanwege vereisten ten aanzien van het levensgedrag van leidinggevenden, maar ook op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, DHW, waarin is bepaald dat de drank- en horecavergunning wordt ingetrokken als zich in het café feiten hebben voorgedaan die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Weliswaar heeft verweerder dat wetsartikel in het besluit van 19 februari 2016 zelf niet aangehaald, maar hij verwijst in besluit wel naar het in dat artikelonderdeel genoemde criterium. Hij verwijst immers naar het in strijd met de wet aantreffen van verwerpen in het café en heeft dat toen gekwalificeerd als gevaar voor de openbare orde. Voorts heeft hij de wettelijke bepaling (artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c. DHW) in de bijlage bij het besluit wel vermeld. In het thans voorliggende primaire besluit heeft verweerder verwezen naar de intrekking van de oude drank- en horecavergunning in het besluit van 19 februari 2016 en aangevoerd dat eiser leidinggevende was in het café. Hij verwijst in het thans voorliggende primaire besluit niet expliciet naar artikel 5 BezgDHW, maar wel naar artikel 8 DHW waarop dit artikel (thans) is gebaseerd. Hij verwijst ook naar de vijfjaarsperiode die in artikel 5 BezgDHW is genoemd. In het bestreden besluit heeft hij de motivering van het primaire besluit ook “aangevuld” met een verwijzing naar artikel 5 BezgDHW, hetgeen in het licht van het debat naar aanleiding van het primaire besluit moet worden gezien als een verduidelijking van de motivering en de grondslag. Die aanvulling kan niet als een – niet toegelaten – uitbreiding van de grondslag van de weigering van de aanvraag worden aangemerkt. De weigering nu een drank- en horecavergunning te verlenen, heeft verweerder dus (mede) gebaseerd op artikel 5 BezgDHW zodat hij eiser tegenwerpt dat hij binnen de laatste vijf jaar leidinggevende is geweest van een inrichting waarvan de vergunning is ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, onder c, DHW.
5. Voor wat betreft de strijdigheid met de Dienstenrichtlijn zien de beroepsgronden van eiser met name op de levensgedrag-eis in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, DHW. Die gronden zien in wezen niet op de weigeringsgrond uit artikel 5 BezgDHW. In het licht van artikel 10 Dienstenrichtlijn is deze grond, voor zover eiser al anders zou willen betogen, voor de weigering van de drank- en horecavergunning voldoende duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en transparant en toegankelijk. Er is dus geen aanleiding deze weigeringsgrond onverbindend te verklaren of buiten toepassing te laten.
6. Voor zover eiser aanvoert dat de eis van artikel 5, eerste lid, BezgDHW, dat hij de laatste vijf jaar geen leidinggevende mag zijn geweest van een café waarvan de drank- en horecavergunning is ingetrokken, hem niet mag worden tegengeworpen, geldt het volgende. Ter zitting heeft eiser gesteld dat hij sedert ongeveer vier of vijf of zes maanden voor de doorzoeking in 2016 in het café geen leidinggevende meer was. Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij. De intrekking van de oude drank- en horecavergunning dateert van 19 februari 2016, maar de doorzoeking van het café was op 14 oktober 2015. De verder niet onderbouwde verklaring van eiser ter zitting is daartegenover te vaag om te concluderen dat hij ten tijde van de doorzoeking en het aldus aantreffen van de diverse voorwerpen in het café of de intrekking van de vergunning geen leidinggevende meer was. Voorts heeft eiser zowel in het kader van de voorbereiding van de intrekkingsbeslissing namens de toenmalige vergunninghouder, zijn moeder, de eigenaresse, (telefonisch) op het voornemen gereageerd en is hij ook in de beroepsprocedure tegen de intrekking betrokken geweest, hetgeen er op duidt dat hij toen nog steeds – als leidinggevende – bij het café was betrokken. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, heeft hij toen ook niet bij verweerder gemeld dat hij in of omstreeks 2015 of 2016 niet langer als leidinggevende optrad en niet langer op de drank- en horecavergunning behoorde te worden vermeld. Al deze omstandigheden wettigen de conclusie dat eiser ten tijde van de doorzoeking en de intrekking van de oude drank- en horecavergunning nog steeds leidinggevende van het café was.
7. Voor zover eiser aanvoert dat hem de intrekking niet kan worden tegengeworpen, omdat hij geen belanghebbende in de bezwaar- en beroepsprocedure was tegen het intrekkingsbesluit, kan hem dat standpunt ook niet baten. In onderhavige procedure heeft hij de kans gehad op te komen tegen de vaststelling dat hij leidinggevende was van het café toen de oude drank- en horecavergunning werd ingetrokken. De intrekking zelf is daarnaast een gegeven, die in de procedure in 2017 aan het oordeel van de rechtbank onderworpen is geweest en waar in onderhavige procedure van moet worden uitgegaan.
8. Eisers stelling dat hij met de aan hem verleende verklaring omtrent het gedrag (vog) aan een gelijkwaardige eis voldoet in de zin van artikel 30 van de Dienstenwet, kan hem ten aanzien van de weigering thans een drank- en horecavergunning te verlenen, ook niet baten. De vog heeft betrekking op het gedrag van de betrokkene gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd. De weigeringsgrond die eiser in verband met de drank- en horecavergunning wordt tegengeworpen, te weten dat hij eerder leidinggevende was van het café waarvan de drank- en horecavergunning is ingetrokken, ziet op een andere beoordeling.
9. De beroepsgronden tegen de weigering de drank- en horecavergunning te verlenen, treffen daarom geen doel. Of verweerder eiser in dit verband (ook) mag tegenwerpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag zou zijn in de zin van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, DHW, kan de rechtbank onbesproken laten.
Exploitatievergunning
Dienstenrichtlijn
10.1 Eiser voert aan dat de exploitatievergunning ten onrechte is geweigerd op de grond dat hij als exploitant of beheerder in enig opzicht van slecht levensgedrag zou zijn (artikel 2:28, tweede lid, onder f, van de Apv 2019 [2] ). Eiser is van mening dat dit vereiste in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Het vereiste acht hij daarom onverbindend. Eiser heeft daarvoor onder meer verwezen naar de uitspraak van 11 september 2019 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2019:9241.
10.2 Verweerder stelt zich voor wat betreft de exploitatievergunning op het standpunt dat het vereiste in de Apv 2019 ten aanzien van het levensgedrag niet in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Verweerder verwijst daarvoor onder meer naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2168. Verweerder wijst erop dat hij voor de invulling van het vereiste in de Apv 2019 dat een exploitant/beheerder niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn, aansluit bij de invulling in de jurisprudentie van dit vereiste onder de DHW. Verweerder wijst er verder op dat hij een periode van vijf jaar voorafgaande aan het te nemen besluit hanteert om te beoordelen of aan dit vereiste wordt voldaan. Dit acht verweerder in lijn met artikel 5 BezgDHW.
11. De Dienstenrichtlijn is op het exploitatievergunningstelsel in de Apv 2019 van toepassing [3] . Uit artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn volgt dat een vergunningstelsel gebaseerd moet zijn op criteria, die beletten dat de bevoegde instantie haar beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. Uit artikel 10, tweede lid, onder d, e, en f, van de Dienstenrichtlijn volgt dat deze criteria duidelijk, ondubbelzinnig, objectief, en vooraf openbaar bekend gemaakt moeten zijn.
12. Op grond van artikel 2:28, tweede lid, aanhef en onder f, Apv 2019 weigert verweerder de betreffende vergunning indien de exploitant of een leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Verweerder komt bij de invulling van dit vereiste beoordelingsruimte toe. Nu verweerder die beoordelingsruimte niet nader beleidsmatig heeft ingevuld, dient hij per geval te onderbouwen waarom niet aan dit vereiste wordt voldaan. Het zal van geval tot geval verschillen welke feiten en omstandigheden daaraan ten grondslag liggen. Het feit dat aan verweerder ruimte toekomt bij de beoordeling of aan dit vereiste wordt voldaan, maakt nog niet dat dit vereiste in strijd is met de artikel 10 van de Dienstenrichtlijn [4] . Vanwege het bestaan van beoordelingsruimte hoeft nog niet gevreesd te worden voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening in strijd met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval indien van die beoordelingsruimte op inconsistente, niet inzichtelijke, en niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt. Het Unierecht vereist wel dat vooraf duidelijk is onder welke omstandigheden aan dit vereiste wordt voldaan. Die omstandigheden kunnen in een (wettelijke) regeling zijn uitgewerkt, maar dat hoeft niet. Ook in een bestendige, openbaar toegankelijke gedragslijn van het bestuursorgaan kunnen die omstandigheden zijn uitgewerkt.
13. Het vereiste met betrekking tot het levensgedrag bij het beoordelen van een aanvraag om exploitatievergunning strekt ertoe het belang van de veiligheid, openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van de horecagelegenheid te waarborgen [5] . In deze terminologie ligt besloten dat het om eerder getoond gedrag gaat dat in het licht van deze motieven niet past bij de verantwoordelijkheid die op een exploitant/beheerder van een openbare inrichting rust.
14. Verweerder hanteert voor de beoordeling of aan dit vereiste wordt voldaan een vaste gedragslijn. In het primaire besluit heeft hij daarover opgemerkt dat hij in lijn met de moraliteits- en zedelijkheidseisen zoals die in de DHW gelden, de beoordeling dat de exploitant/beheerder in enig opzicht van slecht levensgedrag is gedurende vijf jaar aanrekent. In zijn verweerschrift heeft verweerder hieraan toegevoegd, dat hij voor de beoordeling of aan dit vereiste wordt voldaan, aansluit bij de uitleg die in het kader van de DHW aan het criterium wordt gegeven. Naast strafrechtelijke antecedenten en fiscaalrechtelijke sancties, zo geeft verweerder aan, weegt hij ook gedragingen in het kader van het bestuursrecht mee. Hij kijkt bij de beoordeling naar feiten die zich in de periode van vijf jaar voor de aanvraag hebben voorgedaan. Ter zitting heeft hij daar nog aan toegevoegd, dat de gedragingen duidelijk slecht levensgedrag moeten opleveren en dus evident van slecht levensgedrag moeten getuigen.
15. Hoewel aan eiser kan worden toegegeven dat de gedragslijn, die verweerder bij de invulling van het vereiste over het levensgedrag hanteert, slechts summierlijk is uitgewerkt, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 2.28, eerste lid, aanhef en onder f, Apv 2019 en de daarbij door verweerder gehanteerde gedragslijn in strijd zijn met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Uit de bepaling zelf en de plaats in de systematiek van de Apv is voldoende duidelijk, ondubbelzinnig en objectief dat het vereiste ziet op levensgedrag dat de exploitant of beheerder heeft vertoont dat van belang is voor de veiligheid, openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting. Op zichzelf zijn er daarbij geen beperkingen aan de feiten en omstandigheden die bij de beoordeling mogen worden betrokken. De beoordeling hoeft ook niet beperkt te worden tot uitsluitend feiten en omstandigheden die binnen de betreffende horecagelegenheid hebben plaatsgevonden. Maar uitsluitend die gedragingen zijn voor de beoordeling van belang, waarvan het voor een ieder evident is dat daardoor niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn [6] . De beroepsgrond slaagt niet.
Levensgedrag
16. Eiser voert subsidiair aan – voor zover geen sprake is van strijd met de Dienstenrichtlijn – dat in het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd waarom hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Niet duidelijk is, zo voert hij aan, wat eiser precies wordt verweten. De enkele verwijzing naar het besluit uit 2016 waarmee de oude vergunningen van een andere (rechts)persoon zijn ingetrokken, vindt hij niet voldoende. Eiser was niet de geadresseerde van dat besluit en kon daartegen geen rechtsmiddel aanwenden. Daarbij komt dat slechts het dictum van het besluit uit 2016 formele rechtskracht heeft en niet de overwegingen (de feiten) die daaraan ten grondslag liggen. Eiser is vrijgesproken van de verdenking van drugshandel. Eiser was ook verder niet betrokken bij die feiten. Het is aan verweerder om te bewijzen dat dat anders is. De feiten liggen bovendien, zo voert hij verder aan, te ver in het verleden om nu nog een rol te kunnen spelen.
17. Verweerder stelt zich op het standpunt dat in het bestreden besluit deugdelijk is gemotiveerd dat eiser niet aan het vereiste ten aanzien van het levensgedrag voldoet vanwege de intrekking van de oude vergunningen en de feiten die daaraan ten grondslag liggen. Gezien de aard en de ernst van die feiten (zie overweging 1.1 en 1.5) moet het voor eiser duidelijk zijn geweest dat die feiten de vrees rechtvaardigden dat de aanwezigheid van eiser als verantwoordelijke voor de exploitatie of beheerder van het café een bedreiging vormde voor de openbare orde. Gezien zijn vaste gedragslijn om een terugkijktermijn van vijf jaar te hanteren, was het volgens verweerder voor eiser verder voorzienbaar dat deze feiten hem ook nu nog zouden worden tegengeworpen.
18. De rechtbank overweegt als volgt. Ter zitting hebben beiden partijen in lijn met hetgeen is overwogen in overweging 15 gesteld dat sprake moet zijn van feiten waardoor het evident is dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Eiser is van mening dat niet aan deze maatstaf is voldaan. Verweerder heeft het tegendeel betoogd.
19. In het bestreden besluit is specifiek omschreven dat het is gebaseerd op het besluit uit 2016, de spullen die toentertijd in het café en in de woning van de eigenaresse zijn aangetroffen, en het feit dat eiser daarom (als leidinggevende van het café) in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het gezien de aard van de spullen die in 2016 zijn aangetroffen (zie overweging 1.1) ook voor eiser aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat dit de vrees rechtvaardigde dat de belangen, die gediend worden met het vereiste ten aanzien van het levensgedrag van eiser, in het geding waren. Dit moet voor eiser eens te meer duidelijk zijn geweest omdat (i) de ID- en rijbewijzen, de loterijspullen, en het kapmes in het café zijn aangetroffen waar eiser leidinggevende was, (ii) op de valse politielegitimatiebewijzen, die in de woning zijn aangetroffen, een foto van eiser stond en (iii) dat eiser toentertijd heeft aangegeven dat de in de woning aantroffen boksbeugel(s) en het zakje met drugs in de jas aan de kapstok van hem waren.
20. Het feit dat eiser niet de geadresseerde van het besluit uit 2016 was en de stelling van eiser ter zitting dat hij in 2016 feitelijk niet meer als leidinggevende van het toenmalige café fungeerde, maken dit niet anders. Hiervoor onder 6 heeft de rechtbank reeds overwogen dat zij aan de - thans ingenomen - stelling van eiser dat hij ten tijde van de doorzoekingen en de intrekking van de oude vergunningen geen leidinggevende meer was, voorbij gaat. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een ander oordeel ten aanzien van zijn rol als beheerder/exploitant onder de exploitatievergunning. De stelling van eiser dat de formele rechtskracht van het besluit uit 2016 slechts de rechtsgevolgen (en niet de onderliggende feiten) betreft, geeft evenmin aanleiding voor een ander oordeel. Eiser heeft ook in onderhavige procedure niet aannemelijk gemaakt dat de feiten over de aangetroffen zaken die aan het bestreden besluit ten grondslag liggen (zie overweging 1.5), niet juist zijn. Hij heeft ook niet weerlegd dat die zaken tot hem zijn te herleiden omdat ze hem toebehoorden of aan hem kunnen worden gerelateerd, omdat hij toen beheerder van het café was. De stellingen van eiser ter zitting, waaronder de stellingen dat (i) de ID-bewijzen en rijbewijzen gevonden voorwerpen waren, (ii) de politielegitimatiebewijzen als ‘grapje/speelgoed’ door een van de kleinkinderen van de eigenaresse van de woning zijn gemaakt, (iii) het kapmes niet achter de bar lag maar elders in het café, en (iv) hij niet gezegd zou hebben dat de boksbeugels en het zakje met drugs in de jas aan de kapstok mogelijk van hem waren, zijn daartoe niet voldoende. Eiser heeft erkend dat er ID- en rijbewijzen van derden in het café voorhanden waren, die volgens gegevens van de politie als gestolen te boek stonden. Aangezien die ID- en rijbewijzen hem – of het café – niet toebehoorden, had daarvan zo spoedig melding moeten worden gedaan bij de politie. Nu dat is nagelaten, kan het onrechtmatig voorhanden zijn – mede – aan eiser worden toegerekend. Het eerst thans ter zitting ingenomen standpunt dat bij de valse politielegitimatiebewijzen sprake was van kinderspel, is reeds niet overtuigend omdat niet aannemelijk is dat die documenten in dat geval door de politie indertijd als valse legitimatiebewijzen waren aangemerkt. De stelling dat het verboden kapmes op een andere plek zou hebben gelegen dan verweerder stelt – te weten achter de bar -, doet er niet aan af dat elders, zoals eiser ook erkend, in het café sprake was van het voorhanden zijn van dat verboden wapen. De ontkenning thans dat de verboden boksbeugels en de op drugs gelijkende stof in zijn jas bij de eigenaresse van hem waren, is niet overtuigend tegenover de eerdere erkenning door eiser tegenover verweerder dat die zaken hem (mogelijk) wel toebehoorden. Eiser heeft ook overigens de juistheid van zijn thans ingenomen stellingen tegenover de bestuurlijke rapportage en de eerdere verklaringen niet nader onderbouwd. Voor wat betreft de stelling van eiser ten aanzien van de plek waar het kapmes in het café is gevonden, geldt bovendien dat dit onverlet laat dat het kapmes in het café is aangetroffen. Ook de stelling van eiser dat hij is vrijgesproken van de verdenking van drugshandel, maakt het voorgaande niet anders. Die verdenking ligt niet aan de onderhavige besluitvorming ten grondslag. Het verboden wapenbezit, de vermoedelijke drugs, de valse documenten en de voorwerpen voor het houden van een (illegale) loterij vormen alle omstandigheden die getuigen van slecht levensgedrag waardoor bij het uitbaten van het café de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van de horecagelegenheid in het geding zijn, omdat eiser dergelijk strafbaar gedrag kennelijk tolereert, hetgeen evident een uitstraling naar de omgeving van het café kan hebben.
21. Met verweerder is de rechtbank verder van oordeel dat het ook voor eiser aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat deze feiten hem ook nu nog aangerekend worden. Dit gezien de door verweerder op grond van een vaste gedragslijn gehanteerde terugkijktermijn van vijf jaar. Deze termijn is niet onredelijk.
22. Uit dit alles vloeit voort dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat eiser in enig opzicht van slecht levensgedrag is. In lijn met de vaststelling in overweging 15 is het evident dat de feiten die aan het bestreden besluit ten grondslag liggen dit tot gevolg hebben. De beroepsgrond slaagt niet.
Vog
23. Eiser voert meer subsidiair aan dat hij aan het vereiste ten aanzien van het levensgedrag voldoet omdat hij voldoet aan een gelijkwaardige eis in de zin van artikel 30 Dw. Eiser beschikt over een verklaring omtrent gedrag (vog) ten behoeve van het screeningsprofiel ‘exploitatievergunning’.
24. Eiser heeft twee vogs overgelegd: een op zijn eigen naam – [naam 3] een op naam van “ [naam 4] ”. De vog op naam van [naam 4] is niet relevant voor onderhavige zaak. De vog op naam van eiser is afgegeven in verband met de “Vergunningaanvraag Drank & Horeca” en heeft eiser overgelegd bij zijn aanvraag om de drank- en horecavergunning. Met verweerder is de rechtbank daarom van oordeel dat deze vog niet gelijk gesteld kan worden aan het voldoen aan het vereiste ten aanzien van het levensgedrag in het kader van de aanvraag om de exploitatievergunning. De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie ten aanzien van de aanvragen om drank- en horecavergunning en exploitatievergunning.
25. De conclusie na het vorenoverwogene is dat het beroep in zoverre niet slaagt en de bestreden beslissing en de afwijzingen van de aanvragen in stand blijven.
Dwangsom niet tijdig beslissen
26. Eiser voert aan dat de dwangsom die verweerder heeft verbeurd vanwege het niet tijdig beslissen op het bezwaar onjuist is berekend op € 940,- .
27. Het beroep tegen deze beslissing treft doel. Verweerder is uitgegaan van een dwangsom van € 20,- per dag voor de eerste veertien dagen, van € 30,- per dag voor de daaropvolgende veertien dagen, en van € 40,- voor de daarop volgende zes dagen dat hij te laat heeft beslist. De dwangsommen op grond van artikel 4:17 Awb bedragen echter, nu eiser de ingebrekestelling op 13 augustus 2019 en dus na 1 januari 2019 heeft verzonden respectievelijk € 23,-, € 35,- en € 45,- per dag [7] . De totale verbeurde dwangsom bedraagt daardoor € 1.082,-. Verweerder heeft dit ter zitting ook erkend. De rechtbank zal de dwangsom dan ook op dit bedrag vaststellen.
27. Gezien overweging 27 is het beroep van eiser gegrond.
Proceskosten
6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder verder in de kosten die eiser in verband met het instellen van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een wegingsfactor van 1, per punt € 534,-, het bedrag per 1 januari 2021).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond
- vernietigt het bestreden besluit doch uitsluitend voor zover het de hoogte van de door verweerder verschuldigde dwangsom vanwege het niet tijdig beslissen op het bezwaar betreft;
- stelt de door verweerder verschuldigde dwangsom vast op € 1.082,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. Lange, voorzitter, mr. R.H.M. Bruin en mr. M.P. de Valk, leden, in aanwezigheid van mr. P.C. van der Vlugt, griffier. Deze uitspraak is in het uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2021.
griffier De voorzitter is buiten staat te tekenen.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Bijlage
RICHTLIJN 2006/123/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD
van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt(kortweg: Dienstenrichtlijn)
Artikel 10
Vergunningsvoorwaarden
1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.
2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:
niet-discriminatoir;
gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
evenredig met die reden van algemeen belang;
duidelijk en ondubbelzinnig;
objectief;
vooraf openbaar bekendgemaakt;
g) transparant en toegankelijk.
(..)
Dienstenwet (kortweg: Dw)
Artikel 30, eerste lid
Een dienstverrichter voldoet aan een eis die bij de voorbereiding van een beschikking op een aanvraag voor een vergunning geldt, indien de dienstverrichter reeds in Nederland (…) aan een gelijkwaardige eis voldoet.
Drank- en horecawet (kortweg: DHW)
Artikel 3, eerste lid
Het is verboden om zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b
Leidinggevende van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf voldoen aan de volgende eisen:
[…]
b. zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag;
[…]
Artikel 27, eerste lid, aanhef en onder a
Een vergunning wordt geweigerd indien:
a. niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen;
Artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b en c
Een vergunning wordt door de burgemeester ingetrokken, indien:
[…b. niet langer wordt voldaan aan de bij of krachtens artikel en 8 en 10 gelden eisen;
c. zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid;
[…]
Algemene plaatselijke verordening Den Helder 2019 (kortweg: Apv 2019)
Artikel 1:8 Weigeringsgronden, eerste lid
De vergunning of ontheffing kan door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd in het belang van:
de openbare orde;
de openbare veiligheid;
de volksgezondheid;
e bescherming van het milieu.
Artikel 2:28, eerste lid
Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Artikel 2:28, tweede lid
De burgemeester weigert de vergunning indien:
[…]
indien de aanvrager geen verklaring omtrent het gedrag met betrekking tot de exploitant overlegt die uiterlijk drie maanden voor de datum waarop de aanvraag is ingediend, is afgegeven; of
de exploitant of beheerder in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
Artikel 2:28, derde lid
Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, als naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 (kortweg: BezgDHW)
Artikel 5, eerste lid
Een leidinggevende is binnen de laatste vijf jaar geen leidinggevende geweest van een inrichting waarvan de vergunning is ingetrokken op grond van artikel 31, eerste lid, onder c, van de Drank en Horecawet, of die voor ten minste een maand is gesloten op grond van artikel 13b van de Opiumwet of van artikel 174 Gemeentewet of van een op grond van artikel 149 van de Gemeentewet vastgestelde verordening, tenzij aannemelijk is dat hem ter zake geen verwijt treft.
Algemene wet bestuursrecht (kortweg: Awb)
Artikel 4:17 (tekst vanaf 1 januari 2019)
1. Indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, verbeurt het bestuursorgaan aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De Algemene termijnenwet is op laatstgenoemde termijn niet van toepassing.
2. De dwangsom bedraagt de eerste veertien dagen € 23 per dag, de daaropvolgende veertien dagen € 35 per dag en de overige dagen € 45 per dag.
3. De eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, is de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.
(…)
Artikel V, eerste lid, van de Regeling van de Minister voor Rechtsbescherming van 14 november 2018, nr. 2406921:
Artikel 4:17, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht zoals dat lid luidde voor 1 januari 2019 blijft van toepassing als het bestuursorgaan de in het derde lid van dat artikel bedoelde schriftelijke ingebrekestelling voor die datum heeft ontvangen.