ECLI:NL:RBNHO:2020:9253

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 8599789 AO VERZ 20-92

Uitspraakdatum: 21 augustus 2020

Beschikking in de zaak van:

[werknemer] ,

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [werknemer]

gemachtigde: mr P. Chr. Snijders

tegen

[werkgever] ,

h.o.d.n. [handelsnaam]

gevestigd te [plaats]

verwerende partij

verder te noemen: [werkgever]

gemachtigde: mr. T. Harmankaya

1.Het procesverloop

1.1.

[werknemer] heeft primair een verzoek gedaan om het door [werkgever] gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, en subsidiair om ten laste van [werkgever] onder andere een billijke vergoeding toe te kennen. [werknemer] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. [werkgever] heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [werknemer] heeft tegen dit tegenverzoek schriftelijk verweer gevoerd.

1.2.

Op 24 juli 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht en beide gemachtigden hebben een pleitnota voorgedragen. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij faxbericht van 20 juli 2020 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[werknemer] , geboren [in 1982] , is op 1 maart 2013 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [werkgever] om werkzaamheden te verrichten in de coffeeshop ‘ [coffeeshop] ’ die door [werkgever] geëxploiteerd wordt.

2.2.

Op 29 januari 2020 heeft [werkgever] [coffeeshop] overgenomen van [vorige eigenaar] (hierna: [vorige eigenaar] ).

2.3.

Op 10 mei 2020 heeft [werkgever] zijn personeel het volgende Whatsappbericht gestuurd:

‘Heren, de bonnen kloppen niet met voorraad. Controleer bij overname en einde dienst. Ook de bijvul goed opschrijven. Vanaf nu hou ik in wat ik mis als ik niks hoor van jullie!

Als je je zelf goed controleert weet je of het klopt of niet.’

2.4.

Op 13 mei 2020 is [werknemer] mondeling op staande voet ontslagen door [werkgever] .

2.5.

Bij brief van [werkgever] van 15 mei 2020 is het gegeven ontslag als volgt aan [werknemer] bevestigd:

‘Naar aanleiding van de gebeurtenis op 13 mei jl, hebben wij besloten om niet verder met u samen te werken.

Uw gedrag levert een dringende reden voor ontslag op. Dit wordt een ontslag op staande voet genoemd waarvoor wij in beginsel aangifte doen bij de politie.

(…)

Op 13 mei jl, hebben wij u meegedeeld dat u niet meer welkom bent binnen het bedrijf.

Wij hebben u ook medegedeeld dat u op staande voet bent ontslag en ook terstond de reden aan u kenbaar gemaakt. (…)’

2.6.

In een Whatsappbericht van 15 mei 2020 heeft [werknemer] als volgt tegen het gegeven ontslag geprotesteerd:

‘(…). Vandaag heb ik een brief van je ontvangen (zie blijlage) waarop ik op staande voet ontslagen ben. Ik maak hier uit tevens dat ik vanuit jouw kant niet meer welkom ben om mijn plicht te voldoen als werknemer, zoals ik fijnloos deed in de afgelopen 7,5 jaar. Ik wil nogmaals aangeven dat ik werk willend ben en niets mankeer, niet ziek ben en / of een vrije dag heb aangevraagd. Mocht je toch van mening zijn dat ik wel moet werken dan verzoek ik je vriendelijk mij per mail dit te laten weten (…)’.

2.7.

Bij brief van 19 mei 2020 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [werkgever] – voor zover relevant – het volgende aan [werknemer] geschreven:

‘(…). Naar aanleiding van een gebeurtenis op 13 mei 2020 heeft [werkgever] u op staande voet ontslagen omdat u geld zou hebben verduisterd.

Zoals u weet wordt er bij [coffeeshop] gewerkt met een kassasysteem. Elk product, dat een apart knop bevat, wordt apart aangeslagen. Zoals u weet wordt ook dagelijks een voorraadlijst bijgehouden. De lijst bevat een beginstand en een eindstand. Sinds u in dienst bent bij [werkgever] , heeft [werkgever] meerdere keren een klein kasverschil opgemerkt en u hierop aangesproken. Op 13 mei jl. is [werkgever] erachter gekomen dat tijdens uw dienst op 11 mei 2020 het aantal verkochte producten volgens de voorraadlijst niet overeen kwam met de aangeslagen en verkochte producten. Er zijn in totaal 11 stuks producten niet aangeslagen, terwijl deze wel in de voorraadlijst zijn verwerkt. [werkgever] heeft u dezelfde dag (13 mei 2020) nog hierop aangesproken waardoor u zeer agressief werd en [werkgever] ging bedreigen/intimideren. [werkgever] heeft u vervolgens op staande voet ontslagen. De reden van het ontslag is terstond aan u kenbaar gemaakt.

Op grond van artikel 7: 678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tengevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In dit geval gaat het verduistering c.q. diefstal, hetgeen een dringende reden vormt voor het ontslag op staande voet. (…)’

2.8.

Op 8 juli 2020 heeft [medewerker] , een werknemer van [werkgever] , schriftelijk het volgende verklaard:

‘Ik [medewerker] verklaar hierbij dat ik op 15-05-2020 aan het werk was, in [coffeeshop] .

Tijdens mijn werk kwam een klant genaamd [klant] , hij vroeg of [werknemer] aanwezig was, waarop ik antwoordde dat hij hier niet meer werkte.

Hij vroeg om zijn telefoonnummer, ik heb aangegeven dat ik niet zijn prive nummer kan geven, Ik vroeg waar het om ging en hij zei dat hij 100 gram hasj van hem wilde kopen en dat [werknemer] hem hiermee eerder heeft geholpen.

Toen ik hem vertelde dat dit niet kan is de klant " [klant] " netjes vertrokken.

Woensdag 1 juli is dezelfde klant " [klant] " weer langsgekomen tijdens mijn dienst in [coffeeshop] .

Hij vroeg weer om [werknemer] zijn telefoonnummer, waarop ik bij deze de telefoonnummer van [werknemer] heb doorgegeven (…)’.

2.9.

Op 9 juli 2020 heeft [vorige eigenaar] – voor zover relevant - schriftelijk het volgende verklaard:

‘(…). Op 13 mei 2020 werd ik gebeld door [werkgever] of ik bij hem langs kon komen om het over [werknemer] te hebben. (…).

Na deze mededeling vertelde [werkgever] dat hij problemen heeft met [werknemer] , hij vertelde mij dat er kas verschillen waren en dat [werknemer] dreigend en intimiderend. Overkwam tijdens hun gespreken de afgelopen dagen. Hij vertelde mij ook dat hij in gesprek wilde gaan met [werknemer] en hem een officiële waarschuwing wilde geven.

Op dezelfde dag was ik boven de shop op [adres] om het restant van mijn spullen op te halen.

Toen ik klaar was met opruimen en mijn handen ging wassen hoorde ik geschreeuw, waarop ik [werkgever] hoorde zeggen "wat denk je nou, dat je mij kan intimideren, hierbij ben je ontslagen voor intimidatie en diefstal”.

Waarop ik meteen naar beneden ben gelopen en daar [werknemer] op de stoep zag staan en hem boos met wijzende vinger naar [werkgever] zag en hoorde toe roepen "Ik kom morgen mijn ontslag brief halen" [werkgever] reageerde kalm met de woorden "dat hoeft niet deze word op gestuurd naar jou". (…)’

3.Het verzoek

in het incident ex artikel 223 Rv:

3.1.

[werknemer] heeft verzocht ex artikel 223 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv) bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, voor de duur van de procedure, [werkgever] te veroordelen:

a. om aan [werknemer] te voldoen het verschuldigde maandsalaris ad. € 1.945,43 bruto exclusief 8% vakantiegeld, vanaf 13 mei 2020, tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;

b. om aan [werknemer] te verstrekken de salarisspecificaties vanaf 13 mei 2020, waarin de betalingen van sub a zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met een maximum van
€ 10.000.- voor elke dag dat [werkgever] , na 5 dagen na het wijzen van de beschikking, niet voldoet aan de beschikking;

c. om aan [werknemer] te betalen de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging over het aan [werknemer] toekomende loon ex artikel 7:625 BW;

d. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten;

e. tot betaling van de wettelijke rente over de onder a, b, c en d genoemde kosten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;

in de hoofdzaak:

Primair

[werknemer] verzoekt, na eisvermindering zonder bezwaar, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Te vernietigen het gegeven ontslag op staande voet, c.q. te verklaren voor recht dat deze opzegging is vernietigd;

a. [werkgever] te veroordelen aan [werknemer] te voldoen het verschuldigde bruto maandsalaris ad
€ 1.945,43 exclusief 8% vakantiegeld, vanaf 13 mei 2020, tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;

b. [werkgever] te veroordelen om aan [werknemer] te verstrekken de salarisspecificaties vanaf 13 mei 2020, waarin de betaling van sub a zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met een maximum van € 10.000.- voor elke dag dat [werkgever] , na 5 dagen na het wijzen van de beschikking, niet voldoet aan de beschikking;

c. [werkgever] te veroordelen om aan [werknemer] te betalen de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging over het aan [werknemer] toekomende loon ex artikel 7:625 BW;

d. [werkgever] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten;

e. [werkgever] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder a, b, c en d genoemde kosten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening.

Subsidiair

a. [werkgever] te veroordelen tot een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW ter hoogte van € 10.000,--;

b. [werkgever] te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren/van rechtswege zou zijn geëindigd. Conform artikel 7:677 lid 2 e.v.;

Dit betreft een bedrag ad 2x € 1.945,43 exclusief 8% vakantiegeld;

c. [werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding aan [werknemer] ten bedrage van € 5.197,69 bruto;

d. [werkgever] te veroordelen om aan [werknemer] schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificaties te verstrekken, waarin de bedragen en betalingen van sub a en b zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag, althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met een maximum van€ 10.000.- voor elke dag na 2 dagen na de datum van de beschikking dat gedaagde niet voldoet aan de beschikking;

e. [werkgever] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel WIK;

f. [werkgever] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder a ,b, c, den e genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;

In alle gevallen [werkgever] te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking.

3.2.

Aan het verzoek heeft [werknemer] – samengevat - het volgende ten grond gelegd.

Het gegeven ontslag voldoet niet aan de eis dat de redenen van het ontslag gelijktijdig met het ontslag moet worden medegedeeld (mededelingseis). De ontslagreden is in het ontslaggesprek van 13 mei 2020, noch in de brief van 15 mei 2020 genoemd. Het ontslag is pas achteraf, bij brief van 19 mei 2020, gemotiveerd en dat is te laat. De in de brief van 19 mei 2020 genoemde ontslagredenen hebben zich bovendien niet voorgedaan. [werknemer] heeft niets gestolen en niemand bedreigd. Er is geen dringende reden aanwezig om het ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen.

4.Het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek

4.1.

[werkgever] verweert zich tegen het verzoek en verzoekt om afwijzing daarvan. Hij voert aan – samengevat – dat er wel degelijk een dringende reden was om [werknemer] op staande voet te ontslaan. De dringende reden is [werknemer] tijdens het gesprek op 13 mei 2020 mondeling medegedeeld en vervolgens twee maal schriftelijk bevestigd. Bovendien was de reden [werknemer] zonder meer duidelijk. De reden van het gegeven ontslag is niet enkel gelegen in de kasverschillen op 11 mei 2020, maar ook in de dreigende en intimiderende houding van [werknemer] tegenover [werkgever] toen hij op de kasverschillen werd aangesproken. Deze redenen rechtvaardigen een ontslag op staande voet.

4.2.

Voor zover het primaire verzoek van [werknemer] tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt toegewezen, verzoekt [werkgever] de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair wegens verwijtbaar gedrag en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie. [werknemer] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, zodat aan hem geen transitievergoeding toekomst en bij de ontbinding geen rekening gehouden hoeft te worden met de opzegtermijn.

4.3.

[werknemer] heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk ontbindingsverzoek en primair verzocht om afwijzing daarvan. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [werknemer] verzocht hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen wegens ernstig verwijtbaar handelen van [werkgever] .

5.De beoordeling

het verzoek

5.1.

[werknemer] heeft ter zitting zijn verzoek in die zin gewijzigd, dat hij niet langer tewerkstelling vraagt en berust in een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of het op 13 mei 2020 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, en, of [werkgever] gehouden is tot doorbetaling van het loon tot het dienstverband zal zijn geëindigd, vermeerderd met rente en wettelijke verhoging.

5.2.

[werknemer] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd.

5.3.

Nu in deze beschikking een beslissing zal worden gegeven over het verzoek van [werknemer] in de hoofdzaak, is er geen belang meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

Ontslag op staande voet

5.4.

Vanwege het ontbreken van ontslagbescherming gelden voor een ontslag op staande voet strenge formele en inhoudelijke eisen. De inhoudelijke eisen hebben betrekking op de aard van de dringende reden en op de objectieve en subjectieve dringendheid van de reden. Bij aanwezigheid van een dringende reden moet worden opgezegd overeenkomstig de in artikel 7:677 lid 1 BW genoemde formele voorschriften. Dit artikel bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld strekt ertoe te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. Die mededeling behoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Ook dan blijft echter vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. (Hoge Raad 223 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939). Indien door de mededeling dit doel wordt bereikt, voldoet zij aan de eisen der wet. De mededeling moet de werknemer in staat stellen zijn standpunt met betrekking tot het ontslag te bepalen. De medegedeelde reden fixeert in beginsel de ontslagreden.

5.5.

Naar het oordeel van de kantonrechter is de ontslagreden in dit geval niet onverwijld voldoende duidelijk medegedeeld. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.6.

[werkgever] heeft aangevoerd dat de ontslaggrond op 13 mei 2020 mondeling aan [werknemer] is medegedeeld en heeft daarbij gewezen op de verklaring van [vorige eigenaar] van 9 juli 2020. In deze verklaring staat onder meer dat [vorige eigenaar] was uitgenodigd door [werkgever] om langs te komen en dat hij gehoord heeft dat [werkgever] tegen [werknemer] heeft gezegd dat hij
“hierbij is ontslagen voor intimidatie en diefstal”. [werknemer] betwist de inhoud van deze verklaring. Hij geeft aan dat er op 13 mei 2020 een gesprek heeft plaatsgevonden over een fout in zijn loonstroken en dat hij, nadat hij [werkgever] op die fout had aangesproken, op staande voet door hem werd ontslagen zonder dat daarbij een reden is genoemd. Eenmaal buiten zag hij [vorige eigenaar] . Hij betwist dat de gestelde bewoordingen zijn gebruikt, hij weet niet waarom hij is ontslagen.

5.7.

De kantonrechter is van oordeel dat, zelfs als moet worden aangenomen dat [werkgever] , nadat het gesprek met [werknemer] was beëindigd, woorden als ‘intimidatie’ en ‘diefstal’ heeft gebruikt en [werknemer] die woorden heeft gehoord, daarmee nog niet vaststaat dat de aangevoerde ontslagredenen op 13 mei 2020
voldoende duidelijk en concreet, zodanig dat daarover geen enkele twijfel kon bestaan, aan [werknemer] is medegedeeld. Uit de verklaring van [vorige eigenaar] volgt dat het de bedoeling van [werkgever] was om [werknemer] een “
officiële waarschuwing te geven”. [vorige eigenaar] verklaart niets over de inhoud van het gesprek zelf en verklaart evenmin dat [werkgever] voorafgaand aan het gegeven ontslag daadwerkelijk met [werknemer] zou hebben gesproken over een kasverschil en voorraadverschillen, zoals in de brief van 19 mei 2020 staat vermeld. Desgevraagd heeft [werkgever] ter zitting over het gesprek met [werknemer] verklaard dat hij in het gesprek wel wilde zeggen dat de kassa niet klopte, maar dat [werknemer] opstond en begon te dreigen en schreeuwen, waarna [werkgever] hem op staande voet heeft ontslagen. Aldus is niet komen vast te staan dat [werkgever] [werknemer] met kas- en voorraadverschillen heeft geconfronteerd noch hem daarover heeft gehoord. [werknemer] hoefde, met het noemen van het enkele woord ‘diefstal’ - als dat al gebruikt is - niet te begrijpen dat hij werd ontslagen vanwege kas- en voorraadverschillen op 11 mei 2020. Daarbij acht de kantonrechter nog van belang dat in de Whatsappberichten van 12 mei 2020 door [werknemer] zelf melding wordt gemaakt van een niet te verklaren bedrag van € 100,00, waarna [werkgever] reageert met “
maak je niet druk, ik kijk morgen wel ff na”.

Het voorgaande geldt evenzeer voor de gestelde ‘intimidatie’. [vorige eigenaar] verklaart daar geheel niets over, integendeel, hij noemt [werkgever] “
kalm”, een toestand die zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet wijst op een intimidatie door [werknemer] . In beide ontslagbrieven is evenmin enige toelichting gegeven (de gebruikte bewoordingen bijvoorbeeld), zodat niet is komen vast te staan dat die aangevoerde ontslagreden
voldoende duidelijk en concreet, zodanig dat daarover geen enkele twijfel kon bestaan,aan [werknemer] is medegedeeld.

5.8.

[werkgever] had alsnog de vereiste duidelijkheid kunnen geven in de brief van 15 mei 2020 waarin het ontslag is bevestigd, maar daarin zijn ontslagredenen niet genoemd of omschreven. Dit valt [werkgever] aan te rekenen, te meer nu hij ter zitting heeft toegelicht dat hij de inhoud van deze brief met zijn toenmalige raadsman had afgestemd. Dat de ontslagredenen uiteindelijk wel zijn toegelicht in de brief van 19 mei 2020 kan [werkgever] niet baten, nu dit – gelet op de ‘onverwijldheidseis’- te laat is, waarbij overigens heeft te gelden dat [werkgever] ter zitting zelf heeft weerlegd dat de kas- en voorraadverschillen met [werknemer] zijn besproken en de bedreiging/intimidatie niet is toegelicht.

5.9.

De conclusie van het voorgaande is dat het ontslag op staande voet reeds vanwege het ontbreken van een onverwijlde mededeling van de ontslagreden, niet rechtsgeldig is gegeven.

Vernietiging ontslag, loondoorbetaling en loonspecificaties

5.10.

Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, wordt het verzoek van [werknemer] om vernietiging van dat ontslag op grond van artikel 7:671 en 7:681 BW toegewezen.

5.11.

De primaire verzoeken van [werknemer] tot loonbetaling vanaf 13 mei 2020 tot einde dienstverband en om salarisspecificaties te verstrekken zullen eveneens worden toegewezen. De kantonrechter ziet echter geen aanleiding een dwangsom te verbinden aan de veroordeling om salarisspecificaties te verstrekken, nu niet gebleken is dat [werkgever] zich niet aan zijn wettelijke verplichting tot het verstrekken van salarisspecificaties zal houden (artikel 7:626 BW).

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

5.12.

De gevorderde wettelijke verhoging over het achterstallige loon is toewijsbaar nu de te late betaling van het loon aan [werkgever] is toe te rekenen. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden billijk de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW toe te wijzen.

5.13.

De gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid tot de dag van volledige voldoening.

Buitengerechtelijke kosten

5.14.

[werknemer] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [werkgever] heeft hiertegen verweer gevoerd en aangevoerd dat niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets, dat niet is toegelicht en onderbouwd welke werkzaamheden noodzakelijkerwijs zijn verricht om de vordering te innen en dat [werknemer] op basis van gefinancierde rechtsbijstand procedeert. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. Niet gesteld of gebleken is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering is dan ook niet toewijsbaar.

Proceskosten

5.15.

De proceskosten komen voor rekening van [werkgever] , omdat hij ongelijk krijgt. Deze worden aan de zijde van [werknemer] begroot op een bedrag van € 803,00 bestaande uit € 83,00 aan griffierecht en € 720,00 aan salaris gemachtigde.

Het tegenverzoek: (voorwaardelijke) ontbinding

5.16.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub e dan wel sub g BW.

5.17.

Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet moet worden vernietigd. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder [werkgever] het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan, is vervuld. [werkgever] heeft ook belang bij de verzochte ontbinding, omdat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door het ontslag op staande voet (zie: HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998), zodat dit verzoek zal worden beoordeeld.

5.18.

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).

5.19.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. Dat brengt met zich dat de bewijslast voor de door [werkgever] aangevoerde ontslaggronden, bij [werkgever] ligt.

Verwijtbaar handelen (e-grond)

5.20.

[werkgever] heeft primair verzocht om ontbinding wegens verwijtbaar handelen, eruit bestaande dat [werknemer] :

i) vaak kasverschillen had en producten die misten, en geld uit de kassa pakte zonder toestemming, terwijl hij hiervoor vaak is gewaarschuwd door de vorige eigenaar en

ii) nadat [werkgever] hem hierop wilde aanspreken, ontplofte en zich dreigend en intimiderend begon op te stellen richting [werkgever] , en

iii) 100 gram hasj ineens aan een klant heeft verkocht, hetgeen strafbaar is en waardoor het vermoeden is ontstaan dat hij een eigen handeltje dreef binnen de onderneming van [werkgever] .

Ad i) kasverschillen, missende producten en geld uit kassa

5.21.

De kantonrechter is van oordeel dat weliswaar aan de hand van de door [werkgever] overgelegde kassabonnen en voorraadlijsten aannemelijk is dat er op 20 april, 4 en 11 mei 2020 sprake was van verschillen tussen die lijsten en de kassabonnen, doch daarmee staat nog niet vast dat deze verschillen door [werknemer] zijn veroorzaakt, noch dat hij niet in de lijsten verantwoorde gelden en/of voorraden heeft weggenomen. Ter gelegenheid van de zitting is duidelijk geworden dat in februari 2020 door [werkgever] een nieuw systeem is ingevoerd. Daarbij is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een sluitend administratiesysteem. Zo is niet komen vast te staan dat er in de voorraadlijsten geen wijzigingen meer kunnen worden aangebracht nadat deze door de medewerker zijn ingeleverd. Daarnaast kan niet worden uitgesloten dat een simpele fout in het bijhouden van de lijsten tot een verschil kan leiden. Dat is nog geen bewijs dat er gelden en/of voorraden worden verduisterd. Daarnaast ontbreekt iedere informatie over de ontvangen pinbetalingen, waardoor niet kan worden uitgesloten dat (zoals door [werknemer] is aangevoerd) er wel degelijk betaling heeft plaatsgevonden voor de niet correct in de administratie vermelde voorraden. In dat verband is van belang (zoals [werkgever] ter zitting heeft bevestigd) dat de kassa en de pinautomaat ook niet aan elkaar gekoppeld zijn, zodat niet is uit te sluiten dat de producten met pin zijn betaald, maar dat verzuimd is die ook nog eens apart op de kassa aan te slaan.

Verder is relevant dat er ook bij andere medewerkers voorraadverschillen voorkwamen, zoals ter zitting door [werkgever] is bevestigd en ook volgt uit zijn Whatsappbericht van 10 mei 2020.

5.22.

Voornoemde omstandigheden brengen met zich dat een werkgever, bij het ontdekken van verschillen, deugdelijk onderzoek moet verrichten en een werknemer daar vervolgens over moet horen, alvorens conclusies te trekken. De kantonrechter is van oordeel dat het enkele vermoeden dat de aangetroffen verschillen veroorzaakt moeten zijn door diefstal / verduistering door [werknemer] , niet op deugdelijk onderzoek is gebaseerd. Vooralsnog is slechts sprake van een vermoeden, waarover [werknemer] ook niet is gehoord.

5.23.

Dat [werknemer] al eerder (mondeling) door [werkgever] op kasverschillen is aangesproken, wordt door [werknemer] betwist, is ook op geen enkele wijze onderbouwd en dus niet komen vast te staan. De overgelegde Whatsappberichten tussen [werknemer] en de vorige eigenaar [vorige eigenaar] uit het verleden, maken dit niet anders. Het door [vorige eigenaar] gehanteerde administratiesysteem was niet vergelijkbaar en lijkt eerder tot onduidelijkheden voor de medewerkers te hebben geleid. De gestelde gedraging is onvoldoende om te komen tot een ontbinding op de e-grond.

Ad ii) dreigend en intimiderend gedrag

5.24.

[werknemer] heeft dit verwijt betwist. De kantonrechter constateert dat noch in de ontslagbrieven noch in het verzoek is verwoord welke bedreigingen [werknemer] zou hebben geuit en waaruit zijn intimiderende gedrag precies zou hebben bestaan. Eerst desgevraagd ter zitting verklaart [werkgever] dat [werknemer] zou hebben geëist dat hij 7 jaar betaald moest krijgen
“anders maak ik je af”. De kantonrechter acht het weinig geloofwaardig dat [werkgever] eerst op 24 juli 2020, meer dan 2 maanden na het incident, zich de bedreiging zou kunnen herinneren. Verder kan [werkgever] het zich niet herinneren, aldus zijn eigen verklaring ter zitting, omdat hij angstig was. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft [vorige eigenaar] deze angst niet waargenomen, hij noemt [werkgever] juist “
kalm”. Dat, aldus [werkgever] , hij angstig was omdat hij het (strafrechtelijk) verleden van [werknemer] kende, kan niet worden gevolgd en is ook niet eerder aangevoerd.
De kantonrechter is van oordeel dat evenmin komen vast te staan dat [werknemer] op 13 mei 2020 dreigend en intimiderend gedrag richting [werkgever] heeft vertoond. Dit verwijt kan derhalve evenmin leiden tot een ontbinding op de e-grond.

Ad iii) verkoop grote hoeveelheid hasj/eigen handel

5.25.

[werknemer] heeft gemotiveerd betwist dat hij 100 gram hasj heeft verkocht aan een klant en dat hij een eigen handeltje dreef. Als enige onderbouwing van dit verwijt, heeft [werkgever] gewezen op een verklaring van een medewerker die is aangesproken door ene “ [klant] ”.
[werknemer] heeft in dit verband aangevoerd dat hij de betreffende klant wel kent, maar dat dit een medewerker (‘loopjongen’) van [werkgever] in een van zijn andere coffeeshops is. De kantonrechter is van oordeel dat dit verwijt onvoldoende is onderbouwd en niet is komen vast te staan. Zoals [werknemer] terecht heeft opgemerkt, zou het zeker zijn opgevallen als zo’n ongebruikelijk grote hoeveelheid in een keer zou worden verkocht en niet in de administratie is verantwoord, waarbij heeft te gelden dat volstrekt onduidelijk is wanneer dit dan gebeurd zou zijn. Het is ook onduidelijk waarom dit eerst begin juli 2020 aan het licht zou zijn gekomen. Wat daar verder ook van zij, het had op de weg van [werkgever] als werkgever gelegen om dit deugdelijk te onderzoeken en [werknemer] hierover te horen. Dit verwijt kan niet leiden tot een ontbinding op de e-grond.

5.26.

Gelet op al het voorgaande, zal het ontbindingsverzoek wegens verwijtbaar handelen van [werknemer] worden afgewezen.

Verstoorde arbeidsrelatie (g-grond)

5.27.

Het subsidiaire verzoek tot ontbinding vanwege een verstoorde relatie (artikel 7:669 lid 3 onder g BW) wordt wel toegewezen. [werknemer] heeft ter zitting erkend dat de arbeidsrelatie met [werkgever] inmiddels zodanig is verstoord geraakt, dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren. De kantonrechter heeft dit ter zitting ook kunnen vaststellen. Gelet hierop komt de kantonrechter niet toe aan een oordeel dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn in de rede ligt.

Transitievergoeding

5.28.

In artikel 7:673 lid 1 en lid 7 BW is bepaald dat een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt ontbonden, tenzij het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

5.29.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, oordeelt de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst niet eindigt als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] . Hij heeft daarom recht heeft op een transitievergoeding.

5.30.

Nu [werkgever] geen verweer heeft gevoerd tegen de door [werknemer] gehanteerde berekening, zal hiervan worden uitgegaan. Partijen zijn het erover eens dat [werknemer] netto per maand
€ 1.600,00 verdiende. Partijen discussiëren over de vraag of dit inclusief of exclusief vakantiegeld is. Ter zitting heeft [werknemer] verklaard dat hij door de vorige eigenaar contant werd betaald en al die jaren nimmer daarnaast nog een bedrag aan vakantiegeld heeft ontvangen. Er is ook niet gebleken dat [werknemer] op enig moment een vordering tot (na)betaling van vakantiegeld heeft ingediend bij de vorige eigenaar. Enig ander aanknopingspunt dat in het nettoloon niet tevens het vakantiegeld is opgenomen, is door [werknemer] niet aangevoerd. Onder die omstandigheden is voldoende aannemelijk geworden dat de contante/netto betaling van € 1.600,00 mede het vakantiegeld omvat(te).
Gelet op hetgeen partijen ter zitting over het overeengekomen loon hebben verklaard, gaat de kantonrechter bij de berekening van de transitievergoeding uit van een salaris van € 1.600,00 netto per maand inclusief vakantietoeslag. De toe te wijzen transitievergoeding komt gelet op het voorgaande uit op een bedrag van € 3.957,01 netto.

Billijke vergoeding

5.31.

De kantonrechter stelt voorop dat op de voet van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onderdeel c, BW voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats is indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voorvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

5.32.

Naar het oordeel van de kantonrechter doet een dergelijke situatie zich hier voor, nu [werknemer] zonder geldige reden op staande voet is ontslagen en ook de verwijten die door [werkgever] aan de verzochte ontbinding op de e-grond ten grondslag zijn gelegd, niet zijn komen vast te staan. Er is ook geen deugdelijk onderzoek gedaan en [werknemer] is niet gehoord.
De verstoring in de arbeidsrelatie die als gevolg van de geuite beschuldigingen is ontstaan, is volledig aan [werkgever] te wijten, hetgeen hem ernstig aan te rekenen valt.

5.33.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (
New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De billijke vergoeding heeft echter geen specifiek punitief karakter en bij het begroten daarvan kan dus geen rol spelen welk bedrag voor de werkgever een ‘bestraffend’ effect heeft.

5.34.

[werknemer] heeft een billijke vergoeding van € 20.000,- bruto verzocht en ter onderbouwing naar voren gebracht dat het vanwege het Coronavirus zeker acht tot negen maanden zal duren voordat hij iets anders heeft gevonden. [werknemer] heeft niet onderbouwd hoe hij aan deze berekening komt. Aldus is onduidelijk gebleven waarom voor een medewerker van een coffeeshop geen vergelijkbare vacatures beschikbaar zouden zijn. Coffeeshops hebben immers ook tijdens de Coronosluiting hun producten verkocht (zoals ook bij [coffeeshop] ) en dat is geenszins gewijzigd sinds 1 juli 2020. Daarbij is in aanmerking genomen dat [werknemer] nog relatief jong is en ter zitting is gebleken dat hij naast zijn baan bij [werkgever] zelfstandig taxichauffeur is, zodat niet onaannemelijk is dat hij op korte termijn een andere bron van inkomsten kan vinden. Verder wordt meegewogen dat [werknemer] na einde dienstverband naar verwachting aanspraak heeft op een WW-uitkering en dat aan hem een transitievergoeding toekomt die ook deels bedoeld is als financiële compensatie voor de beëindiging van het dienstverband. Alle omstandigheden in overweging nemend, deelt de kantonrechter het standpunt van [werknemer] niet dat een billijke vergoeding van € 20.000,00 moet worden toegewezen. Bij gebreke aan andere aanknopingspunten, acht de kantonrechter in dit geval een billijke vergoeding van één maandsalaris passend. [werkgever] zal derhalve worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 1.600,00 netto aan [werknemer] .

5.35.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal [werkgever] op grond van artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

Einddatum

5.36.

De datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, wordt met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW bepaald op 1 oktober 2020. Nu hiervoor is overwogen dat [werknemer] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, bestaat er geen aanleiding de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder rekening te houden met de opzegtermijn.

Proceskosten

5.37.

De proceskosten komen voor rekening van [werkgever] omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Gelet op de samenhang met het verzoek, zal de kantonrechter de proceskosten bepalen op nihil.

6.De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

6.1.

vernietigt het ontslag op staande voet;

6.2.

veroordeelt [werkgever] aan [werknemer] te voldoen het verschuldigde netto maandsalaris van
€ 1.600,00 inclusief vakantietoeslag, vanaf 13 mei 2020 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot aan de dag van de gehele betaling;

6.3.

veroordeelt [werkgever] om binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking aan [werknemer] te verstrekken de salarisspecificaties vanaf 13 mei 2020;

6.4.

veroordeelt [werkgever] tot betaling van de proceskosten aan [werknemer] , die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 803,00, te weten:

griffierecht € 83,00;

salaris gemachtigde € 720,00;

vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van deze beschikking tot de dag van volledige betaling;

6.5.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

6.6.

wijst het meer of anders verzochte af.

het tegenverzoek

6.7.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [werkgever] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 4 september 2020.

Voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.8.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2020;

6.9.

veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 1.600,00 netto;

6.10.

veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 3.957,01 netto;

6.11.

compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

6.12.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Voor het geval de werkgever het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.13.

veroordeelt [werkgever] tot betaling van de proceskosten aan [werknemer] , die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] vaststelt op € 480,00 ter zake van salaris gemachtigde;

6.14.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. L.M. de Vries, kantonrechter en op voornoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

Ongeldig ontslag op staande voet en ontbinding van de arbeidsovereenkomst met billijke vergoeding

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.Het procesverloop

2.De feiten

3.Het verzoek

4.Het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek

5.De beoordeling

6.De beslissing