ECLI:NL:RBNHO:2020:7608

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 8225109 \ CV EXPL 19-19247

Uitspraakdatum: 26 augustus 2020

Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:

[werknemer]

wonende te [woonplaats]

eiser

verder te noemen: [werknemer]

gemachtigde: mr. J. du Bois

tegen

[werkgever] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats]

gedaagde

verder te noemen: [werkgever]

gemachtigde: mr. B.D. Roelink

1.Het procesverloop

1.1.

[werknemer] heeft bij dagvaarding van 3 december 2019 een vordering tegen [werkgever] ingesteld. [werkgever] heeft schriftelijk geantwoord.

1.2.

[werknemer] heeft hierop schriftelijk gereageerd, waarna [werkgever] een schriftelijke reactie heeft gegeven. Bij akte heeft [werknemer] ten slotte gereageerd op de door [werkgever] bij dupliek ingebrachte productie.

2.De feiten

2.1.

[werknemer] is op 17 mei 2017 in dienst getreden bij [werkgever] . De laatstelijk door partijen overeengekomen arbeidsovereenkomst is ingegaan op 1 juli 2018 en geëindigd op 30 april 2019. De laatstelijk verrichtte functie was de functie van Executive Chauffeur, tegen een salaris van € 2.250,96 bruto per maand.

2.2.

Bij e-mail van 30 november 2018 heeft [werknemer] zich ziekgemeld bij [werkgever] . [werknemer] schrijft in zijn e-mail:
‘Via deze weg laat ik u weten dat ik mij heb ziek gemeld per 30-11- 2018. Ik ben niet verplicht om u de reden van deze ziekmelding te geven. Sterker nog, u mag er niet eens naar vragen. Wat ik u wel kan vertellen is dat ik vanmiddag om 15:00uur bij de huisarts zit. En dat ik bereikbaar ben op het bij de centrale bekende telefoonnummer en adres. Mocht u wederom twijfelen aan mijn ziekmelding dan ben ik bereid dit te bespreken met een ARBO arts. […]’

2.3.

Op 30 november 2018 heeft een verzuimrapporteur een huisbezoek afgelegd bij [werknemer] . De verzuimrapporteur heeft als volgt gerapporteerd:
‘Ik heb u thuis aangetroffen. Met u is afgesproken: […] [naam] op de hoogte houden.’

2.4.

Op 17 december 2018 schrijft [werknemer] per e-mail aan [werkgever] :
‘dank voor het geduld en de tijd om het verschil in uren en rekenmethode uit te leggen. Ik ben het eens met de berekende aantal overuren en laten we in januari een datum prikken om het 4de kwartaal te berekenen. Ik doe mijn best om z.s.m. weer aan het werk te kunnen.’

2.5.

Naar aanleiding van het spreekuur van 1 februari 2019 adviseert de bedrijfsarts:
‘Advies werkhervatting: Per heden hervatten voor 3x4u/d, mag autorijden en korte ritten, max 4u/d. Voorkeur in de ochtend.’Daarbij vermeldt de rapportage als anamnese:
‘Terugval, wil te graag en te snel. Door medicijn gebruik niet in staat auto te rijden. Gaat dat nog bespreken met degene die dat voorschrijft.’

2.6.

[werknemer] heeft zich op 4, 6, 8 en 11 februari 2019 afgemeld voor de te verrichten werkzaamheden.

2.7.

[werkgever] schrijft per e-mail van 11 februari 2019 aan [werknemer] :
‘Ik wil u erop wijzen dat het medisch advies van een arts leidend is dus wij zullen het advies van [naam] opvolgen. Indien u niet mee werkt aan uw re-integratie zullen wij dit zien als werkweigering en zo afhandelen volgens de wetgeving. Uw melding “Dus aangepaste werkzaamheden of niet, ik trek het gewoon niet.” is overbodig in deze aangezien wij het advies van een medische deskundige opvolgen.’

2.8.

De rapportage van de bedrijfsarts van het telefonisch spreekuur van 15 februari 2019 vermeldt als anamnese:
‘Heeft nog steeds klachten, heeft wel afspraken voor prof hulp. Hervatten tot nu toe geen succes moet steeds afzeggen,’Het advies ten aanzien van de werkhervatting luidt:
‘Toch handhaven hervatten voor 4u/d in aangepast werk, niet autorijden en tijden iom elkaar, niet vroeg laten beginnen. Denkt na om een deskundige oordeel te gaan aanvragen bij uwv, is van mening dat hervatten niet goed voor hem is.’

2.9.

Bij e-mail van 15 februari 2019 schrijft [werkgever] aan [werknemer] :
‘Wij zullen uiteraard het advies van de arts opvolgen zodat u kunt herstellen. Wij zien u graag voor aangepast werk op kantoor op de volgende dagen van 14:00 uur t/m 18:00 uur, zaterdag 16 februari, zondag 17 februari, maandag 18 februari, dinsdag 19 februari en woensdag 20 februari.’

2.10.

Op die oproep reageert [werknemer] als volgt:
‘Ik heb idd de terugkoppeling gelezen en zoals daar ook in staat ben ik het met een hoop dingen niet eens. Uiteraard ga ik zoals voorgaande keren keihard mijn best doen om te reïntegreren. Graag wil ik van u weten wat voor aangepast werkzaamheden u voor mij in gedachte heeft. Aangezien er niets is overlegd ben ik ook nergens van op de hoogte en heb ik dus ook niet kunnen aangeven of ik het aangepaste werk wel of niet kan doen. Ik sta overal voor open maar heb helaas soms wel beperkingen. […]’

2.11.

Daarop reageert [werkgever] :
‘De werkzaamheden zullen licht administratief zijn en zeer zeker niet belastend, daar houden wij uiteraard rekening mee.’

2.12.

Op 16 en 17 februari 2019 heeft [werknemer] aangepast werk gedaan bij [werkgever] .

2.13.

Op 18 februari 2019 meldt [werknemer] zich per e-mail ziek bij [werkgever] . [werknemer] schrijft in zijn e-mail:
‘Bijdeze meld ik mij ziek vandaag. Ik hoop vandaag voldoende uit te kunnen rusten om het morgen weer te proberen.’

2.14.

[werkgever] reageert op die e-mail als volgt:
‘Gezien het advies van de arts kunnen wij dit niet accepteren en vragen u het advies op te volgen. U kunt natuurlijk een second opinion aanvragen, totdat er een ander advies word gegeven door de arts zullen wij u oproepen voor vervangend werk. Indien u geen gehoor geeft aan het advies van de arts zien wij dit als werkweigering en zullen wij uw salaris opschorten. Wij hopen natuurlijk dat het niet zover hoeft te komen en zien u graag vanmiddag op kantoor.’

2.15.

[werknemer] stuurt daarop per e-mail de volgende reactie:
‘Ik weiger niet om te komen werken, ik meld mij ziek. Ik ben gister en eergisteren ook komen werken, ik doe mijn uiterste best om te reïntegreren maar het gaat gewoon niet goed. Vandaag gaat het echt niet goed met me, en als u dan nu ook aangeeft dat als ik niet kom het werkweigering is en u mijn salaris niet betaald dan geeft dat nog meer druk en stress. […] Ik verzoek u daarom ook mijn ziekmelding te accepteren en mij de kans te geven om het morgen weer te proberen.’

2.16.

De reactie van [werkgever] op die e-mail luidt:
‘Het advies van de arts is dat u in staat bent om licht vervangend werk te doen voor 4 uur per dag daarvan ben u op de hoogte gesteld. Wij zullen het advies van de arts opvolgen en uw ziekmelding niet accepteren daarvan breng ik u op de hoogte. Wij zien u graag voor de vervangende werkzaamheden op kantoor.’

2.17.

Op 19 februari 2019 schrijft [werknemer] per e-mail aan [werkgever] :
‘Op 18-02-2019 heb ik mij bij u ziek gemeld middels email. Naar aanleiding van deze ziekmelding heeft u mij middels email medegedeeld de ziekmelding niet te accepteren. Via deze mail laat ik u weten dat ik het hier niet mee eens ben. De werkgever is niet de aangewezen persoon om een ziekmelding te beoordelen. In de Arbeidsomstandighedenwet en de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar van het UWV staat dat de bedrijfsarts als medisch specialist de aangewezen persoon is om een ziekmelding te beoordelen en de belastbaarheid voor arbeid te bepalen. Dit betekent dat u niet eigenhandig mag bepalen of ik wel of niet arbeidsongeschikt ben.

Vanzelfsprekend ben ik bereid en beschikbaar om de bedrijfsarts te bezoeken. Ik ontvang dan ook graag op korte termijn een uitnodiging van de bedrijfsarts. Ook deel ik u mede dat een Second Opinion is aangevraagd bij het UWV. Voor de volledigheid wijs ik u er op dat u op grond van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek verplicht bent om mijn salaris tijdens ziekte door te betalen. Zodra ik hersteld ben, zal ik in overleg met de bedrijfsarts of het UWV mijn aangepaste werkzaamheden weer hervatten.’

2.18.

Bij e-mail van 19 februari 2019 reageert [werkgever] daarop als volgt
‘[…] Jouw ziekte is bekend en daarvoor ben je bij de bedrijfsarts geweest. Naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts hebben wij jouw passende arbeid aangeboden. De mogelijkheid voor jou om dat werk te verrichten is door de arbodienst vastgesteld. Dat hebben wij niet, zoals jij het uitdrukt, “eigenhandig” gedaan. En in je e-mailbericht erken je het ook impliciet doordat je aangeeft een second opinion te hebben aangevraagd bij UWV. Daarmee breng je tot uitdrukking dat je het niet eens bent met het advies van de bedrijfsarts en het staat je natuurlijk vrij.

Wij willen de kwestie niet op de spits drijven en we verzoeken je nogmaals dringend om je morgen te melden om de aangeboden werkzaamheden te verrichten. Als je dat niet doet zullen wij het salaris stopzetten. Indien de verzekeringsarts van het UWV jouw standpunt deelt zullen wij het salaris vanaf dat moment weer moeten doorbetalen echter niet met terugwerkende kracht. Indien de verzekeringsarts jouw standpunt niet deelt moet worden geoordeeld dat jij passende arbeid weigert te verrichten en dat levert een ontslaggrond op. Het is daarom in je belang dat je voldoet aan ons verzoek om de aangeboden werkzaamheden morgen te hervatten.’

2.19.

Bij e-mail van 20 februari 2019 schrijft [werkgever] aan [werknemer] :
‘Het is onjuist dat wij verzuimd zouden hebben jou te wijzen op de mogelijkheid van een second opinion. Overigens meen ik dat die discussie achterhaald is omdat je reeds hebt laten weten een second opinion bij de verzekeringsgeneeskundige van UWV te hebben aangevraagd. Dat alles neemt niet weg dat wij je de second opinion bij een andere bedrijfsarts niet willen onthouden; daarvoor dien je contact op te nemen met de bedrijfsarts die je eerst hebt gezien. De nieuwe Arbowet geeft de bedrijfsarts namelijk in beginsel het recht om het verzoek van jou voor een second opinion door een andere bedrijfsarts af te wijzen op grond van zwaarwegende redenen. […] Ik wijs er overigens nog op dat deze mogelijkheid geen invloed heeft op onze beslissing het loon te stoppen. De second opinion heeft geen zogenaamde opschortende werking en dat betekent dat, wanneer je een second opinion aanvraagt de lopende afspraken over de re-integratie gewoon doorlopen. Voorts wijs ik je er nog op dat het oordeel van de tweede bedrijfsarts niet bindend is. Nu je geen gevolg hebt gegeven aan onze oproep om de re-integratie op basis van de adviezen van de bedrijfsarts te hervatten, zetten wij thans, zoals aangekondigd, het loon stop.’

2.20.

Bij e-mail van 20 februari 2019 schrijft [werknemer] onder andere aan [werkgever] :
‘Het nieuwe voorgestelde re-integratie traject heb ik dan ook opgevolgd door zaterdag 16-02-2019 en zondag 17-02-2019 op te komen dagen, meerdere collega’s en de camera beelden van kantoor zijn daar het bewijs van. Echter melde ik mij dus op 18-02-2019 ziek voor deze andere vorm van reintegratie. Dit betreft dus een nieuwe ziek melding en dient niet te behandeld te worden als de voorgaande adviezen van de bedrijfsarts.

U staat dus niet in uw recht mijn salaris stop te zetten, doet u dit wel dan houd ik u verantwoordelijk voor alle gevolgen die ik ondervind als gevolg van het niet op tijd kunnen voldoen van mijn betalingsverplichtingen.’

2.21.

In het door [werkgever] overgelegde deskundigenoordeel van 30 april 2019 van het UWV, waarin is geoordeeld over de vraag of het werk dat [werknemer] moest doen passend voor hem was staat onder andere:
‘Visie van de verzekeringsarts: […] Conclusie: Werknemer was in de periode van 14-01-2019 tot datum van aanvraag deskundigenoordeel 18-02-2019 wel instaat om aangepaste werkzaamheden uit te voeren. De bedrijfsarts op 11-01-2019, 01-02-2019 en 15-02-2019 de beperkingen wel plausibel ingevuld. Of die ook volledig waren, kan alleen middels een volledig belastbaarheidsonderzoek worden beoordeeld. Dat valt buiten het deskundigenoordeel. […]

Arbeidsdeskundige oordeelsvorming[…]

Conclusie

De door de werkgever aangeboden arbeid is, per datum in geding, dd. 19-02-19, passend.’

2.22.

Op 18 april 2019 heeft [werknemer] aan [werkgever] een e-mail gezonden met betrekking tot de urenregistratie. [werknemer] schrijft in die e-mail:
‘Helaas heb ik tot op heden nog geen aangepaste uren registratie van u ontvangen. Hieronder vindt u mijn urenregistratie van de maanden oktober, november en december.

Oktober 2018

[…]

Totaal: 8 dagen ziek, 1 wachtdag en 7x8=56 uur. 122:14 uur gewerkt + 56 uur ziektedagen + 1 vakantie dag a 8 uur = 186:14 uur.

November 2018

[…]

Totaal: 6 dagen ziek, geen wachtdag dus 6x8=48 uur. 118:46 uur gewerkt + 48 uur ziektedagen + 1 vakantiedag a 8 uur = 174:46 uur.

De gehele maand december ben ik ziek geweest en op advies van de bedrijfsarts thuis gebleven. In december waren er 21 werkbare dagen a 8 uur = 168 uur. In het 4de kwartaal van 2018 diende er 528 uur gewerkt te worden. In mijn berekening kom ik uit op 529 uur dat wil zeggen 1 over uur.

Gelieve zie ik zo spoedig mogelijk een aangepaste en correcte loonstrook.

Boekjaar 2019

Periode 1.1 (0101-3101)

Volgens mijn berekening zou daar 145,38 uur aan vakantiedagen moeten staan.’

3.De vordering

3.1.

[werknemer] vordert dat de kantonrechter [werkgever] veroordeelt tot betaling van € 7.422,20 aan achterstallig loon en wettelijke rente over de periode van 19 februari 2019 tot en met 30 april 2019. Daarnaast vordert [werknemer] dat de kantonterechter [werkgever] veroordeelt tot betaling van de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen en niet genoten vakantiedagen en overuren, totaal € 2.147,75 en tot voldoening van de gemaakte kosten voor herkeuring ad € 400,00. Ten slotte vordert [werknemer] veroordeling van [werkgever] tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[werknemer] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [werkgever] toerekenbaar tekort is geschoten in de ten aanzien van [werknemer] te leveren prestatie, omdat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst tot betaling van loon. De ziekmelding op 19 februari 2019 is door [werkgever] ten onrechte niet als ‘nieuwe’ ziekmelding beschouwd. Voor deze nieuwe ziekmelding kon niet worden volstaan met een verwijzing naar de beoordeling van een eerdere ziekmelding. Omdat sprake was van een nieuwe ziekmelding was een deskundigenoordeel ook (nog) niet aan de orde.

3.3.

Een berekening van de overuren en vakantiedagen is op 18 april 2019 naar [werkgever] gemaild. Verder heeft [werkgever] onterecht een bedrag van € 400,- aan ‘inhouding deskundig oordeel UWV’ ingehouden op de eindafrekening.

4.Het verweer

4.1.

[werkgever] betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat zij de ziekmelding van [werknemer] op 18 februari 2019 terecht niet geaccepteerd heeft, omdat [werknemer] naar het oordeel van de bedrijfsarts tot het verrichten van de aangepaste werkzaamheden in staat was. [werknemer] is niet verschenen omdat hij het met dat oordeel van de bedrijfsarts niet eens was. [werkgever] heeft [werknemer] ondubbelzinnig gewaarschuwd dat zij tot een loonstop over zou gaan indien [werknemer] de aangepaste werkzaamheden op kantoor niet zou komen verrichten. [werknemer] overlegt bovendien in deze procedure geen deskundigenoordeel zodat [werknemer] op grond van artikel 7:629a BW niet in zijn vordering kan worden ontvangen.

4.2.

[werkgever] betwist de door [werknemer] niet onderbouwde overuren, vakantiedagen, het vakantiegeld en de keuringskosten. Deze vorderingen zijn door [werknemer] niet gespecificeerd.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [werknemer] in de periode tussen 19 februari 2019 en 30 april 2019 recht had op loon. Daarnaast moet worden beoordeeld of de vorderingen tot betaling van vakantiedagen en overuren en een vergoeding voor de herkeuringskosten moeten worden toegewezen.

5.2.

De kantonrechter stelt voorop dat gelet op artikel 7:629a BW een loonvordering tijdens ziekte in beginsel afgewezen wordt indien bij dagvaarding niet een deskundigenoordeel van het UWV is overgelegd. Vaststaat dat [werknemer] een dergelijk oordeel niet heeft overgelegd. Gesteld noch gebleken is dat het overleggen van de verklaring in redelijkheid in de onderhavige procedure niet van [werknemer] kan worden gevergd. De stelling van [werknemer] dat de ziekmelding van 18 februari 2019 een nieuwe ziekmelding betreft, waarover de bedrijfsarts nog geen oordeel heeft gegeven, doet aan het voorgaande niet af. Ook in dat geval dient bij een loonvordering in de zin van artikel 7:629 BW in beginsel een deskundigenoordeel te worden overgelegd. Het gevolg van het niet-overleggen van een deskundigenoordeel is geen niet-ontvankelijkheid, maar afwijzing van de vordering.

5.3.

Nu [werkgever] bij conclusie van dupliek het door [werknemer] aangevraagde deskundigenoordeel heeft overgelegd, overweegt de kantonrechter ten overvloede het volgende. Omdat de bedrijfsarts op 15 februari 2019 het laatste advies had gegeven en [werknemer] niet stelt dat sprake was van nieuwe klachten, overweegt de kantonrechter dat geen sprake was van een nieuwe ziekmelding die in eerste instantie opnieuw door de bedrijfsarts moest worden beoordeeld. Daar komt bij dat in het deskundigenoordeel van het UWV is geoordeeld dat [werknemer] in de periode van 14 januari 2019 tot 18 februari 2019 wel in staat was om aangepaste werkzaamheden uit te voeren en dat de door [werkgever] aangeboden arbeid per 19 februari 2019 passend was. Dat volgens [werknemer] uit de in het kader van het deskundigenoordeel aan [werkgever] gestelde vragen blijkt dat [werkgever] niet zou hebben voldaan aan haar re-integratieverplichtingen, maakt dit niet anders. Nu [werknemer] geen (medische) informatie heeft ingebracht waaruit blijkt dat hij niet in staat was om de aangepaste werkzaamheden te verrichten, is de conclusie dat [werkgever] rechtsgeldig de betaling van het loon van [werknemer] heeft stopgezet.

5.4.

Gelet op het voorgaande zal de loonvordering van [werknemer] worden afgewezen.

5.5.

[werknemer] vordert verder betaling van een bedrag van € 2.147,75 ten aanzien van niet genoten vakantiedagen en overuren. [werknemer] vordert betaling van 20,40 overuren à € 280,50 en 124,42 vakantie-uren à € 1.710,78. De kantonrechter oordeelt dat onvoldoende duidelijk is geworden, en dus door [werknemer] in de dagvaarding onvoldoende is gesteld, hoe de door hem gevorderde uren en bedragen zijn opgebouwd. Dat blijkt ook niet uit de bij de dagvaarding gevoegde productie. [werknemer] verwijst wel naar aantallen in die productie, maar licht niet toe hoe de daarvan afwijkende gevorderde aantallen en bedragen zijn opgebouwd. Ook blijkt uit de e-mail van [werknemer] van 17 december 2018 niet over welk aantal overuren overeenstemming zou zijn bereikt. Nu [werknemer] ten aanzien van gevorderde vakantiedagen en overuren onvoldoende heeft gesteld, is de conclusie dat de kantonrechter deze vordering van [werknemer] zal afwijzen.

5.6.

Ten slotte vordert [werknemer] veroordeling van [werkgever] tot voldoening van de gemaakte kosten voor herkeuring. Bij dagvaarding stelt [werknemer] dat onterecht ‘kosten deskundigenoordeel’ zijn ingehouden. Bij conclusie van repliek stelt [werknemer] dat [werkgever] een bedrag van € 400,- ten onrechte op de eindspecificatie heeft ingehouden. Deze stelling is door [werkgever] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de kantonrechter deze vordering van [werknemer] zal toewijzen.

5.7.

De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [werknemer] zal afwijzen.

5.8.

Gezien de uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van € 400,-;

6.2.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

6.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter