8.2Gelet op 8.1 rust op appellante de last om te bewijzen dat, zoals zij stelt, verweerder in het kader van de aannemelijkheidstoets ten onrechte heeft aangenomen dat haar werknemers in het geheel geen S&O-werkzaamheden hebben verricht. Het College volgt appellante daarom niet in haar standpunt dat verweerder op detailniveau had moeten onderzoeken hoeveel S&O-werk aannemelijk is. (…) Het College is met verweerder van oordeel dat ‘bijlage 12a’ in zodanig algemene bewoordingen is opgesteld dat appellante daarmee niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs als hiervoor vermeld. De in die bijlage vermelde knelpunten, evenals de daarbij vermelde oplossingsrichtingen zijn in algemene termen omschreven. Per beschreven knelpunt zijn verder namen van werknemers en aantallen S&O-uren vermeld. Niet is vermeld waar de werkzaamheden van de medewerkers concreet uit hebben bestaan. Bijlage 12b bevat deze informatie evenmin. De vraag of het S&O-werkzaamheden zijn geweest, kan naar het oordeel van het College al daarom niet op grond van die gegevens worden beantwoord. (…)
Dat appellante het doel van haar project heeft bereikt en een nieuwe machine heeft ontwikkeld, baat haar gelet op het vorenstaande niet. In dit geding is het niet voldoende dat de machine zo innovatief is dat deze onder S&O valt, omdat tevens is vereist dat de projectadministratie toereikend is. Nu naar het oordeel van het College dat laatste niet het geval is, behoeft wat partijen hebben aangevoerd over de S&O-waardigheid van het project, evenals de technische knelpunten en eventuele werkzaamheden door derden, in dit geding geen verdere bespreking.”
Het College heeft het beroep van eiseres in zoverre ongegrond verklaard.
6. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
7. In geschil is of eiseres in 2010 en 2011 de innovatiebox mag toepassen voor het bepalen van de belastbare winst, hetgeen eiseres betoogt en verweerder betwist.
8. Eiseres stelt dat een S&O-verklaring is afgegeven en dat zij daarom, ondanks dat het aantal S&O-uren in 2010 en 2011 met terugwerkende kracht op nihil is bepaald, de innovatiebox mag toepassen. Subsidiair betoogt eiseres dat indien er geen geldige S&O-verklaring meer is, op grond van de vrije bewijsleer de S&O-werkzaamheden aannemelijk gemaakt kunnen worden, en daarmee toegang tot de innovatiebox verkregen kan worden, meer subsidiair beroept zij zich op de vaststellingsovereenkomst. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de navorderingsaanslag vpb 2010, en vermindering van het belastbare bedrag vpb 2011 tot € 188.883, en tot een proceskostenvergoeding.
9. Verweerder concludeert dat eiseres niet aan de voorwaarden van artikel 12b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voldoet en dat een redelijke uitleg van de gesloten vaststellingsovereenkomst meebrengt dat, nu de S&O-uren op nihil zijn gesteld, daaraan door eiseres geen rechten kunnen worden ontleend. Subsidiair betoogt verweerder dat het innovatiebox voordeel op een lager bedrag moet worden vastgesteld dan eiseres stelt. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
Wettelijk kader
10. Artikel 12b van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2010) luidt als volgt:
“Indien de belastingplichtige een immaterieel activum heeft voortgebracht ter zake waarvan aan hem een octrooi is verleend (octrooi-activum) of een immaterieel activum heeft voortgebracht dat is voortgevloeid uit speur- en ontwikkelingswerk waarvoor aan hem een S&O-verklaring is afgegeven als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (S&O-activum), worden, ingeval hij daarvoor bij de aangifte over een jaar kiest met ingang van dat jaar de voordelen uit hoofde van dat activum, met inachtneming van de drempel als geduid in het vijfde lid, slechts in aanmerking genomen voor 5/H gedeelte.”
11. In de Parlementaire Geschiedenis van deze wettelijke bepaling is hierop de volgende toelichting te vinden:
“Per 1 januari 2008 is de octrooibox uitgebreid met immateriële activa waarvoor door SenterNovem een S&O-verklaring is afgegeven. Hierdoor ging de octrooibox ook gelden voor voordelen uit activa waarvoor geen octrooi is aangevraagd, of die niet voor een octrooi in aanmerking komen, maar die wel zijn voortgekomen uit innovatieve werkzaamheden. (…) Innovatieve activiteiten die niet in aanmerking komen voor een octrooi of waar geen octrooi voor wordt aangevraagd, maar die wel in aanmerking komen voor een S&O-verklaring, worden vanaf 1 januari 2010 binnen de innovatiebox gelijk behandeld als octrooi-activa.”
(Memorie van Toelichting, TK 2008/09, 32 128, nr. 3, p. 12 en 13)
En
“Bij de aanvraag om een S&O-verklaring vindt een beoordeling plaats van de in de aanvraag omschreven werkzaamheden, waarbij wordt uitgegaan van het technische niveau van de inhoudingsplichtige dan wel de belastingplichtige. De in de aanvraag omschreven werkzaamheden moeten gericht zijn op technisch wetenschappelijk onderzoek of de ontwikkeling van voor de aanvrager technisch nieuwe (onderdelen van) fysieke producten, (onderdelen van) fysieke productieprocessen, (onderdelen van) programmatuur of op daaraan voorafgaand in Nederland verricht haalbaarheidsonderzoek. Daarbij dient, zoals hierboven al opgemerkt, wel een immaterieel actief te ontstaan. Het enkel verrichten van bijvoorbeeld een haalbaarheidsonderzoek zal daartoe onvoldoende zijn.
De leden van de fractie van de SP vragen of er andere eisen gelden voor een S&O-verklaring voor gebruik van de octrooibox dan voor de WBSO. Dit is niet het geval. Dezelfde S&O-verklaring kan zowel als toegang dienen tot de S&O-afdrachtvermindering en de S&O-aftrek als tot de innovatiebox.”
(Nota naar aanleiding van het verslag, TK 2009/10, 32 128, nr. 10, p. 20)
12. Uit de wettelijke bepaling en de daarop gegeven parlementaire toelichting, hiervoor weergegeven, blijkt dat teneinde voor de innovatiebox in aanmerking te komen sprake moet zijn van S&O-werkzaamheden waarvoor een S&O-verklaring is afgegeven die ertoe leiden dat een immaterieel activum door een belastingplichtige wordt voortgebracht. Er dient een direct causaal verband te zijn tussen de S&O-werkzaamheden en het voortgebrachte immaterieel activum. De kwalificerende S&O-werkzaamheden zijn slechts die werkzaamheden waarvoor de S&O-verklaring is afgegeven.
13. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft in zijn uitspraak van 26 juni 2017 het beroep van eiseres tegen de beschikkingen van de RVO waarbij de S&O-uren van eiseres voor 2010 en 2011 op nihil zijn gesteld, ongegrond verklaard. Het College heeft geoordeeld dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van kwalificerende S&O-werkzaamheden door de werknemers van eiseres. De projectadministratie voldeed niet aan de daaraan te stellen eisen en ook overigens heeft eiseres onvoldoende aannemelijk gemaakt welke werknemers welke kwalificerende activiteiten concreet hebben verricht. Gegeven dit oordeel van het College van het Beroep voor het Bedrijfsleven staat ook in dit geding vast dat de werknemers van eiseres in 2010 en 2011 geen werkzaamheden hebben verricht die kwalificeren als S&O-werkzaamheden waarvoor een S&O-verklaring is afgegeven. Naar het oordeel van de rechtbank kan er dan ook geen sprake zijn van activiteiten van eiseres in die jaren waarmee een kwalificerend S&O-activum is voortgebracht, op grond waarvan toegang tot de innovatiebox mogelijk is voor eiseres. De andersluidende stellingen van eiseres dat indien een S&O-verklaring is afgegeven, ook al bedragen de S&O-werkzaamheden waarvoor de S&O-verklaring is afgegeven nihil uren, toegang tot de innovatiebox mogelijk is, vindt geen steun in het recht. Dat geldt eveneens voor de stelling dat indien een immaterieel activum tot stand is gebracht, toegang tot de innovatiebox mogelijk zou zijn indien met behulp van de vrije bewijsleer aannemelijk gemaakt wordt dat dit een innovatief immaterieel activum is, zonder dat sprake is van kwalificerende S&O-uren waarvoor een S&O-verklaring is afgegeven.
14. De rechtbank is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat eiseres in beginsel geen aanspraak kan maken op toepassing van artikel 12b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
Vaststellingsovereenkomst
15. Vervolgens zal de rechtbank de vraag behandelen of eiseres, hoewel zij niet aan de wettelijke voorwaarden voldoet, desalniettemin op grond van de met verweerder gesloten vaststellingsovereenkomst van 12 augustus 2011 in aanmerking komt voor toepassing van de innovatiebox. Ter zitting heeft verweerder haar standpunt dat de overeenkomst vanwege het met terugwerkende kracht op nihil stellen van de S&O-uren is vernietigd, of vernietigbaar is, laten vallen.
16. De rechtbank stelt vast dat blijkens de tekst van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen is overeengekomen dat eiseres in haar aangiften vennootschapsbelasting 2010 tot en met 2015 de innovatiebox zal toepassen. Partijen verklaren daarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud, ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar te binden aan een vaststelling van de toepassing van de innovatiebox in de aangiften vpb 2010 tot en met 2015 van eiseres. Partijen gaan er daarbij vanuit dat de vastgestelde feiten zich hebben voorgedaan en als zodanig tussen partijen zullen gelden. De vaststelling geldt ook voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Verder is overeengekomen dat een belangrijke wijziging in het feitencomplex reden kan zijn de overeenkomst te wijzigen met ingang van de datum waarop een van de bedoelde wijzigingen van kracht is geworden, maar slechts na overleg tussen- en met goedkeuring van beide partijen, welke belangrijke wijziging eiseres binnen zes maanden na het optreden daarvan aan verweerder dient te melden. Er zijn geen nadere voorwaarden opgenomen in de vaststellingsovereenkomst.
17. Ter zitting heeft eiseres betoogt dat het regime van de innovatiebox conform de afspraak in de vaststellingsovereenkomst van toepassing is. De stelling van verweerder dat de vaststellingsovereenkomst slechts zou gaan over de berekeningsmethodiek van de innovatiebox en niet over het toepassen van de regeling als zodanig vindt geen steun in de tekst van de overeenkomst en is overigens onvoldoende onderbouwd. Ook de stelling dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat eiseres daaraan geen rechten kan ontlenen nu de S&O-uren met terugwerkende kracht op nihil zijn gesteld, wordt door de rechtbank verworpen, nu partijen met elkaar overeengekomen zijn hoe met wijzigingen in het feitencomplex dient te worden omgegaan, namelijk dat dan in overleg zou worden getreden, niet dat dan de overeenkomst wordt vernietigd of daaraan geen rechten zouden kunnen worden ontleend. Dit geldt te meer nu eerst in juni 2017 door de uitspraak van het College van beroep voor het Bedrijfsleven vast is komen te staan dat de S&O-uren waarvoor een S&O-verklaring is afgegeven voor 2010 en 2011 met terugwerkende kracht nihil bedragen.
18. Het vorenstaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres aanspraak mag maken op nakoming van de vaststellingsovereenkomst en toepassing van de innovatiebox. Dit zou slechts anders zijn indien toepassing van de vaststellingsovereenkomst zo zeer in strijd is met de wettelijke regels dat eiseres in redelijkheid niet op nakoming mag rekenen (vergelijk HR 25 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7844 en HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7728). Nu wel degelijk sprake is van innovatieve werkzaamheden door eiseres die hebben geleid tot een voor haar nieuwe machine voor een nieuw productieproces – verweerder heeft dat niet betwist –, en de S&O-uren op nihil zijn gesteld vanwege een gebrekkige projectadministratie en omdat eiseres omtrent de innovatieve uren onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken waaraan deze concreet besteed zijn, is de rechtbank van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst – die geen voorwaarden bevat met betrekking tot de aanwezigheid van een S&O-verklaring of minimaal aantal S&O-uren – niet zo zeer in strijd met de wettelijke regels is dat eiseres in redelijkheid niet op nakoming zou mogen rekenen. 19. Verweerder heeft aangevoerd dat indien eiseres in aanmerking zou komen voor toepassing van de innovatiebox, het voordeel in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst voor 2011 op een lager bedrag gesteld moet worden dan vermeld in de aangifte vpb 2011 van eiseres. Verweerder heeft gesteld dat dit bedrag € 1.857.001 dient te bedragen in plaats van € 1.962.036, en dat de belastbare winst van eiseres voor 2011 derhalve op € 272.910 moet worden bepaald. Ter zitting heeft eiseres hiermee ingestemd. De rechtbank zal partijen hierin volgen.
20. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.
21. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. De kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.572 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525, 1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting met een waarde per punt van € 261, en een wegingsfactor 1).