ECLI:NL:RBNHO:2020:5158

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: C/15/301754 / HA RK 20/62

Uitspraakdatum: 16 juni 2020

Beschikking in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. M.C.V. Dornstedt

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Merkur Games Holding B.V.,

gevestigd te Amsterdam

verwerende partij

verder te noemen: Merkur

gemachtigde: mr. K. Hakvoort

1.Het procesverloop

1.1.

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om ten laste van Merkur een billijke vergoeding toe te kennen. Merkur heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 19 mei 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft hebben [verzoeker] en Merkur bij brieven van 30 april 2020, 13 mei 2020, 14 mei 2020, 15 mei 2020, 18 mei 2020 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker] , geboren [geboortedatum] (62 jaar), is op 1 maart 2016 in dienst getreden bij Merkur als Operationeel Manager Nederland. Per 1 januari 2018 is [verzoeker] aangesteld als Operationeel Directeur en is hij benoemd tot statutair directeur c.q. bestuurder van Merkur. Het laatstverdiende salaris van [verzoeker] bedraagt € 6.610,50 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2.

Merkur is onderdeel van de Duitse Gauselmann Groep en is bestuurder van zes verschillende casino’s in Nederland. Ieder casino heeft een Casino Manager die rapporteert aan de Operationeel Directeur.

2.3.

In 2016 zijn door Merkur
Operative Standardsontwikkeld. In de
Operative Standardsstaat:
“This documentation aims at providing an overview of fundamental frame conditions realized for operational processes of our international arcades. It is directed to Country Directors.”

2.4.

Op 29 november 2018 heeft tussen Merkur en [verzoeker] een gesprek plaatsgevonden over de aanpassing van de doelpremie voor het jaar 2019. De afspraken zijn per brief bevestigd. In deze brief staat onder andere:
“In 2019 kunt u een maximale premie van 20.000,- Euro (bruto) bereiken, wanneer de doelen 100% verwezenlijkt worden.”

2.5.

Op 4 maart 2019 is door Merkur en [verzoeker] een doelovereenkomst gesloten met verschillende doelen op het gebied van budget, uitbreiding, medewerkers, marktobservatie en marketing.

2.6.

Op 22 maart 2019 is door [betrokkene 1] , Director of Compliance Gaming Operations Division (‘ [betrokkene 1] ’) van Merkur, aan [verzoeker] en twee van zijn collega’s een e-mail gezonden over de audits in Nederland. In deze e-mail staan onder meer de volgende drie punten:
“1. […] no adequate national audits have yet been carried out. 2. To date, there are no work instructions and process descriptions for the branch employees that meet the quality requirements. Neither the operational standards seem to have been implemented or not implemented adequately, nor have the commercial processes been significantly developed since 2015. This can be seen, among other things, from the consistently different performance of the branch managers as well as the poor difference management. […] 3. The branch employees apparently do not seem to have received uniform training. […]”

2.7.

In april 2019 heeft Merkur een presentatie gehouden over de
Operational Standardsin Nederland. [verzoeker] was bij die presentatie aanwezig. Een afschrift van de presentatie is per e-mail van 8 april 2019 aan [verzoeker] verzonden. Nadien is een start gemaakt met het ‘
Integration Project’ ter implementatie van de
Operational Standards.

2.8.

Op 10 juli 2019 heeft Merkur, bij monde van [betrokkene 2] (‘ [betrokkene 2] ’), Special Task Operations Manager bij Merkur Casino International, aan dertien personen, waaronder [verzoeker] , de volgende e-mail gestuurd:
“Hello everybody, Since the weekly reports have so far been rather slow in the Netherlands integration project, I would like to expressly point out that I expect an consistently result-oriented approach and implementation of the corresponding sub-projects. If it fails due to communication, cooperation, decision-making conflicts or even a lack of capacity, I would like to be informed immediately. […] Therefore I ask politely for immediate follow-up. This has been discussed with [betrokkene 3] , since the integration project in the Netherlands is a top priority.”

2.9.

Op die e-mail heeft [verzoeker] als volgt gereageerd:
“I would like to know where we leave something in the NL or do not deliver what is requested. We are open to support and cooperation right from the start. In addition, I am not familiar with cases that are not delivered or processed from the NL. I would love to hear from you where we can contribute more.”

2.10.

Vanuit Merkur kwam daarop de volgende reactie:
“As already mentioned in the previous mail with the large distribution group, i do not doubt your openness to support and cooperation. There is no uniform structure, no flowcharts and safe processes that ensure good, fast and successful automation. […] Therefore, if documents or content are required to get ahead, this should be done a) promptly and b) independently with a certain quality of content […].”

2.11.

[betrokkene 3] (‘ [betrokkene 3] ’), Senior Managing Director (COO) bij Merkur Casino International, heeft [verzoeker] en [betrokkene 4] , Performance Operational Manager voor Nederland, op 2 augustus 2019 de volgende e-mail gestuurd:
“The outcome out of the audit is the mirror of the results of our visits. That’s also the reason, why I decided to start this so important integration project. It’s starts months ago. What’s the reason, that we have now again in Boskoop this negativ report from the Compliance Department in JULY 2019? Habe we done/changed nothing? If this is the case, I can’t accept anymore, the result is a desaster.”

2.12.

Uit het weekrapport van 20 januari 2020 met betrekking tot het
Integration Projectblijkt dat het voortgangspercentage van dat project op dat moment 83% was.

2.13.

Op uitnodiging van Merkur is [verzoeker] verschenen voor een gesprek op 12 februari 2020 in Duitsland. Tijdens dat gesprek heeft Merkur aan [verzoeker] te kennen gegeven dat zij afscheid van hem wilde nemen. [verzoeker] ontving op 12 februari 2020 ook de brief van Merkur, gedateerd op 11 februari 2020, waarin Merkur onder andere schrijft:
“Please be informed that your dismissal as statutory director (and employee) of Merkur Games Holding B.V. (“Merkur Games Holding”), in accordance with article 14.3 of the Articles of Association of Merkur Games Holding, is considered.

The reasons for considering your dismissal are based on the serious performance issues which have arisen and have been discussed with you in the past. You do not meet the expectations for your position and your performance is not sufficient. Furthermore, we have concluded that we have a strong difference of opinion regarding the policy to be pursued by you.”

2.14.

De redenen voor het ontslag zijn in de brief als volgt gespecificeerd:
“The targets for the year 2019 were not achieved. […] You have already been informed that the Merkur operational standards that we expect for every Merkur arcade could not be improved in the Dutch arcades in 2019 either. The general operational standard fell again by 2% in 2019. Furthermore you were responsible for an integration project during the year 2019. […] This project was not successful. […] The quality of the existing arcades, for which you are responsible, has deteriorated in the past year. This follows, among others, from the Branch Audit, which took place in July 2019. […] This clearly shows that you are performing and operating according to your own strategy and policy instead of according to the strategy and rules provided in our policies […] In our view, this also shows that you are not taking appropriate, swift and decisive actions to ensure proper financial and operational results.”

2.15.

Verder is [verzoeker] bij brief van 12 februari 2020 uitgenodigd voor een Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 28 februari 2020, waarbij het voorgenomen ontslag van [verzoeker] het enige agendapunt was.

2.16.

Bij e-mail van 14 februari 2020 heeft Merkur alle medewerkers van Merkur in Nederland geïnformeerd over het vertrek van [verzoeker] . In de e-mail schrijft Merkur:
“Afgelopen woensdag heeft de directie in Duitsland besloten om de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Merkur Games Holding te beëindigen. Dit houdt in dat hij vanaf 12 februari 2020 vrijgesteld is van werk en geen werkzaamheden meer voor onze organisatie verricht.”

2.17.

Bij e-mail van 25 februari 2020 heeft [verzoeker] gereageerd op de brief d.d. 11 februari 2020 en zich verweerd tegen de genoemde ontslagredenen.

2.18.

Op 28 februari 2020 heeft de Algemene Vergadering van Aandeelhouders plaatsgevonden en is ingestemd met het voorgenomen ontslag van [verzoeker] als statutair directeur. Per brief van 28 februari 2020 is het ontslagbesluit bevestigd. In deze brief schrijft Merkur onder andere:
“As a result of this dismissal, your employment agreement has also been terminated with due observance of the statutory notice period of one month.[…] The minutes of the meeting, in which the decision-making has been included, must be adopted by the general meeting of shareholders next meeting. As soon as the minutes have been adopted, you will receive a copy thereof.”

2.19.

In de notulen van de vergadering staat onder andere het volgende:
“The reasons for the intended dicision were given in the letter of 12 February 2020, which letter was handed to Mr. [verzoeker] during a meeting with him on the same day. The reasons are explained in the letter of 12 February 2020, and the chairman states that the content of the letter must be considered repeated and incorporated here.”

2.20.

De arbeidsovereenkomst tussen Merkur en [verzoeker] is geëindigd per 1 april 2020.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om ten laste van Merkur een billijke vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 240.000,- bruto, op grond van artikel 7:682 lid 3, onderdeel a en b, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [verzoeker] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW, omdat geen redelijke grond voor de opzegging aanwezig is, dan wel omdat de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Merkur. Naast het verzoek om ten laste van Merkur een billijke vergoeding toe te kennen, heeft [verzoeker] verzochte Merkur te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ter hoogte van € 12.000,- en de bonus over 2019. Ten slotte verzoekt [verzoeker] om Merkur te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de billijke vergoeding, de transitievergoeding en de bonus en om Merkur te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

In dat kader heeft [verzoeker] het volgende aangevoerd. De brief van 28 februari 2020 noemt geen gronden voor het ontslag, zodat per definitie geen redelijke grond aanwezig kan worden geacht. In de onderhavige procedure alsnog naar voren gebrachte ontslaggrond(en) kunnen niet worden getoetst. Bovendien zijn de verwijten uit de brief van 11 februari 2020 onjuist en onvoldoende onderbouwd, terwijl het aan Merkur is om aannemelijk te maken dat sprake is van omstandigheden, die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] betwist verder dat sprake is van een verschil van inzicht over het te voeren beleid, hij is nimmer gewezen op een eventuele afwijking van het gewenste beleid en hij heeft geen redelijke kans gekregen om dat gewenste beleid te volgen. Enige vastlegging van het gewenste beleid ontbreekt. Merkur heeft hem er niet tijdens zijn periodieke presentaties, persoonlijk of schriftelijk op gewezen dat hij zaken anders moest aanpakken of verbeteren. [verzoeker] betwist dat de operatieve standaards met hem zijn besproken zoals Merkur nu doet voorkomen. [verzoeker] betwist ook dat de afgesproken doelstellingen niet zijn behaald, althans dat deze niet zijn behaald door zijn handelen of nalaten. [verzoeker] betwist verder dat de algemene operationele standaard in 2019 met 2% is gedaald. Dat het implementatieproject niet succesvol is geweest kan [verzoeker] bovendien niet worden verweten.

3.3.

Als gevolg van het plotselinge ontslag lijdt [verzoeker] schade gelet op zijn leeftijd en zijn zeer geringe kansen op de arbeidsmarkt. Er is geen sprake van een redelijke opzeggingsgrond. In de schending van de opzeggingsregels ligt ernstige verwijtbaarheid besloten. Verder is sprake van ernstige verwijtbaarheid omdat Merkur na de ziekmelding van [verzoeker] op 23 maart 2020 geen re-integratie-inspanningen heeft verricht. De billijke vergoeding dient om [verzoeker] te compenseren voor het ernstig verwijtbaar handelen van Merkur, waarbij tevens rekening mag worden gehouden met de gevolgen van het ontslag. Het is aannemelijk dat het bestaande dienstverband nog tot de pensioendatum had geduurd. [verzoeker] stelt dat hij inkomens- en pensioenschade lijdt en dat het redelijk en billijk is de helft daarvan ten laste van Merkur te brengen.

3.4.

Verder verzoekt [verzoeker] om Merkur te veroordelen tot betaling van de in de doelovereenkomst overeengekomen bonus omdat hij de doelstellingen heeft behaald en, voor zover die niet behaald zijn, dat buiten zijn invloed ligt. Ook verzoekt [verzoeker] om betaling van de transitievergoeding, die (naar boven afgerond) € 12.000,- bruto bedraagt. Ten slotte verzoekt [verzoeker] om vergoeding van de reële proceskosten vanwege de ernstig verwijtbare gedragingen van Merkur.

4.Het verweer

4.1.

Merkur verweert zich en stelt dat het verzoek om ten laste van haar een billijke vergoeding toe te kennen, moet worden afgewezen. Merkur concludeert tevens tot afwijzing van de overige verzoeken tot toekenning van een transitievergoeding en de bonus over 2019. Merkur voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

4.2.

Op het moment van opzegging van de arbeidsovereenkomst bestond een redelijke grond zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW, er was namelijk sprake van een verschil van inzicht over het te voeren beleid en er bestond een onherstelbare vertrouwensbreuk. Ook functioneerde [verzoeker] onvoldoende en is hij er, ondanks dat hij daartoe in de gelegenheid is gesteld, niet in geslaagd zijn functioneren te verbeteren. Voor de opzegging was derhalve een redelijke grond aanwezig, namelijk 7:669 lid 3 sub d, h en/of i BW.

4.3.

De h-grond is reeds aanwezig doordat de arbeidsovereenkomst als gevolg van het vennootschapsrechtelijke ontslag inhoudsloos is geworden. Verder is de H-grond aanwezig omdat de
Operative Standardszijn niet duidelijk geïntroduceerd in Nederland, terwijl dit binnen het takenpakket van [verzoeker] viel. [verzoeker] heeft geen documenten opgesteld die bijdroegen aan het ontwikkelen van duidelijke werkprocessen en de naleving van de
Operative Standardswas evenmin gewaarborgd. Naar aanleiding van een presentatie over dit onderwerp is een projectteam opgesteld, maar alsnog verliep de implementatie traag, hetgeen te wijten is aan [verzoeker] , omdat hij het project geen prioriteit gaf. [verzoeker] is hierop aangesproken. [verzoeker] benoemde meermaals dat hij de DEKRA-certificering wel voldoende vond. Uit het voorgaande blijkt dat [verzoeker] het beleid van Merkur niet zo wilde uitvoeren als Merkur verwachtte, zodat er sprake was van een verschil van inzicht over het te voeren beleid.

4.4.

Ten aanzien van de
Operative Standardswas sprake van disfunctioneren, omdat [verzoeker] geen zorg heeft gedragen voor de implementatie. Bovendien zijn de doelen uit de doelovereenkomst niet behaald. Daarnaast heeft [verzoeker] nagelaten een duidelijk wervings- of introductiebeleid op te stellen, waaronder een introductieprogramma voor nieuw personeel. Ook heeft hij geen beleidsvisie opgesteld ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Voorgaande leidde tot grote schommelingen in het personeelsbestand. Ook waren de uitkomsten van
mystery visitsen officiële bezoeken teleurstellend en lieten audits slechte resultaten zien. Voor dat laatste had [verzoeker] geen goede verklaring. Ten slotte heeft [verzoeker] zich rond de aankoop van een casino in Valkenburg niet gehouden aan de gemaakte afspraken, hetgeen Merkur extra geld heeft gekost, de overname in gevaar heeft gebracht en de reputatie van Merkur op het spel heeft gezet.

4.5.

Er is aldus sprake van een voldragen h-grond en een voldragen d-grond, ook was herplaatsing niet mogelijk en lag dit niet in de rede. [verzoeker] wordt verantwoordelijk gehouden voor de slechte operationele resultaten. Voor zover geoordeeld wordt dat geen sprake is van een voldragen h-grond of een voldragen d-grond, kan van Merkur in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren vanwege een cumulatie van de d-grond en h-grond, zodat sprake is van de i-grond. De operationele resultaten bleven achter en daarop is [verzoeker] aangesproken, ook zijn de doelen uit de doelovereenkomst niet behaald. [verzoeker] heeft de mogelijkheid gekregen zich te verbeteren, maar hij heeft te weinig initiatief genomen.

4.6.

Merkur voert aan dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en dat [verzoeker] ter onderbouwing ook geen feiten of omstandigheden heeft gesteld anders dan het ontbreken van een redelijke grond. Ten aanzien van de verzochte billijke vergoeding heeft [verzoeker] niet gesteld of onderbouwd op basis waarvan zijn inkomensschade voor vergoeding in aanmerking komt. De verzochte billijke vergoeding is buitenproportioneel, staat niet in verhouding tot de korte duur van de arbeidsovereenkomst en [verzoeker] houdt geen rekening met de mogelijkheid dat hij nog een andere baan vindt. Merkur acht het niet aannemelijk dat het dienstverband van [verzoeker] tot aan de pensioendatum had voortgeduurd.

4.7.

Merkur voert ten aanzien van de wettelijke transitievergoeding aan dat deze reeds (in twee delen) betaald is, er volgde een nabetaling in verband met een in eerste instantie onjuist gehanteerd loonbelastingpercentage. Merkur voert aan dat de wettelijke transitievergoeding niet (afgerond) € 12.000,-, maar € 10.817,23 bruto bedraagt, waarvan het netto-equivalent aan [verzoeker] is betaald.

4.8.

Ten aanzien van de verzochte bonus voert Merkur aan dat het verzoek van [verzoeker] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het geen verzoek betreft dat verband houdt met het einde van de arbeidsovereenkomst. Voor zover dit verzoek ontvankelijk is, voert Merkur aan dat [verzoeker] de afgesproken doelen niet behaald heeft en derhalve geen aanspraak heeft op de (resterende) bonus over 2019.

5.De beoordeling

5.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of aan [verzoeker] een billijke vergoeding moet worden toegekend. Daarnaast moet worden beoordeeld of de verzoeken van [verzoeker] om toekenning van een bonus over 2019 en de wettelijke transitievergoeding kunnen worden toegewezen.

5.2.

[verzoeker] was statutair directeur, zodat voor zijn ontslag geen preventieve toets geldt op grond van artikel 7:671 lid 1 sub e BW. De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is door Merkur opgezegd na het ontslagbesluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Uit de wet volgt dat er een redelijke grond moet bestaan voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat de opzegging niet het gevolg mag zijn van ernstig verwijtbaar handelen van Merkur. Uit artikel 7:682 lid 3, onderdeel a en b, BW volgt dat de rechtbank op verzoek van een bestuurder van een rechtspersoon van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd, aan die werknemer, als die opzegging in strijd is met artikel 7:669 of het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, een billijke vergoeding kan toekennen, omdat de arbeidsovereenkomst van een bestuurder van een rechtspersoon niet hersteld kan worden.

5.3.

De rechtbank stelt vast dat in de brief waarmee het ontslagbesluit is bevestigd, geen gronden zijn genoemd voor het ontslag. Wel verwijst de ontslagbrief naar de notulen van de vergadering en in die notulen wordt verwezen naar de redenen die genoemd zijn in de brief van 12 februari 2020. De rechtbank overweegt dat het voor [verzoeker] duidelijk moet zijn geweest wat de redenen voor het ontslagbesluit waren en dat hierover in redelijkheid geen misverstand kan hebben bestaan. Dat in het ontslagbesluit of de brief van 12 februari 2020 geen wetsartikel is opgenomen waarmee wordt verwezen naar de wettelijke limitatieve ontslaggronden, maakt dat niet anders.

5.4.

Het voorgaande brengt wel met zich mee dat Merkur zich in deze procedure niet kan beroepen op ontslaggronden- en redenen die niet in de hiervoor genoemde stukken zijn opgenomen. De rechtbank zal aldus beoordelen of de ontslaggronden in die stukken een redelijke en voldragen grond voor opzegging in de zin van artikel 7:669 BW opleveren. In deze procedure toegevoegde gronden, zoals de gang van zaken met betrekking tot de aankoop van het casino in Valkenburg, worden derhalve niet meegenomen bij de beoordeling. Merkur voert aan dat sprake is van de h-grond, d-grond en/of i-grond als redelijke grond(en) voor het ontslag.

De h-grond

5.5.

Ten aanzien van de h-grond voert Merkur aan dat deze alleen al aan de orde is, omdat de arbeidsovereenkomst een lege huls is geworden door het vennootschapsrechtelijk ontslag. Merkur heeft hiertoe aangevoerd dat het vaste jurisprudentie is dat een geldig ontslagbesluit in beginsel ook een einde maakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding en dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] geheel was geënt op zijn positie als statutair bestuurder bij Merkur.

5.6.

De rechtbank volgt de stelling van Merkur dat ontslag uit de statutaire positie in zijn algemeenheid (per definitie) met zich brengt dat de arbeidsrelatie een ‘lege huls’ is geworden en daarmee een voldragen h-grond oplevert, niet. Ook na het ontslag uit de statutaire positie kan de arbeidsovereenkomst om verschillende redenen blijven voortbestaan, bijvoorbeeld omdat partijen dat overeenkomen of vanwege arbeidsongeschiktheid. Verder brengt de systematiek van de wet met zich dat ook voor de beëindiging van de arbeidsrechtelijke relatie tussen een statutair directeur en een vennootschap een redelijke ontslaggrond aanwezig moet zijn en dat wanneer deze ontbreekt, op verzoek van de gewezen statutair directeur een billijke vergoeding toegekend kan worden.

5.7.

In het kader van de h-grond voert Merkur verder aan dat [verzoeker] verantwoordelijk is voor het algehele operationele resultaat van Merkur en dat de operatie ernstige gebreken liet zien, dat [verzoeker] er niet in is geslaagd de geldende Operative Standards te implementeren en een duurzaam personeelsbestand op te bouwen. Naar het oordeel van de rechtbank zien deze omstandigheden op de d-grond en niet op de h-grond, zodat deze redenen niet kunnen worden meegewogen bij de beoordeling of sprake is van een (voldragen) h-grond.

5.8.

Merkur voert in het kader van de h-grond verder aan dat [verzoeker] weinig initiatief toonde met betrekking tot het Integration Project en meermaals heeft benoemd dat de DEKRA-certificering ook wel voldoende was, zodat daaruit blijkt dat [verzoeker] niet de uitvoering wilde geven aan het operationele beleid, zoals Merkur dat voor ogen had. De rechtbank overweegt dat hieruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat sprake was van een verschil van inzicht over het te voeren beleid. [verzoeker] heeft betwist dat hij het standpunt heeft ingenomen dat de DEKRA-certificering ‘ook wel voldoende’ was en eveneens dat Merkur hem ooit heeft aangesproken op een afwijking van het beleid. Het had op de weg van Merkur gelegen om met [verzoeker] te bespreken en zo nodig te documenteren dat hij afweek van het gewenste beleid. alvorens te concluderen dat hierover een verschil van inzicht bestond. Dat [verzoeker] openstond voor kritiek op dit punt blijkt ook uit de inhoud van de onder de feiten 2.9 weergegeven e-mail.

5.9.

Gelet op het voorgaande is er geen sprake van een voldragen of onvoldragen h-grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

De d-grond

5.10.

De rechtbank stelt met betrekking tot deze grond voorop dat Merkur weliswaar in grote mate beoordelingsvrijheid toekomt over de vraag of een statutair directeur disfunctioneert, maar dat dit niet wegneemt dat ook een statutair directeur op zijn vermeende disfunctioneren gewezen moet worden en in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn functioneren te verbeteren.

5.11.

Merkur heeft aangevoerd aan dat het disfunctioneren van [verzoeker] voortvloeit uit het niet behalen van de targets in de doelovereenkomst, de teleurstellende resultaten van de mystery visits, officiële bezoeken, en audits, en het verloop van het
Integration Project.Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het de rechtbank gebleken dat Merkur niet tevreden was met het reilen en zeilen van de casino’s van Merkur in Nederland en dat zij [verzoeker] daarvoor verantwoordelijk houdt. Voor de rechtbank is het niet duidelijk geworden of [verzoeker] hiervan een verwijt te maken valt. Wat voor de rechtbank wel duidelijk is geworden, is dat Merkur [verzoeker] niet, dan wel onvoldoende, (tijdig) in kennis heeft gesteld en in onvoldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om dat functioneren te verbeteren. In dat kader overweegt de rechtbank het volgende.

5.12.

Merkur voert onder andere aan dat [verzoeker] is aangesproken op zijn functioneren door middel van de presentatie die Merkus aan het management heeft gegeven over de
Operative Standards, welke presentatie ook aan [verzoeker] is nagezonden. Niet gesteld of gebleken is dat [verzoeker] na de presentatie persoonlijk is aangesproken en hem concreet en specifiek is geduid waar zijn functioneren te kort schoot.

5.13.

Naar aanleiding van deze presentatie is het
Integration Projectgestart. De rechtbank wil met Merkur wel aannemen dat [verzoeker] als operationeel directeur verantwoordelijk was voor dit project. [betrokkene 2] was evenwel de leider van het project en in tegenstelling tot wat Merkur aanvoert, blijkt nergens uit dat [betrokkene 2] of Merkur [verzoeker] direct heeft aangesproken op zijn (dis)functioneren ten aanzien van de implementatie van dit project. [betrokkene 2] heeft volstaan met het toezenden van weekrapporten met betrekking tot de voortgang van het project aan de volledige projectgroep. Evenmin heeft Merkur haar stelling dat zij [verzoeker] intensieve begeleiding heeft gegeven of aangeboden met stukken onderbouwd. De stelling van Merkur dat [verzoeker] het project liet versloffen kan de rechtbank dan ook niet volgen.

5.14.

Merkur heeft verder aangevoerd dat [verzoeker] is aangesproken op zijn functioneren door de HR Manager bij Merkur Casino International, hetgeen door [verzoeker] is betwist. Tegenover deze betwisting heeft onvoldoende bewijs van haar stelling geleverd. Merkur heeft verwezen naar een gesprek op 16 september 2019, maar zij heeft hiervan alleen een kopie van een agenda-item overgelegd. Het had op de weg van Merkur gelegen haar stelling te onderbouwen met bijvoorbeeld gespreksverslagen. Bovendien heeft Merkur aangevoerd dat [verzoeker] vanuit zijn functie verantwoording aflegde aan [betrokkene 3] , van wie in het geheel niet is gesteld of gebleken dat hij [verzoeker] direct, individueel en concreet op zijn functioneren heeft aangesproken.

5.15.

Ten slotte heeft Merkur aangevoerd dat aan een verbetertraject in dit geval minder strenge eisen moeten worden gesteld, omdat [verzoeker] in zijn hoedanigheid als Operationeel Directeur niet te vergelijken is met een “gewone” werknemer. Die stelling kan de rechtbank op zich volgen; de rechtbank stelt evenwel vast dat Merkur tevens heeft erkend dat zij in het geheel geen (formeel) verbetertraject heeft gevolgd. Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat [verzoeker] niet expliciet en concreet in kennis gesteld van zijn vermeende disfunctioneren, noch heeft hij een serieuze en reële kans gekregen om zijn functioneren te verbeteren. Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van een voldragen d-grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW.

De i-grond

5.16.

Ten aanzien van de i-grond overweegt de rechtbank dat de cumulatiegrond alleen aan de orde kan zijn indien sprake is van twee (of meer) onvoldragen andere gronden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de h-grond, welke in het geheel niet aanwezig wordt geacht, komt de rechtbank niet toe aan een verdere beoordeling van de i-grond.

5.17.

De conclusie is dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW. Gelet op artikel 7:682 lid 3 onderdeel a BW kan de rechtbank derhalve een billijke vergoeding aan [verzoeker] toekennen. De billijke vergoeding zal hieronder aan de orde komen.

5.18.

[verzoeker] heeft tevens gesteld dat een billijke vergoeding verschuldigd is, omdat Merkur ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:669 BW. De rechtbank overweegt dat de systematiek van de wet (artikel 7:682 lid 3 sub a en b jo. 7:681 BW) met zich brengt dat een opzegging zonder redelijke grond niet (zonder meer) betekent dat de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Ter zitting heeft [verzoeker] verder gesteld dat het ernstig verwijtbaar handelen van Merkur eruit bestaat dat Merkur haar re-integratieverplichtingen na de ziekmelding van [verzoeker] op 23 maart 2020 niet is nagekomen. De rechtbank overweegt dat het al dan niet nakomen van de re-integratieverplichtingen op en na 23 maart 2020 niets te maken heeft met de opzegging, zodat dit geen grond kan zijn om te oordelen dat de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Merkur.

De billijke vergoeding

5.19.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de rechtbank het volgende. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het onder andere aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (
New Hairstyle)). Nu de toekenning van de billijke vergoeding is gelegen in het ontbreken van een redelijke grond voor het ontslag, en niet in ernstig verwijtbaar handelen van Merkur, kan de billijke vergoeding niet worden vastgesteld op basis van een compensatie voor ernstig verwijtbaar handelen. In plaats daarvan is sprake van een compensatie voor het niet (kunnen) herstellen van de arbeidsovereenkomst, zodat het gaat om de waarde van de arbeidsovereenkomst voor [verzoeker] .

5.20.

Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding houdt de rechtbank rekening met alle omstandigheden van het geval. De rechtbank neemt daarbij de duur van de arbeidsovereenkomst, de leeftijd van [verzoeker] en zijn kansen op de arbeidsmarkt in acht. Tevens houdt de rechtbank rekening met het concurrentiebeding (voor de duur van een jaar). Ten slotte overweegt de rechtbank dat het, mede gezien de functie van [verzoeker] en het daarbij vereiste wederzijdse vertrouwen, niet aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst nog enkele jaren, althans tot de pensioengerechtigde leeftijd van [verzoeker] , had geduurd. Al het voorgaande in aanmerking nemende, bepaalt de rechtbank de billijke vergoeding op € 90.000,- bruto. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 14 dagen na betekening van deze beschikking.

5.21.

Naast de billijke vergoeding verzoekt [verzoeker] om toekenning van de wettelijke transitievergoeding. Volgens [verzoeker] bedraagt de wettelijke transitievergoeding € 11.992,62 bruto, [verzoeker] vordert een bedrag van € 12.000,- bruto. Merkur betwist de hoogte van de door [verzoeker] berekende transitievergoeding en voert aan dat de wettelijke transitievergoeding € 10.817,23 bruto bedraagt, en dat het netto-equivalent van dit bedrag in twee delen aan [verzoeker] is uitbetaald. [verzoeker] heeft erkend dat er twee betalingen aan hem zijn verricht, maar stelt dat gezien het feit dat dit netto-betalingen zijn en een salarisspecificatie ontbreekt, niet te controleren is of het juiste bedrag is betaald, zodat het verzoek om toekenning van de transitievergoeding wordt gehandhaafd. De rechtbank overweegt dat [verzoeker] , in tegenstelling tot Merkur, niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe het maandsalaris is berekend op basis waarvan de transitievergoeding is gevorderd. De berekening van Merkur komt de rechtbank juist voor, zodat de wettelijke transitievergoeding tot een bedrag van € 10.817,23 bruto zal worden toegewezen, voor zover dit bedrag, of het netto-equivalent daarvan nog niet door Merkur is voldaan.

5.22.

Ten slotte verzoekt [verzoeker] om Merkur te veroordelen tot betaling van de bonus over 2019. Anders dan Merkur is de rechtbank van oordeel dat dit verzoek betrekking heeft op de eindafrekening en derhalve verband houdt met het einde van de arbeidsovereenkomst, zodat dit verzoek door de rechtbank zal worden beoordeeld. De rechtbank stelt vast dat [verzoeker] en Merkur een vast premieaandeel van € 500,- per maand zijn overeengekomen, en een variabel premieaandeel van € 14.000,-, gebaseerd op de doelovereenkomst. [verzoeker] stelt dat hij de doelstellingen heeft behaald en voor zover dat niet het geval is, dat buiten zijn invloedsfeer ligt, althans dat de doelen onrealistisch waren. De rechtbank overweegt dat uit de toelichting van [verzoeker] blijkt dat de doelstellingen op het gebied van uitbreiding en personeelsverloop niet zijn gehaald. Ook heeft [verzoeker] niet toegelicht wat de verkoopdoelstellingen ten aanzien van het budget waren en dat die zijn behaald. Ten slotte heeft [verzoeker] , gezien de betwisting van Merkur, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door zijn genoemde acties de doelstellingen marktobservatie en marketing daadwerkelijk zijn behaald. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat sprake is van verwezenlijkte doelen en zal het verzoek om veroordeling van Merkur tot betaling van de (resterende) bonus worden afgewezen.

5.23.

De proceskosten komen voor rekening van Merkur, omdat zij grotendeels ongelijk krijgt. De rechtbank overweegt dat [verzoeker] ten aanzien van de proceskosten onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt waarom het reële gemachtigdensalaris moet worden toegekend. Bovendien heeft [verzoeker] nagelaten het gevorderde bedrag te specificeren. De proceskosten worden derhalve op het gebruikelijke tarief vastgesteld.

6.De beslissing

De rechtbank:

6.1.

veroordeelt Merkur om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van € 90.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de betekening van deze beschikking;

6.2.

veroordeelt Merkur om aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding te betalen ter hoogte van € 10.817,23 bruto, voor zover (het netto-equivalent van) de wettelijke transitievergoeding nog niet (volledig) door Merkur is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

6.3.

veroordeelt Merkur tot betaling van de proceskosten, die de rechtbank aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 2.452,00, te weten:

griffierecht € 304,00;

salaris gemachtigde € 2.148,00 ;

6.4.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

6.5.

wijst de overige verzoeken af.

Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg en op 16 juni 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De rechter