ECLI:NL:RBNHO:2020:2742

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 8312326 \ VV EXPL 20-25

Uitspraakdatum: 24 maart 2020

Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser

verder te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. Y.A.E. Vlassenroot

tegen

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Joever B.V.

gevestigd te Lijnden

gedaagde

verder te noemen: Joever

gemachtigde: mr. L.V.V. Meijers

1.Het procesverloop

1.1.

[eiser] heeft Joever op 28 februari 2020 gedagvaard. Joever heeft bij conclusie van antwoord in kort geding gereageerd op de dagvaarding.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 maart 2020. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiser] bij brief van 8 maart 2020 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is op 20 oktober 2010 in dienst getreden bij Joever op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Over de arbeidstijd zijn partijen in de arbeidsovereenkomst overeengekomen:
“De Werkgever bepaalt op welk tijdstip en hoe lang de Werknemer werkzaamheden kan verrichten doch garandeert dat de Werknemer gemiddeld 3 uren per week kan werken gedurende de betreffende kalendermaand, zulks met een maximum van 37 uren per week.”

2.2.

Joever verkoopt delicatessen, souvenirs, speelgoed en sportartikelen en heeft winkels op diverse luchthavens. [eiser] is werkzaam als verkoopmedewerker op de luchthaven Schiphol.

2.3.

[eiser] heeft zich op 19 juni 2018 ziekgemeld. Voorafgaand aan zijn ziekmelding werkte [eiser] gemiddeld 23,66 uur per week tegen een salaris van € 11,22 bruto per uur.

2.4.

[eiser] heeft zijn werkzaamheden in het kader van de re-integratie hervat per 1 oktober 2018 en vanaf die datum zijn uren opgebouwd.

2.5.

Op grond van een bijstelling van de probleemanalyse heeft de bedrijfsarts [eiser] op 6 juni 2019 geadviseerd om vanaf week 25 vier maal zeven uur te gaan werken en als dit goed gaat, vanaf week 29 vier maal acht uur te gaan werken.

2.6.

Op 13 juni 2019 heeft Joever aan [eiser] het volgende geschreven:
“Zoals telefonisch besproken, bevestig ik u hierbij dat wij u met ingang van 17 juni 2019 hersteld zullen melden. Het jaar voorafgaand aan uw ziekmelding heeft u gemiddeld 23,66 uur per week gewerkt. De bedrijfsarts acht u per week 25 in staat om 4 x 7 uur per week te werken, hetgeen inhoudt dat u volledig hersteld bent vanaf 17 juni 2019.”

2.7.

Bij brief van 20 juni 2019 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de betermelding, omdat hij nog niet het geadviseerde aantal uren had gewerkt. Joever heeft bij brief van 9 juli 2019 op dit bezwaar gereageerd en aangegeven dat de betermelding niet zou worden teruggedraaid. Joever heeft in die brief tevens geschreven dat de re-integratie wel wordt voorgezet tot [eiser] in staat zal zijn om volledige dagen te werken. Joever heeft daartoe een consult bij de bedrijfsarts aangekondigd op 9 augustus 2019.

2.8.

Partijen hebben over deze oproep en hoe deze zich verhoudt tot de betermelding gecorrespondeerd. [eiser] is niet bij de bedrijfsarts verschenen op 9 augustus 2019. Joever heeft [eiser] hierover op 15 augustus 2019 aangeschreven. Joever geeft in die brief aan dat [eiser] een nieuwe uitnodiging zal ontvangen. Joever schrijft tevens dat indien [eiser] niet verschijnt, hij ongeoorloofd afwezig is en de betaling van zijn salaris zal worden ‘uitgesteld’. Ook geeft Joever aan dat de kosten van het gemiste consult op 9 augustus 2019 zullen worden ingehouden op het salaris van september.

2.9.

Op 20 augustus 2019 meldt [eiser] zich opnieuw ziek. Eveneens op 20 augustus 2019 schrijft Joever bij brief aan [eiser] onder andere het volgende:
“Zoals wij u in de brief d.d. 15 augustus 2019 hebben aangegeven bent u op 9 augustus 2019 niet op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen. In deze brief hebben wij aangegeven dat wij, door uw handelen niet kunnen (laten) beoordelen of u arbeidsongeschikt bent en hebben wij u medegedeeld dat, als u van mening bent dat u nog (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt bent u zich dient te houden aan het verzuimprotocol. Tevens hebben wij u gemeld dat, indien u aan dit dringende verzoek geen gevolg geeft wij ervan uitgaan dat u ongeoorloofd afwezig bent en zien wij ons genoodzaakt tot uitstel van betaling van uw salaris.

U heeft zich per heden 20 augustus 2019 volledig ziekgemeld. Omdat u het advies van de bedrijfsarts niet opvolgt en niet bent verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts, voldoet u niet aan de redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever nodig heeft om te kunnen vaststellen of u recht heeft op loon en werkt u niet mee aan uw re-integratie.

De bedrijfsarts acht u instaat te re-integreren en per 17 juni uw eigen werkzaamheden voor 28 uur te hervatten. Als medewerker bent u verplicht zich te houden aan uw re-integratie plichten, als u het niet eens bent met het advies van de bedrijfsarts dan kunt u een deskundigen oordeel bij het UWV aanvragen. Informatie kunt vinden opwww.uwv.nl

Nu u het advies van de bedrijfsarts niet opvolgt, schorten wij het loon op in afwachting van het deskundige oordeel van het UWV. Als u in het gelijk wordt gesteld, dan zullen wij het loon alsnog betalen en als u niet in het gelijk wordt gesteld zullen wij overgaan tot het staken van het loon totdat u het advies van de bedrijfsarts opvolgt en meewerkt aan uw re-integratie.”

2.10.

Naar aanleiding van de ziekmelding op 20 augustus 2019 heeft op 29 augustus 2019 een consult bij de bedrijfsarts plaatsgevonden. De bedrijfsarts heeft in zijn advies geschreven dat eerst de problemen tussen [eiser] en Joever moeten worden opgelost en dat vervolgens in vier tot zes weken kan worden opgebouwd naar het aantal uren van voor de ziekmelding van 20 augustus 2019.

2.11.

Op 6 september 2019 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden. Het gesprek is door Joever bevestigd per brief van 11 september 2019. Daarin heeft Joever aangegeven dat de loonopschorting wordt opgeheven. Ook is [eiser] uitgenodigd om het plan van aanpak te bespreken op 16 september 2019. Joever heeft geschreven:
“Volgens het BW zijn werkgever en werknemer wettelijk verplicht al het mogelijke te doen wat in hun macht ligt om te komen tot re-integratie. Nu dit niet onze eerste brief is moeten wij als u niet meewerkt aan het opstellen van een plan van aanpak of uw re-integratie het loon stop zetten tot het moment dat u weer meewerkt aan uw re-integratie.”

2.12.

[eiser] heeft bij e-mail van 11 september 2019 gereageerd op deze brief. Hij heeft onder andere geschreven:
“Helaas uit deze brief zie ik dat we zowel elkaar als de terugkoppeling van bedrijfsarts anders begrijpen en interpreteren. Zoals ik al tijdens het gesprek aangaf, ik heb absoluut geen bezwaar tegen re-integratie planning en bereid voor samenwerking zodra mijn gezondheid dat toe laat, dat wat ook de bedrijfsarts aangeeft in zijn terugkoppeling.”

2.13.

Joever heeft bij brief van 13 september 2019 op deze e-mail gereageerd. Zij heeft [eiser] geschreven:
“Nu u het advies van de bedrijfsarts niet opvolgt en niet meewerkt aan het opstellen van een plan van aanpak, moeten wij zoals wij u in de brief van 11 september 2019 hebben gemeld de loondoorbetaling per 11 september 2019 stop zetten. Als u niet meewerkt aan uw re-integratie en niet tijdig een deskundigen oordeel bij het UWV aanvraagt zullen wij overgaan tot ontslag op grond van verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer.”

2.14.

[eiser] heeft per e-mail van 15 september 2019 gereageerd op de loonstop. Hij heeft in zijn e-mail aangegeven dat zijn
“actuele gezondheidstoelichting”niet kan worden beschouwd als het weigeren om een nieuw re-integratieplan op te stellen, of als het niet opvolgen van het advies van de bedrijfsarts. Hij heeft ook aangegeven dat hij geen bezwaar heeft tegen een nieuwe re-integratieplanning en dat hij bereid is tot samenwerking zodra zijn gezondheid dat toelaat.

2.15.

Op 16 september 2019 heeft er tussen partijen een gesprek plaatsgevonden. Het gesprek is door Joever bij brief, gedateerd op 13 september 2019, bevestigd. In deze brief staat onder meer dat de afspraak van 16 september 2019 gericht was op het hervatten van de re-integratie en het opstellen van een plan van aanpak, maar dat [eiser] in plaats daarvan is verschenen om zijn gezondheidssituatie nogmaals toe te lichten. Joever heeft geschreven dat [eiser] niet bereid was om mee te werken aan het opstellen van een plan van aanpak ten behoeve van het hervatten van de re-integratie. Joever verwachtte van [eiser] dat hij een deskundigenoordeel aan zou vragen en heeft de loonstop nogmaals bevestigd.

2.16.

[eiser] heeft op 18 september 2019 een deskundigenoordeel aangevraagd ten aanzien van de vraag of het werk dat hij op 11 september 2019 moest doen, passend voor hem was. De arbeidsdeskundige van het UWV oordeelde op 21 november 2019 dat het werk niet paste bij de functionele mogelijkheden van [eiser] op 11 september 2019 en dat het werkaanbod op die datum niet redelijk en/of billijk was.

2.17.

Naar aanleiding van het deskundigenoordeel van het UWV heeft Joever bij e-mail van 6 december 2019 aan [eiser] onder andere het volgende geschreven:
“Het lastige aan dit oordeel is dat het de zaken (nog) niet anders maakt. World of Delights(ktr: thans geheten Joever)
heeft de loonbetaling per 11 september 2019 stopgezet, omdat jij niet bereid was gezamenlijk een plan van aanpak op te stellen en gezamenlijk te bekijken hoe we de re-integratie zouden (kunnen) vormgeven binnen jouw benutbare mogelijkheden. Je hebt daarbij nooit aangegeven dat jij je niet zou kunnen vinden in ons voorstel voor passende arbeid. Je hebt enkel aangegeven dat je niet wilde meewerken aan het opstellen van een plan van aanpak en dat je niet bereid was voor overleg over passende arbeid/jouw re-integratie. World of Delights is door die opstelling genoodzaakt geweest de loonbetaling stop te zetten.

Dat neemt niet weg dat we graag op korte termijn alsnog met je in gesprek gaan om de re-integratie weer op een constructieve manier op te pakken. [...]”

2.18.

Op 11 december 2019 heeft wederom een gesprek tussen [eiser] en Joever plaatsgevonden. Op 23 december 2019 heeft een gesprek bij de bedrijfsarts plaatsgevonden. Uit de opgestelde bijstelling probleemanalyse blijkt dat het spreekuur geen doorgang heeft gevonden omdat de bedrijfsarts geen toestemming aan [eiser] heeft verleend om het gesprek op te nemen. Er is aldus geen inhoudelijk oordeel tot stand gekomen.

2.19.

Bij brief van 17 januari 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] Joever gesommeerd om tot betaling van het salaris van 11 september 2019 tot en met januari 2020 over te gaan.

2.20.

Naar aanleiding van een consult bij de bedrijfsarts op 24 januari 2020 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om [eiser] per 24 januari 2020 hersteld te melden voor het eigen werk.

2.21.

In reactie op de brief van 17 januari 2020 heeft Joever onder andere mediation voorgesteld. De loonbetaling is per 24 januari 2020 hervat.

2.22.

Op 5 februari 2020 heeft een andere bedrijfsarts geoordeeld dat [eiser] op dat moment niet in staat was zijn eigen werk te doen, noch enig ander werk.

3.De vordering

3.1.

[eiser] vordert dat de kantonrechter Joever bij wijze van voorlopige voorziening veroordeelt tot betaling van het gemiddelde salaris van € 2.800,- bruto per maand aan [eiser] over de maanden september 2019 tot en met januari 2020, zonder inhouding van de kosten van het consult bij de bedrijfsarts van 9 augustus 2019. Naar de kantonrechter begrijpt heeft [eiser] ter zitting zijn eis verminderd tot een bedrag van € 2.285,78 per maand, zijnde het gemiddelde bruto maandsalaris over de maanden april, mei en juni 2018, over de periode tussen 11 september 2019 en 24 januari 2020. [eiser] vordert naast dit salaris de maximale wettelijke verhoging van 50%, alsmede de wettelijke rente en proceskosten. Ten slotte vordert [eiser] Joever te verplichten om actief medewerking te verlenen aan het verkrijgen van een second opinion ten aanzien van de laatste drie consulten door de vorige bedrijfsarts.

3.2.

[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag – kort weergegeven – dat hij nooit heeft gezegd dat hij niet bereid was mee te werken aan het overeenkomen van een plan van aanpak, maar dat hij slechts heeft aangegeven dat hij naar zijn oordeel te ziek was om te re-integreren. Het UWV heeft dan ook terecht geoordeeld dat de aangeboden arbeid niet passend was. De loonstop vanaf 11 september 2019 was derhalve onterecht. [eiser] stelt dat voor wat betreft de hoogte van het loon moet worden gekeken naar de gebruikelijke referteperiode van drie maanden voordat [eiser] arbeidsongeschikt raakte, te weten april, mei en juni 2018. Verder stelt [eiser] dat toewijzing van de maximale wettelijke verhoging op zijn plaats is gelet op de onterechte betermelding in juni 2019, de onterechte inhouding van de kosten van het consult op 9 augustus 2019, de onterechte opschorting en stopzetting van het loon en handhaving van de stopzetting na het deskundigenoordeel en het weigeren mee te werken aan een second opinion. Ten slotte stelt [eiser] dat hij belang heeft bij een second opinion ten aanzien van de consulten bij de bedrijfsarts op 29 augustus 2019, 23 december 2019 en 24 januari 2019, mede gelet op de tuchtrechtelijke zaak die door hem jegens de bedrijfsarts aanhangig is of wordt gemaakt.

4.Het verweer

4.1.

Joever betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat de loonstop terecht is opgelegd, omdat [eiser] het plan van aanpak niet wilde tekenen en passende arbeid weigerde. Op grond van artikel 7:629 lid 3 sub c en e BW is de loonstop terecht geweest; met [eiser] viel geen gesprek te voeren over hoe de re-integratie moest worden opgepakt. Dat het plan van aanpak ook had kunnen inhouden dat er even niks aan de re-integratie zou gebeuren, wist [eiser] of behoorde hij in ieder geval te weten.

4.2.

Joever voert ten aanzien van de hoogte van het loon aan dat de door [eiser] gehanteerde referteperiode niet representatief is, omdat Schiphol en daarmee ook Joever te maken heeft met een jaarlijkse piekperiode in en rond de zomer. Bij toewijzing van de vordering van [eiser] moet dan ook worden uitgegaan van het gemiddelde salaris over 12 maanden voorafgaand aan de ziekmelding. Dit salaris bedraagt € 1.801,20 bruto.

4.3.

Joever voert verder aan dat zij terecht de kosten van het consult bij de bedrijfsarts op 9 augustus 2019 heeft ingehouden op het salaris van [eiser] , omdat zij [eiser] hiervoor gewaarschuwd heeft en hij desondanks niet is verschenen. Ten slotte voert Joever aan dat zij niet kan worden verplicht tot medewerking aan het verkrijgen van een second opinion, omdat dat de arbodienst daarover gaat. Joever beschouwt bovendien het consult bij de nieuwe bedrijfsarts op 5 februari 2020 als second opinion. Ten slotte verzoekt Joever om de wettelijke verhoging te matigen, waarbij Joever aanvoert dat sprake is van een restitutierisico vanwege de financiële problemen van [eiser] .

5.De beoordeling

5.1.

De vorderingen in kort geding kunnen alleen worden toegewezen als [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft, hetgeen voor alle voorzieningen afzonderlijk moet worden beoordeeld.

5.2.

[eiser] heeft een spoedeisend belang, voor zover het hier gaat om de loonvordering. [eiser] vordert daarnaast dat Joever verplicht wordt om actief medewerking te verlenen aan het verkrijgen van een second opinion ten aanzien van de drie laatste consulten van de vorige bedrijfsarts, naar de kantonrechter begrijpt de consulten op 29 augustus 2019, 23 december 2019 en 24 januari 2019. Ter zitting heeft [eiser] toegelicht dat hij hierbij ondanks het advies van de andere bedrijfsarts op 5 februari 2020 belang heeft, onder meer in het kader van een tuchtrechtelijke procedure tegen de vorige bedrijfsarts. [eiser] heeft ten aanzien van deze vordering niet gesteld noch onderbouwd dat een spoedeisend belang aanwezig is, en dat blijkt ook niet uit de aard van de vordering. De kantonrechter wijst deze vordering dan ook af.

5.3.

Verder is voor toewijzing van de loonvordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

5.4.

De vraag die voorligt is of Joever per 11 september 2019 rechtmatig een loonstop aan [eiser] heeft opgelegd en of deze rechtmatig tot 24 januari 2020 heeft geduurd. De reden voor de loonstop was gelet op de brieven van Joever en hetgeen ter zitting door Joever is verklaard, tweeledig. Ten eerste is de loonstop opgelegd vanwege het niet opvolgen van de adviezen van de bedrijfsarts en ten tweede is de loonstop opgelegd vanwege het niet meewerken aan het plan van aanpak.

5.5.

Ten aanzien van het niet opvolgen van de adviezen van de bedrijfsarts wordt naar de kantonrechter begrijpt gedoeld op de adviezen van 29 augustus 2019 en 6 juni 2019. Gelet op het deskundigenoordeel van het UWV en het advies van de bedrijfsarts van 5 februari 2020 staat voldoende vast dat de aan [eiser] aangeboden arbeid niet passend was. De juistheid van deze oordelen is door Joever ook niet betwist. [eiser] heeft dan ook geen passende arbeid geweigerd, zodat de loonstop niet op deze grond kan worden gegrond.

5.6.

Anders dan Joever heeft aangevoerd is de kantonrechter niet gebleken dat [eiser] medewerking aan het plan van aanpak heeft geweigerd of dat [eiser] heeft geweigerd een plan van aanpak te tekenen. Uit de stukken en de toelichting van partijen ter zitting is niet gebleken dat Joever aan [eiser] bijvoorbeeld een concept plan van aanpak ter ondertekening heeft voorgelegd. Bovendien had voor Joever duidelijk moeten zijn dat [eiser] naar aanleiding van zijn nieuwe ziekmelding op 20 augustus 2019 een inhoudelijk oordeel over zijn arbeidsongeschiktheid wenste. Zonder dat oordeel was het voor partijen niet mogelijk om een plan van aanpak over de re-integratie op te stellen. Anders dan Joever aanvoert is het niet zo dat [eiser] had moeten weten of begrijpen dat een plan van aanpak ook kon inhouden dat er geen re-integratie zou plaatsvinden, te meer nu Joever in haar brieven het plan van aanpak juist zelf steeds koppelt aan de hervatting van de re-integratie. In reactie daarop geeft [eiser] steeds aan dat hij gezien zijn gezondheidssituatie nog geen re-integratieplanning kan maken, waaruit blijkt dat hij zich er niet van bewust was dat een plan van aanpak ook zonder re-integratieplanning kon worden opgesteld. Het had op de weg van Joever gelegen om dit naar voren te brengen en hier (betere) begeleiding in te bieden.

5.7.

Naar het oordeel van de kantonrechter was geen sprake van het weigeren van passende arbeid of het niet meewerken aan het opstellen van een plan van aanpak in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub c en e BW. De door Joever opgelegde loonstop was daarmee onrechtmatig.

5.8.

De conclusie is dat de kantonrechter Joever zal veroordelen tot betaling van het loon over de periode tussen 11 september 2019 tot en met 24 januari 2019. Over de hoogte van het loon overweegt de kantonrechter het volgende. Joever heeft aangevoerd dat zij te maken heeft met piekperiodes, waardoor de gebruikelijke referteperiode van drie maanden niet representatief is. [eiser] heeft niet betwist dat er sprake is van piekperiodes. De loonvordering wordt dan ook toegewezen tot een bedrag van € 1.801,20 bruto per maand inclusief ORT en vakantierechten, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

5.9.

Over een eventuele inhouding met betrekking tot de kosten van het consult bij de bedrijfsarts op 9 augustus 2019 overweegt de kantonrechter dat Joever niet kenbaar heeft gemaakt op grond waarvan zij deze kosten zou mogen inhouden op het loon van [eiser] . Het enkele feit dat Joever [eiser] hiervoor gewaarschuwd geeft, is in ieder geval onvoldoende. Gelet hierop zal de loonvordering zoals gevorderd, te weten zonder inhouding van de kosten voor het consult, worden toegewezen. De wettelijke verhoging wordt eveneens toegewezen.

5.10.

De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 25%.

5.11.

De proceskosten komen voor rekening van Joever, omdat zij grotendeels ongelijk krijgt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

veroordeelt Joever tot betaling aan [eiser] van € 1.801,20 bruto per maand, inclusief ORT en vakantierechten, te vermeerderen met vakantietoeslag over de periode van 11 september 2019 tot en met 24 januari 2020, zonder inhouding van de kosten van het consult van 9 augustus 2019;

6.2.

veroordeelt Joever tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente en 25% wettelijke verhoging over dat bedrag te vermeerderen vanaf de data van opeisbaarheid van de betreffende loontermijnen tot aan de dag van de gehele betaling;

6.3.

veroordeelt Joever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op:

dagvaarding € 83,38

griffierecht € 83,00

salaris gemachtigde € 720,00 ;

6.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter