Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Zaanstad
Zaaknr./repnr.: 8761532 \ AO VERZ 20-39
Uitspraakdatum: 30 november 2020
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap
PDX Services B.V.
PDX Services B.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekende partij
verder te noemen: PDX
gemachtigde: mr. C.A. Fokker
tegen
[verweerster]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [verweerster]
gemachtigde: mr. L.N. Hermes
1.Het procesverloop
1.1.
PDX heeft een (voorwaardelijk) verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerster] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 2 november 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. PDX en [verweerster] hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben partijen bij brieven en faxberichten van 26, 27, 29 en 30 oktober 2020 nog stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
PDX is een cateringbedrijf.
2.2.
[verweerster] , geboren [geboortedatum] 1971, is op 15 november 2016 in dienst getreden bij Heat Amsterdam B.V. (hierna: Heat), voor 30 uur per week, in de functie medewerker receptie. [verweerster] verrichtte haar werkzaamheden op de locatie Keynes, een bedrijvenverzamelgebouw te Amsterdam, waar Heat in opdracht van de besloten vennootschap Merin B.V. diensten leverde. Het huidige salaris van [verweerster] is € 1.740,66 bruto per maand.
2.3.
In augustus 2019 is bij Heat bekend geworden dat Merin B.V. het cateringcontract en de exploitatie van de locatie Keynes per 1 januari 2020 zou gunnen aan PDX.
2.4.
[verweerster] is op 10 november 2019 wegens ziekte uitgevallen voor haar werk.
2.5.
PDX heeft in een brief van 21 november 2019 aan [verweerster] meegedeeld dat de
arbeidsovereenkomst van [verweerster] niet van rechtswege zou overgaan naar PDX en dat [verweerster] bij Heat in dienst zou blijven.
2.6.
In een vonnis in kort geding van 26 maart 2020 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, een vordering van [verweerster] om Heat te veroordelen tot doorbetaling van loon, afgewezen, waarbij is overwogen dat PDX de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op grond van artikel 10 van de CAO Contractcatering met ingang van 1 januari 2020 moest voortzetten en behandelen als overgang van onderneming.
2.7.
De advocaat van [verweerster] heeft PDX in een e-mail van 26 maart 2020 verzocht om tot loonbetaling over te gaan, naar aanleiding van het vonnis in kort geding van 26 maart 2020. Dit heeft PDX niet gedaan.
2.8.
Op 20 april 2020 heeft een bedrijfsarts op verzoek van PDX (telefonisch) contact gehad met [verweerster] . In een Probleemanalyse van 20 april 2020 is door de bedrijfsarts genoteerd dat de arbeidsrelatie is verstoord en dat opstarten van re-integratie in passend werk nog niet wordt aangeraden.
2.9.
In een vonnis in kort geding van 22 april 2020 van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam is PDX veroordeeld tot betaling van loon aan [verweerster] met ingang van 1 januari 2020, waarbij is overwogen dat [verweerster] niet de dupe mag worden van een geschil tussen PDX en Heat over de overgang van onderneming.
2.10.
Op 28 april 2020 heeft [verweerster] een gesprek gehad met PDX over de re-integratie van [verweerster] . In dat gesprek heeft PDX aan [verweerster] meegedeeld dat zij twee keer twee uur per week passende werkzaamheden kon verrichten. Ook is aan [verweerster] voorgehouden dat PDX het niet aanvaardbaar vond dat [verweerster] werkzaamheden verricht in haar eigen onderneming, Escaperoom Game Over, zolang zij arbeidsongeschikt is, waarbij is benadrukt dat die werkzaamheden geacht worden aan haar herstel in de weg te staan. Verder heeft PDX [verweerster] in dat gesprek opgedragen met re-integratiewerkzaamheden te starten, ook indien [verweerster] van mening was dat zij niet tot werken in staat was.
2.11.
Op 1 mei 2020 heeft PDX, ter uitvoering van eerdergenoemd vonnis van 22 april 2020, een bedrag van € 4.500,00 netto aan loon betaald aan [verweerster] . Dat is ongeveer € 1.800,00 netto minder dan [verweerster] normaliter zou ontvangen. PDX heeft bij die loonbetaling geen rekening gehouden met de zogenoemde heffingskorting, omdat volgens PDX door [verweerster] niet of niet tijdig een loonbelastingverklaring was verstrekt. Op verzoek van [verweerster] is vervolgens op 1 mei 2020 executoriaal beslag gelegd op de ING-rekening van PDX.
2.12.
Met een e-mail van 4 mei 2020 heeft [verweerster] zich (nogmaals) ziek gemeld.
2.13.
In een rapportage van 11 mei 2020 heeft de bedrijfsarts vermeld dat [verweerster] met ingang van 11 mei 2020 in staat was om de re-integratie voor twee keer twee uur per week op te starten. PDX heeft [verweerster] met een e-mail van 11 mei 2020 verzocht om te komen werken op 13 mei 2020.
2.14.
Met een e-mail van 13 mei 2020 heeft [verweerster] zich ziek gemeld en opgemerkt dat zij vanwege corona-klachten twee weken thuis moest blijven.
2.15.
PDX heeft bedrijfsrecherchebureau Hoffmann een onderzoek laten uitvoeren, omdat PDX meende dat zij aanwijzingen had dat [verweerster] tijdens haar arbeidsongeschiktheid werkzaamheden verrichtte voor haar eigen onderneming. Hoffmann heeft daartoe onder andere observaties gedaan vanaf 22 mei 2020.
2.16.
In een vonnis van 29 mei 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam het door [verweerster] gelegde beslag bij ING als onrechtmatig aangemerkt en dit beslag opgeheven.
2.17.
PDX heeft [verweerster] op of rond 30 mei 2020 opgeroepen om op 2 juni 2020 met re-integratiewerkzaamheden te beginnen, omdat PDX was gebleken dat [verweerster] op 29 mei 2020 in persoon aanwezig was bij de behandeling van een rechtszaak en PDX ervan uitging dat er geen sprake meer was van belemmeringen voor werkhervatting.
2.18.
In een e-mail van 30 mei 2020 van [XX] (hierna: [XX] ), directeur van PDX, wordt onder meer aan [verweerster] meegedeeld dat PDX de loonbetalingen zal stop zetten als [verweerster] niet meewerkt aan re-integratie.
2.19.
PDX heeft in een e-mail aan [verweerster] van 29 mei 2020 meegedeeld dat [verweerster] op 2 juni 2020 werkzaamheden moet gaan verrichten op de locatie Startbaan in Amstelveen.
2.20.
[verweerster] heeft in een e-mail van haar advocaat van 2 juni 2020 aan PDX laten weten dat zij zich niet in staat acht te werken vanwege een burn-out en een arbeidsconflict met PDX. Ook heeft zij opgemerkt dat zij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) om een deskundigenoordeel heeft aangevraagd.
2.21.
In een deskundigenoordeel van het Uwv van 25 juni 2020 staat onder meer dat het Uwv meent dat de re-integratie-inspanningen van PDX nog niet voldoende zijn, omdat eerst nog een interventiegesprek moest plaatsvinden om het arbeidsconflict op te lossen. In dat oordeel staat ook dat de verzekeringsarts het op zichzelf wel eens is met de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen en mogelijkheden.
2.22.
Op 30 juni 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen PDX en [verweerster] . In een verslag van dat gesprek staat onder meer dat [XX] uitzoekt of [verweerster] op de locatie The Yard kan starten op 7 juli 2020 en dat PDX van mening is dat [verweerster] op de locatie Startbaan moet gaan werken als The Yard niet mogelijk blijkt te zijn. Ook is genoteerd dat [verweerster] van mening is dat er mediation moet komen als de locatie The Yard niet mogelijk blijkt te zijn, dat PDX bereid is in dat geval mediation te overwegen als [verweerster] 50% meebetaalt, dat de eerst mogelijke datum voor een vervolggesprek 16 juli 2020 is, en dat [XX] 20 juli 2020 als re-integratiedatum noemt als het tot een vervolggesprek komt.
2.23.
In een e-mail van 1 juli 2020 heeft [verweerster] aan PDX meegedeeld dat zij 50% van de kosten van mediation wilde betalen.
2.24.
PDX heeft in een e-mail van 6 juli 2020 aan [verweerster] laten weten dat zij op 7 juli 2020 niet kan hervatten op de locatie The Yard, maar uiterlijk op 7 juli 2020 moet laten weten of zij wil gaan werken op de locatie Startbaan dan wel de locatie RTL. Met een e-mail van 8 juli 2020 heeft PDX [verweerster] vervolgens opgeroepen om op 9 juli 2020 te gaan werken op de locatie Startbaan, bij gebreke waarvan een loonstop zal worden opgelegd. In een e-mail van 16 juli 2020 heeft PDX aan [verweerster] laten weten dat een loonstop is opgelegd met ingang van 9 juli 2020 en dat PDX een deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij het Uwv over de re-integratie-inspanningen van [verweerster] .
2.25.
Naar aanleiding van het verzoek van PDX om een deskundigenoordeel heeft [verweerster] op 24 augustus 2020 een gesprek gehad met de arbeidsdeskundige van het Uwv. De arbeidsdeskundige heeft [verweerster] daarna telefonisch laten weten dat de uitkomst van het deskundigenoordeel zou zijn dat [verweerster] voldoende re-integratie-inspanningen had verricht.
2.26.
Een beoogd mediator, N. van Gelder, heeft in een e-mail van 4 september 2020 aan [verweerster] meegedeeld dat een mediation alleen kan beginnen als alle betrokkenen dat willen, en dat dit dus niet gaat als één betrokkene dat niet wil.
2.27.
In een e-mail van 7 september 2020 heeft de arbeidsdeskundige van het Uwv aan [verweerster] meegedeeld dat PDX haar verzoek om een deskundigenoordeel had ingetrokken.
2.28.
[verweerster] heeft naar aanleiding van de mededelingen van de arbeidsdeskundige van het Uwv aan PDX gevraagd om de loonbetaling na 9 juli 2020 weer te hervatten, maar dat heeft PDX niet gedaan.
2.29.
Vanwege de intrekking door PDX van haar verzoek om een deskundigenoordeel van het Uwv heeft [verweerster] zelf om een deskundigenoordeel gevraagd. In een deskundigenoordeel van 21 oktober 2020 heeft het Uwv geconcludeerd dat er sprake is van een verslechtering van de belastbaarheid door het conflict met PDX, die erin resulteert dat er geen benutbare mogelijkheden zijn voor het verrichten van arbeid door ernstige beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren. Het is volgens het deskundigenoordeel aannemelijk dat [verweerster] vanwege de toename van beperkingen door het oplopende conflict met PDX niet in staat was om te re-integreren op de locatie Startbaan. De conclusie van het deskundigenoordeel is dat de re-integratie-inspanningen van [verweerster] voldoende zijn. Verder is in het deskundigenoordeel opgemerkt dat de verzekeringsarts van mening is dat de aard en ernst van het conflict zodanig is dat getwijfeld mag worden aan het nut van mediation.
2.30.
In een verklaring van de huisarts van [verweerster] van 25 september 2020 staat dat [verweerster] op 13 mei 2020 contact heeft gehad met de praktijk van de huisarts in verband met corona-gerelateerde klachten en dat [verweerster] toen is geadviseerd om 14 dagen binnen te blijven, waarna op 15 mei 2020 nog een contact heeft plaatsgevonden waarin [verweerster] is geadviseerd om vanwege de toen geldende richtlijnen nog tien dagen zo veel mogelijk binnen te blijven. Verder staat in die verklaring dat [verweerster] in verband met haar burn-out en depressieve klachten ook is geadviseerd om toch geregeld naar buiten te gaan en dingen te ondernemen die haar energie geven.
2.31.
In een vonnis van 28 oktober 2020 heeft de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, voor recht verklaard dat [verweerster] met ingang van 1 januari 2020 in dienst is bij PDX, waarbij PDX ook is veroordeeld tot betaling van € 1.740,66 bruto aan loon per maand vanaf 1 januari 2020, met inachtneming van het verschuldigde loonbetalingspercentage bij ziekte op basis van de CAO Contractcatering.
2.32.
PDX heeft eind oktober 2020 het loon over de periode vanaf 9 juli 2020 betaald.
3.Het verzoek, het verweer en het tegenverzoek
3.1.
PDX verzoekt voorwaardelijk om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen, dan wel vanwege een verstoorde arbeidsverhouding of een combinatie van omstandigheden die zodanig is dat van PDX redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verzoek is voorwaardelijk gedaan, te weten voor het geval in rechte zal komen vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [verweerster] is geworden. PDX heeft haar verzoek uitvoerig toegelicht, maar haar standpunt komt er – kort gezegd – op neer dat [verweerster] herhaaldelijk heeft geweigerd om passende werkzaamheden aan te vangen, tijdens haar arbeidsongeschiktheid werkzaamheden voor haar eigen onderneming heeft verricht en daarmee haar herstel heeft belemmerd, en dat [verweerster] zich valselijk ziek heeft gemeld. Die omstandigheden hebben er volgens PDX toe geleid dat het vertrouwen in [verweerster] ernstig is beschadigd, zodat niet alleen sprake is van verwijtbaar handelen, maar ook van een verstoorde arbeidsverhouding.
3.2.
[verweerster] verweert zich tegen het verzoek. Ook zij heeft haar standpunt uitvoerig toegelicht, waarbij – samengevat – is aangevoerd dat het ontbindingsverzoek van PDX moet worden afgewezen, omdat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte dat in de weg staat aan ontbinding en omdat de door PDX gestelde verwijten onjuist zijn. [verweerster] betwist dat zij passend werk zou hebben geweigerd of zich valselijk zou hebben ziekgemeld. [verweerster] kan niet ontkennen dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar volgens [verweerster] is deze verstoring te wijten aan PDX, omdat PDX ten onrechte geen loon betaalt en haar verplichtingen als goed werkgever niet nakomt. Bij wijze van tegenverzoek vraagt [verweerster] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, om toekenning van een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto materiële vergoeding en € 10.000,00 immateriële vergoeding, en om PDX te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 2.592,30 bruto en niet genoten vakantiedagen. PDX heeft daartegen verweer gevoerd.
4.De beoordeling
het verzoek
4.1.
Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
4.2.
Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).
4.3.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst niet worden ontbonden vanwege het door PDX gestelde verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Zoals volgt uit wat hierna zal worden overwogen, is namelijk geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , maar van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van PDX.
4.4.
Er is wel grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een verstoring van de arbeidsverhouding. De kantonrechter kan gelet op de stukken en de zitting niet anders dan vaststellen dat sprake is van een zodanig ernstige en onherstelbare verstoring van de arbeidsverhouding dat van PDX redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij weegt mee dat het Uwv blijkens het deskundigenoordeel van 21 oktober 2020 van mening is dat er sprake is van een ernstig arbeidsconflict dat ertoe leidt dat er geen benutbare mogelijkheden voor arbeid meer zijn en dat getwijfeld moet worden aan het nut van mediation. Bovendien heeft [verweerster] ook zelf verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat zij meent dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst vanwege het arbeidsconflict tussen partijen zal leiden tot een verslechtering van haar gezondheid en haar herstel ernstig belemmert.
4.5.
Het opzegverbod tijdens ziekte staat niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook als zou moeten worden aangenomen dat de verstoring van de arbeidsverhouding verband houdt met de ziekte van [verweerster] , zoals zij stelt, geldt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch kan ontbinden als de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (artikel 7:671b lid 6, onder b, BW). Dat laatste doet zich hier voor, gelet op het deskundigenoordeel van het Uwv van 21 oktober 2020 en gelet op het feit dat [verweerster] ook zelf om ontbinding verzoekt op de grond dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst haar herstel belemmert.
4.6.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van PDX zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus zal worden ontbonden. Daarbij wordt opgemerkt dat uit het voorgaande blijkt dat herplaatsing niet in de rede ligt. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 januari 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 9 BW).
4.7.
In eerdergenoemd vonnis van 28 oktober 2020 van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, is voor recht verklaard dat [verweerster] met ingang van 1 januari 2020 in dienst is bij PDX. Op de zitting heeft PDX verklaard dat zij niettemin het voorwaardelijke karakter van haar verzoek handhaaft, omdat zij de mogelijkheid van hoger beroep tegen genoemd vonnis wil openhouden. Gelet daarop zal de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk worden ontbonden, te weten voor het geval in rechte (definitief) komt vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [verweerster] is geworden.
4.8.
De kantonrechter ziet aanleiding om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.
4.9.
Gelet op het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland van 26 maart 2020 en 28 oktober 2020 moet als vaststaand worden aangenomen dat [verweerster] met ingang van 1 januari 2020 in dienst is bij PDX. Dat betekent dat PDX in haar brief van 21 november 2019 ten onrechte aan [verweerster] heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster] niet van rechtswege zou overgaan naar PDX en dat [verweerster] bij Heat in dienst zou blijven. Dat PDX een onjuist standpunt heeft ingenomen over het dienstverband van [verweerster] komt voor haar rekening en risico en valt haar daarom ook te verwijten.
4.10.
Verder moet als vaststaand worden aangenomen dat PDX ten onrechte heeft geweigerd om loon te betalen aan [verweerster] op en na 1 januari 2020, gedurende een periode van vier maanden en tot 1 mei 2020. Ook als er discussie mogelijk was over de vraag bij wie [verweerster] in dienst was, bij PDX of Heat, had PDX in overleg met Heat daarvoor een oplossing moeten zoeken en kon zij niet volstaan met het simpelweg maandenlang weigeren om loon te betalen. Daarbij komt dat PDX ook na het vonnis in kort geding van 26 maart 2020 is blijven weigeren om loon te betalen, waardoor [verweerster] genoodzaakt was om weer een procedure in kort geding te starten. Dit handelen en nalaten van PDX valt haar ernstig te verwijten. Dat is temeer het geval nu op de zitting is gebleken dat PDX voor haar verplichting tot doorbetaling van het loon van [verweerster] tijdens ziekte is verzekerd, zodat doorbetaling van dat loon ook geen grote financiële last opleverde voor PDX.
4.11.
Ook in het kader van de re-integratie heeft niet [verweerster] , maar PDX ernstig verwijtbaar gehandeld, op de volgende gronden.
4.12.
In het gesprek van 28 april 2020 heeft PDX aan [verweerster] meegedeeld dat zij twee keer twee uur per week passende werkzaamheden kon verrichten. Die mededeling was echter onjuist en berustte niet op een advies van de bedrijfsarts, althans is daarvan niet gebleken. Immers, in de Probleemanalyse van 20 april 2020 heeft de bedrijfsarts genoteerd dat de arbeidsrelatie is verstoord en dat opstarten van re-integratie in passend werk nog niet wordt aangeraden. Dat PDX in het gesprek van 28 april 2020 [verweerster] ten onrechte en in strijd met het op dat moment geldende advies van de bedrijfsarts heeft opgedragen met re-integratiewerkzaamheden te starten, is een ernstige schending van haar verplichtingen als werkgever.
4.13.
Hetzelfde geldt voor de mededeling van PDX aan [verweerster] in het gesprek van 28 april 2020 dat PDX het niet aanvaardbaar vond dat [verweerster] werkzaamheden in haar eigen onderneming verricht zolang zij arbeidsongeschikt is en dat die werkzaamheden geacht worden aan haar herstel in de weg te staan. Vast staat dat de nevenwerkzaamheden van [verweerster] voor haar eigen onderneming bekend waren bij Heat, de rechtsvoorganger van PDX, en dat Heat met [verweerster] had afgesproken dat zij tot maximaal 14:30 uur zou werken voor Heat, zodat [verweerster] haar nevenwerkzaamheden kon doen naast haar werk voor Heat. Dat blijkt ook uit de door [verweerster] overgelegde brief van Heat van 4 november 2019. Er is dus geen sprake van onbekende of verboden nevenwerkzaamheden, maar juist van bekende en toegestane nevenwerkzaamheden die ook te combineren waren met de werkzaamheden voor Heat en PDX. Bovendien is de vraag of het verrichten van werkzaamheden door [verweerster] voor haar eigen onderneming haar herstel voor haar werk bij PDX in de weg staat, een vraag die moet worden voorgelegd aan en beantwoord door de bedrijfsarts. Op de zitting heeft PDX verklaard dat zij die vraag niet heeft voorgelegd aan de bedrijfsarts. Het is niet aan PDX om zich daarover een oordeel aan te meten, omdat zij niet over de vereiste medische en arbeidsdeskundige kennis daarvoor beschikt. Dit is temeer het geval nu aan de hervatting van de werkzaamheden van [verweerster] bij PDX met name ook een inmiddels ontstaan arbeidsconflict met PDX in de weg stond, zoals blijkt uit de beoordelingen door de bedrijfsarts en het Uwv. Een dergelijk conflict hoeft uiteraard geen belemmering te zijn voor het verrichten door [verweerster] van werkzaamheden voor haar eigen onderneming. PDX heeft dus zonder redelijke grond bedrijfsrecherchebureau Hoffmann een onderzoek laten uitvoeren naar de nevenwerkzaamheden. Dit alles valt PDX ook ernstig te verwijten.
4.14.
[verweerster] was in beginsel gehouden om haar werkzaamheden deels te hervatten op 13 mei 2020, omdat de bedrijfsarts blijkens een rapportage van 11 mei 2020 had geoordeeld dat [verweerster] met ingang van 11 mei 2020 in staat was om de re-integratie voor twee keer twee uur per week op te starten en PDX [verweerster] daartoe had opgeroepen. [verweerster] heeft zich echter in haar e-mail van 13 mei 2020 ziek gemeld en opgemerkt dat zij vanwege coronaklachten twee weken thuis moest blijven. PDX heeft [verweerster] er vervolgens ten onrechte van beticht dat deze ziekmelding ‘valselijk’ was. Uit de door [verweerster] overgelegde verklaring van de huisarts blijkt immers dat [verweerster] op 13 mei 2020 contact heeft gehad met de praktijk van de huisarts en het advies heeft gehad om aanvankelijk 14 en later tien dagen binnen te blijven, waarbij zij eveneens is geadviseerd om toch geregeld ook naar buiten te gaan en dingen te ondernemen die haar energie geven. Deze onterechte beschuldiging van PDX heeft de arbeidsrelatie verder verslechterd en ook dat valt PDX te verwijten.
4.15.
Anders dan PDX kennelijk stelt, treft [verweerster] geen verwijt dat zij haar werkzaamheden niet heeft hervat op 2 juni 2020. Volgens een deskundigenoordeel van het Uwv van 25 juni 2020 waren in die periode de re-integratie-inspanningen van PDX nog niet voldoende, omdat eerst nog een interventiegesprek moest plaatsvinden om het arbeidsconflict op te lossen. Het is dus veeleer PDX die in dit kader een verwijt kan worden gemaakt.
4.16.
De door PDX opgelegde loonstop per 9 juli 2020 is eveneens onjuist en een schending van haar verplichtingen als goed werkgever. Uit het verslag van eerdergenoemd gesprek op 30 juni 2020 volgt dat is afgesproken dat PDX zal uitzoeken of [verweerster] op de locatie The Yard kan starten op 7 juli 2020, en als dan niet kan, dat PDX dan bereid is om mediation te overwegen als [verweerster] 50% meebetaalt. Ook is daarin neergelegd dat de eerst mogelijke datum voor een vervolggesprek 16 juli 2020 is en dat PDX voor dat geval 20 juli 2020 als re-integratiedatum aanhoudt. [verweerster] heeft vervolgens in een e-mail van 1 juli 2020 aan PDX laten weten dat zij 50% van de kosten van mediation wilde betalen. Niettemin heeft PDX vervolgens in e-mails van 6 juli 2020 en 8 juli 2020 aan [verweerster] laten weten dat zij niet kan hervatten op de locatie The Yard en heeft zij [verweerster] opgeroepen om op 9 juli 2020 te gaan werken op de locatie Startbaan, zonder in te gaan op de mogelijkheid van mediation. Daarbij is ook voorbijgaan aan de afspraak dat partijen nog een vervolggesprek zouden hebben op 16 juli 2020 en dat wordt uitgegaan van 20 juli 2020 als re-integratiedatum. Dat PDX ten onrechte een loonstop heeft opgelegd met ingang van 9 juli 2020 is daarom ernstig verwijtbaar. Dat is temeer het geval nu het Uwv in het deskundigenoordeel van 21 oktober 2020 heeft geconcludeerd dat [verweerster] vanwege de toename van beperkingen door het oplopende conflict met PDX niet in staat was om te re-integreren op de locatie Startbaan en dat de re-integratie-inspanningen van [verweerster] voldoende zijn.
4.17.
Het is ook ernstig verwijtbaar dat PDX de loonstop, opgelegd met ingang van 9 juli 2020, vervolgens heeft gehandhaafd tot eind oktober 2020. PDX heeft haar aanvraag om een nader deskundigenoordeel van het Uwv ingetrokken, naar moet worden aangenomen omdat de arbeidsdeskundige van het Uwv op of rond 24 augustus 2020 aan partijen had meegedeeld dat de uitkomst van het deskundigenoordeel zou zijn dat [verweerster] voldoende re-integratie-inspanningen had verricht. PDX heeft desondanks toch geen aanleiding gezien de loonbetaling toen te hervatten, en ook niet na een verzoek daartoe van [verweerster] , waardoor [verweerster] genoodzaakt was zelf een deskundigenoordeel te vragen. Dit levert eveneens een ernstige schending op door PDX van de verplichtingen als goed werkgever, ook omdat PDX voor de tweede keer in een kort tijdsbestek ten onrechte langere tijd geen loon meer betaalde.
4.18.
[verweerster] heeft dus aanspraak op een billijke vergoeding, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gelet op het voorgaande het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van PDX.
4.19.
Voor het vaststellen van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding zijn in rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:878 (
Zinzia)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
Zinzia)). De kantonrechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle omstandigheden van het geval en die vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook met de gevolgen van de ontbinding kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. De billijke vergoeding heeft geen bestraffend doel, maar met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
4.20.
[verweerster] heeft gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto voor materiële schade en € 10.000,00 voor immateriële schade. Bij de materiële schade heeft [verweerster] tot uitgangspunt genomen haar inkomensverlies als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedurende een periode van twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, dus tot 1 januari 2023. De kantonrechter zal bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiten bij dit uitgangspunt van [verweerster] , omdat het redelijk is om de inkomensschade over die periode toe te rekenen aan het ernstige verwijtbaar handelen van PDX. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat er geen aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst eerder dan 1 januari 2023 zou zijn geëindigd als het ernstig verwijtbaar handelen van PDX achterwege was gebleven.
4.21.
Anders dan [verweerster] ziet de kantonrechter onvoldoende reden om ervan uit te gaan dat [verweerster] in de periode van 1 januari 2021 tot 1 januari 2023 geen andere inkomsten meer zal hebben. Aangenomen moet worden dat [verweerster] over de periode van 1 januari 2021 tot ongeveer 1 november 2021 aanspraak zal kunnen maken op een uitkering op grond van de Ziektewet (hierna: ZW) van 70% van haar laatste loon, gelet op het feit dat het Uwv er blijkens het hiervoor genoemde deskundigenoordeel vanuit gaat dat [verweerster] (voorlopig) geen duurzaam benutbare mogelijkheden heeft om te werken. Voor een aanspraak op een ZW-uitkering geldt gelet op artikel 29 ZW niet de door [verweerster] genoemde ‘3-uit-5-eis’, die alleen betrekking heeft op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet. Verder is aannemelijk, ook rekening houdend met goede en kwade kansen, dat [verweerster] na 1 november 2021 ofwel in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Wet WIA van 70% van haar loon, dan wel in staat zal zijn om ander werk te vinden waarmee zij ten minste 70% van haar loon bij PDX kan verdienen.
4.22.
Vast staat dat [verweerster] bij PDX een jaarsalaris heeft van ongeveer € 22.500,00 bruto
(€ 1.740,66 x 1.08 x 12). De inkomensschade over de periode van 1 januari 2021 tot 1 januari 2023 waarmee bij de vaststelling van de billijke vergoeding rekening wordt gehouden, kan mede gelet op wat hiervoor onder 4.21 is overwogen, worden bepaald op 30% van twee jaarsalarissen, dus op € 13.500,00 bruto (€ 22.500,00 x 2 x 30%). Ook zal rekening worden gehouden met de door [verweerster] gestelde inkomensschade in de vorm van pensioenschade van € 180,00 per maand, die door PDX niet is betwist, in totaal rond € 4.000,00 bruto. Dat leidt tot een totale inkomensschade van € 17.500,00 bruto.
(€ 1.740,66 x 1.08 x 12). De inkomensschade over de periode van 1 januari 2021 tot 1 januari 2023 waarmee bij de vaststelling van de billijke vergoeding rekening wordt gehouden, kan mede gelet op wat hiervoor onder 4.21 is overwogen, worden bepaald op 30% van twee jaarsalarissen, dus op € 13.500,00 bruto (€ 22.500,00 x 2 x 30%). Ook zal rekening worden gehouden met de door [verweerster] gestelde inkomensschade in de vorm van pensioenschade van € 180,00 per maand, die door PDX niet is betwist, in totaal rond € 4.000,00 bruto. Dat leidt tot een totale inkomensschade van € 17.500,00 bruto.
4.23.
De door [verweerster] verzochte immateriële vergoeding wordt vastgesteld op een bedrag van € 5.000,00 bruto. Anders dan PDX stelt, moet deze vergoeding niet worden bepaald aan de hand van de maatstaven van artikel 6:106 BW, maar op basis van de onder 4.19 genoemde rechtspraak. De door [verweerster] genoemde immateriële vergoeding maakt immers deel uit van de door haar verzochte billijke vergoeding, die ook kan dienen als compensatie voor andere dan materiële schade en waarmee kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen.
4.24.
De kantonrechter zal de immateriële vergoeding dus niet vaststellen op een bedrag van
€ 10.000,00, zoals door [verweerster] verzocht. Daarbij weegt ook mee dat sprake is van een aantal omstandigheden ten gunste van PDX, die enig matigend effect hebben op de billijke vergoeding. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat PDX weliswaar ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat [verweerster] in dienst is gebleven bij Heat, maar dat dit standpunt aanvankelijk niet tegen beter weten in of zonder enige redelijke grond was. Zoals uit de het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland van 26 maart 2020 en 28 oktober 2020 blijkt, was daarover immers serieuze discussie mogelijk. Verder weegt mee dat [verweerster] in eerste instantie niet ziek is geworden door het arbeidsconflict met PDX, maar door lichamelijke klachten en privéomstandigheden. Daarnaast speelt in dit verband een rol dat het door [verweerster] gelegde beslag ten laste van PDX onrechtmatig is geoordeeld, wat de arbeidsrelatie geen goed heeft gedaan. Tot slot merkt de kantonrechter op dat de stukken het beeld geven dat [verweerster] van haar kant ook niet steeds een grote bereidheid en welwillendheid heeft laten zien als het gaat om re-integratie en de medewerking daaraan.
€ 10.000,00, zoals door [verweerster] verzocht. Daarbij weegt ook mee dat sprake is van een aantal omstandigheden ten gunste van PDX, die enig matigend effect hebben op de billijke vergoeding. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat PDX weliswaar ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat [verweerster] in dienst is gebleven bij Heat, maar dat dit standpunt aanvankelijk niet tegen beter weten in of zonder enige redelijke grond was. Zoals uit de het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland van 26 maart 2020 en 28 oktober 2020 blijkt, was daarover immers serieuze discussie mogelijk. Verder weegt mee dat [verweerster] in eerste instantie niet ziek is geworden door het arbeidsconflict met PDX, maar door lichamelijke klachten en privéomstandigheden. Daarnaast speelt in dit verband een rol dat het door [verweerster] gelegde beslag ten laste van PDX onrechtmatig is geoordeeld, wat de arbeidsrelatie geen goed heeft gedaan. Tot slot merkt de kantonrechter op dat de stukken het beeld geven dat [verweerster] van haar kant ook niet steeds een grote bereidheid en welwillendheid heeft laten zien als het gaat om re-integratie en de medewerking daaraan.
4.25.
Er is geen reden om bij de billijke vergoeding rekening te houden met de door PDX genoemde financiële problemen als gevolg van de coronamaatregelen, omdat PDX haar stelling niet heeft onderbouwd en geen financiële gegeven heeft overgelegd. Verder is er geen aanleiding om de transitievergoeding, die hierna wordt besproken, in mindering te brengen op de billijke vergoeding, omdat aannemelijk is dat [verweerster] deze vergoeding gelet op haar ziekte en arbeidsongeschiktheid vooral nodig zal hebben voor haar re-integratie en de transitie naar ander werk.
4.26.
De billijke vergoeding wordt gelet op het voorgaande vastgesteld op een bedrag van
€ 22.500,00 bruto (€ 17.500,00 bruto + € 5.000,00 bruto). Daarmee wordt [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van PDX. Het bedrag wordt in zijn geheel als brutobedrag toegewezen, en niet (deels) als nettobedrag, omdat geen sprake is van een immateriële schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:106 BW. De wettelijke rente zal worden toegewezen, te rekenen vanaf de datum van deze beschikking.
€ 22.500,00 bruto (€ 17.500,00 bruto + € 5.000,00 bruto). Daarmee wordt [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van PDX. Het bedrag wordt in zijn geheel als brutobedrag toegewezen, en niet (deels) als nettobedrag, omdat geen sprake is van een immateriële schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:106 BW. De wettelijke rente zal worden toegewezen, te rekenen vanaf de datum van deze beschikking.
4.27.
Omdat aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal PDX in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn (artikel 7:686a lid 6 BW).
4.28.
De proceskosten komen voor rekening van PDX, omdat PDX overwegend ongelijk krijgt en omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van PDX. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerster] worden vastgesteld op € 720,00. Als PDX het verzoek intrekt, zal PDX de proceskosten van [verweerster] moeten betalen. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerster] ook worden vastgesteld op € 720,00.
het tegenverzoek
4.29.
Het verzoek van [verweerster] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, omdat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (artikel 7:671c lid 1 BW). Dat volgt uit wat hiervoor is overwogen. Het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 januari 2021, aansluitend bij de ontbinding op het verzoek van PDX.
4.30.
Ook [verweerster] heeft haar verzoek om ontbinding voorwaardelijk gedaan en ook op haar verzoek zal de arbeidsovereenkomst dus voorwaardelijk worden ontbonden, te weten voor het geval in rechte (definitief) komt vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [verweerster] is geworden.
4.31.
Het verzoek van [verweerster] om toekenning van een billijke vergoeding wordt toegewezen tot een bedrag van € 22.500,00 bruto, omdat hiervoor is overwogen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van PDX (artikel 7:671c lid 2, onder b, BW). Dat geldt ook voor de ontbinding op verzoek van [verweerster] . De wettelijke rente zal worden toegewezen, te rekenen vanaf de datum van deze beschikking.
4.32.
Omdat aan de ontbinding een lagere billijke vergoeding wordt verbonden dan [verweerster] heeft verzocht, zal [verweerster] in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken, binnen de hierna genoemde termijn (artikel 7:686a lid 7 BW).
4.33.
Het verzoek van [verweerster] om PDX te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 2.592,30 bruto wordt toegewezen. In het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op verzoek van PDX heeft [verweerster] aanspraak op een transitievergoeding, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . In het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op verzoek van [verweerster] zelf heeft zij ook aanspraak op een transitievergoeding, omdat wel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van PDX (artikel 7:673 lid 1, onder b, BW). De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding zal worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
4.34.
Het verzoek van [verweerster] om PDX te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 1.800,00 bruto aan niet genoten vakantiedagen wordt toegewezen, omdat PDX heeft erkend dat zij dit bedrag verschuldigd is. De wettelijke rente zal worden toegewezen, te rekenen vanaf 1 januari 2021.
€ 1.800,00 bruto aan niet genoten vakantiedagen wordt toegewezen, omdat PDX heeft erkend dat zij dit bedrag verschuldigd is. De wettelijke rente zal worden toegewezen, te rekenen vanaf 1 januari 2021.
4.35.
De proceskosten komen voor rekening van PDX, omdat PDX overwegend ongelijk krijgt en omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van PDX. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerster] worden vastgesteld op nihil, vanwege de samenhang met het verzoek van PDX. Als [verweerster] haar verzoek intrekt, moet zij de proceskosten van PDX betalen, maar ook in dat geval worden die proceskosten om dezelfde reden op nihil vastgesteld.
5.De beslissing
De kantonrechter:
het verzoek
5.1.
bepaalt dat de termijn, waarbinnen PDX het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 14 december 2020;
Voor het geval PDX het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
5.2.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2021, onder de voorwaarde dat in rechte (definitief) komt vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [verweerster] is geworden;
5.3.
veroordeelt PDX om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van € 22.500,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze beschikking;
5.4.
veroordeelt PDX tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] vaststelt op € 720,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verweerster] ;
5.5.
verklaart onderdeel 5.2, 5.3 en 5.4 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
Voor het geval PDX het verzoek binnen die termijn intrekt:
5.6.
veroordeelt PDX tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] vaststelt op € 720,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verweerster] ;
5.7.
verklaart onderdeel 5.6 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
het tegenverzoek
5.8.
bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verweerster] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 28 december 2020;
Voor het geval [verweerster] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
5.9.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2021, onder de voorwaarde dat in rechte (definitief) komt vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [verweerster] is geworden;
5.10.
veroordeelt PDX om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van € 22.500,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze beschikking;
5.11.
veroordeelt PDX om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 2.592,30 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2021;
5.12.
veroordeelt PDX om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 1.800,00 bruto aan niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2021;
5.13.
veroordeelt PDX tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op nihil;
5.14.
verklaart onderdeel 5.9, 5.10, 511 en 5.12 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
Voor het geval [verweerster] het verzoek binnen die termijn intrekt:
5.15.
veroordeelt [verweerster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van PDX vaststelt op nihil.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter