Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: HAA 18/990 en 18/991
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2019 in de zaken tussen
[G BEDRIJF] B.V., gevestigd te [Z] , eiseres,
(gemachtigde: mr. F. de Ruiter),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
Procesverloop
HAA 18/990
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting (vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.208.705.
HAA 18/991
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2012 een aanslag vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 985.791.
Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar de aanslagen gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroepen ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2019 te Haarlem.
Namens eiseres is ter zitting verschenen haar gemachtigde bijgestaan door [A ] , controller bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. H.P. Brouwer en mr. G. Verbeek.
Overwegingen
Feiten
1.1.
De statutaire naam van eiseres luidde van 3 juni 2005 tot en met 9 december 2016 [L BEDRIJF] BV, nadien [G BEDRIJF] BV.
1.2.
Eiseres maakt onderdeel uit van een concern van vennootschappen dat vastgoedprojecten (her)ontwikkelt. Een vastgoedproject wordt veelal ondergebracht in een aparte projectvennootschap. Een gedeelte van de groepsstructuur, zoals die in 2011 en 2012 gold, kan als volgt worden weergegeven.
1.3.
Eiseres verstrekte leningen aan groepsvennootschappen en projectvennootschappen.
Leningen aan [F BEDRIJF] BV
Lening 1
1.4.
Eiseres (schuldeiser) is per 1 september 2008 een overeenkomst van geldlening aangegaan met [F BEDRIJF] BV (schuldenaar) op grond van onder meer de volgende voorwaarden:
- er wordt maximaal € 2.400.000 verstrekt;
- met de verstrekte lening wordt vastgoed aan de [A ADRES] ontwikkeld;
- de looptijd is tien jaren;
- de rente is 4% per jaar. Deze rente kan jaarlijks worden aangepast;
- er is een additionele rente van 5% verschuldigd over het positieve projectresultaat;
- na verkoop van het vastgoed wordt, na aflossing van de bank, de lening pro rata met de overige leningen afgelost;
- op verzoek van de schuldeiser wordt een tweede hypotheek gevestigd.
Deze lening wordt aangeduid als lening 1.
1.5.
Eiseres heeft op grond van lening 1 in 2009 en 2010 respectievelijk € 780.000 en € 750.000 verstrekt aan [F BEDRIJF] BV. Eiseres heeft in haar administratie verwerkt dat deze vorderingen in hetzelfde jaar als dat deze ontstonden (dus in 2009 en 2010), zijn overgedragen aan [D BEDRIJF] BV en [C BEDRIJF ] BV. In 2011 werden deze vorderingen weer in de administratie van eiseres verwerkt. De omvang van deze vorderingen bedroeg eind 2011 € 1.436.345. Daarnaast is in 2011 additioneel een bedrag van € 302.654,97 verstrekt en is € 10.239,07 aan rente bijgeschreven op de lening. Ultimo 2011 bedroeg het totale openstaande bedrag van lening 1 € 1.749.238,90. In 2012 werd nog een bedrag van € 428.450 verstrekt.
Lening 2
1.6.
In 2011 had [M BEDRIJF] een vordering ten titel van lening op [F BEDRIJF] BV. [I BEDRIJF] BV heeft per 7 maart 2011 ter zake van deze vordering van [M BEDRIJF] op [F BEDRIJF] BV een bedrag van € 1.411.615,18 voldaan. In dat kader zijn [I BEDRIJF] BV en [F BEDRIJF] BV per 7 maart 2011 een geldleningsovereenkomst ter hoogte van eenzelfde bedrag overeengekomen onder de volgende voorwaarden:
- de lening ziet op de terugbetaling van een door [M BEDRIJF] verstrekte lening ten behoeve van [F BEDRIJF] BV;
- de looptijd is tien jaren;
- de rente is 4% per jaar;
- na verkoop van het vastgoed wordt, na aflossing van de bank, de lening afgelost.
Deze lening wordt aangeduid als lening 2.
1.7.
Per 7 maart 2011 heeft eiseres lening 2 overgenomen van [I BEDRIJF] BV tegen de nominale waarde van € 1.411.615,18. Ultimo 2011 bedroeg deze vordering € 1.457.869,75.
Omvang lening 1 + lening 2 en afwaarderingen
1.8.
De totale omvang van de vorderingen van eiseres op [F BEDRIJF] BV voortvloeiende uit lening 1 en lening 2 bedroeg ultimo 2011 € 3.207.108,04. Eiseres heeft in haar aangifte vpb 2011 deze vorderingen op [F BEDRIJF] BV volledig afgewaardeerd. In 2012 heeft eiseres het in dat jaar aan [F BEDRIJF] BV additioneel verstrekte bedrag van € 428.450 volledig afgewaardeerd.
Lening aan [H BEDRIJF] BV – lening 3
1.9.
Eiseres (schuldeiser) is per 23 november 2010 een overeenkomst van geldlening aangegaan met [H BEDRIJF] BV (schuldenaar) op grond van onder meer de volgende voorwaarden:
- er wordt maximaal € 3.000.000 verstrekt;
- de lening is bedoeld om door te lenen aan de dochtervennootschap van [H BEDRIJF] BV, te weten [K BEDRIJF] BV, welke het aanwendt voor de ontwikkeling van vastgoed;
- de looptijd is tien jaren;
- de rente is 4% per jaar;
- bij oplevering is een additionele rente van 2% verschuldigd over de jaarlijkse hoofdsom;
- op verzoek van eiseres wordt meegewerkt aan het verpanden van aandelen in [K BEDRIJF] BV en/of [J BEDRIJF] BV, dan wel vorderingen van [K BEDRIJF] BV;
- na verkoop van het vastgoed wordt de lening (pro rata) afgelost.
Deze lening wordt aangeduid als lening 3.
1.10.
Per ultimo 2011 bedraagt lening 3 € 2.988.149 (inclusief € 44.690 aan rente). [H BEDRIJF] BV heeft het geleende bedrag doorgeleend aan [K BEDRIJF] BV. Eiseres heeft in haar aangifte vpb 2011 de gehele vordering uit hoofde van lening 3 afgewaardeerd.
Lening aan [I BEDRIJF] BV – lening 4
1.11.
Eiseres (schuldeiser) is per 23 november 2010 een overeenkomst van geldlening aangegaan met [I BEDRIJF] BV (schuldenaar) op grond van onder meer de volgende voorwaarden:
- er wordt maximaal € 3.000.000 verstrekt;
- met de lening wordt kavel D ( [N BEDRIJF] ) aan de [B ADRES] ontwikkeld;
- de looptijd is drie jaren;
- de rente is 4% per jaar;
- er is een additionele rente van 5% over het positieve projectresultaat verschuldigd;
- op verzoek van de schuldeiser wordt een tweede hypotheek gevestigd op de te ontwikkelen onroerende zaak, er worden geen andere zekerheidsrechten gevestigd dan na goedkeuring van eiseres, het onroerend goed wordt niet verhuurd of verkocht, dan na goedkeuring van eiseres;
- na verkoop van het vastgoed wordt de lening afgelost.
1.12.
Grafisch kunnen de hiervoor weergegeven (gedeeltelijke) groepsstructuur en de door eiseres verstrekte leningen in 2011 en 2012 als volgt worden weergegeven.
Aangiften vennootschapsbelasting
1.13.
Verweerder ontving van eiseres op 26 april 2013 de aangifte vpb 2011 en op 24 mei 2013 een verbeterde versie. Op 21 januari 2014 ontving verweerder de aangifte vpb 2012. In deze aangiften heeft eiseres de volgende afwaarderingen ten laste van het resultaat gebracht:
2011.2012
[F BEDRIJF] BV € 3.207.109 € 428.450
[H BEDRIJF] BV € 2.988.149 -/- € 250.462 [I BEDRIJF] BV € 462.536 € 1.529.519
1.14.
Verweerder heeft met dagtekening 26 september 2015 de aanslag vpb 2011 opgelegd naar een belastbare winst van € 2.208.705. Op basis van een boekenonderzoek heeft verweerder op 29 augustus 2016 een controlerapport uitgebracht. Op 17 september 2016 heeft verweerder de aanslag vpb 2012 opgelegd naar een belastbare winst van € 985.791. Verweerder heeft de afwaarderingen zoals eiseres in haar aangiften had opgenomen en hiervoor onder 1.13 zijn weergegeven, niet in aanmerking genomen.
Geschil
2.1.
In geschil is of eiseres de leningen aan [F BEDRIJF] BV
,[H BEDRIJF] BV en
,[H BEDRIJF] BV en
[I BEDRIJF] BV (leningen 1 t/m 4) mocht afwaarderen ten laste van het resultaat. Indien de rechtbank tot de conclusie komt dat verweerder terecht de afwaarderingen heeft geweigerd, is in geschil welke rente in aanmerking dient te worden genomen en of de resterende rentevorderingen als afwaardering ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht.
2.2.
Eiseres betoogt primair dat de voorwaarden van de verstrekte leningen zakelijk zijn en dat de afwaarderingen ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Zowel ten tijde van het sluiten van de geldleenovereenkomsten, als ten tijde van het verstrekken van de gelden bestond de verwachting dat met de door middel van de leningen gefinancierde vastgoedprojecten positieve resultaten zouden worden behaald en dat de leningen konden worden afgelost. De oorzaak van de oninbaarheid van de leningen was de slechte vastgoedmarkt. Subsidiair stelt eiseres dat de rente overeenkomstig jurisprudentie van de Hoge Raad volgens de borgstellingsanalogie dient te worden gewaardeerd op 50% van de overeengekomen rente. De resterende rentevorderingen dienen vervolgens te worden afgewaardeerd naar nihil, dan wel in eenzelfde mate als de hoofdsom te worden afgewaardeerd omdat deze rentevorderingen – net als de leningen waaruit deze rente voortvloeit – gedeeltelijk (on)inbaar waren.
2.3.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de aanslagen tot:
- primair naar een belastbare winst in 2011 van € 4.449.089 negatief en in 2012 van € 721.716 negatief;
- subsidiair naar een belastbare winst in 2011 van € 2.133.685 en in 2012 van € 873.121 verminderd met gehele dan wel gedeeltelijke afwaardering van de resterende rentevorderingen.
2.4.
Verweerder stelt dat eiseres in strijd met het at-arm’s-length beginsel leningen heeft afgewaardeerd. Immers, de door eiseres van haar aandeelhouders overgenomen vordering op haar zustervennootschap [F BEDRIJF] BV was ten tijde van de overname in 2011 waardeloos. De overige door eiseres verstrekte leningen aan concernvennootschappen waren onzakelijk. Immers, ten tijde van het aangaan van de leningen waren de debiteurenrisico’s zodanig dat een onafhankelijke willekeurige derde de leningen niet onder dezelfde voorwaarden overeen zou zijn gekomen zonder dat de vergoeding winstdelend zou worden. Eiseres heeft deze risico’s aanvaard om de belangen van haar zuster- en dochtervennootschappen te dienen. De afwaarderingen van deze leningen komen dan ook niet in aanmerking bij de winstbepaling.
Ten aanzien van de in aanmerking te nemen rente stelt verweerder zich op het standpunt dat deze overeenkomstig de borgstellingsanalogie op de helft van de overeengekomen rente dient te worden gewaardeerd. Verweerder accepteert voorts de afwaardering van de rentevorderingen ten aanzien van de leningen (1 en 2) aan [F BEDRIJF] BV tot op nihil. Ten aanzien van de resterende rentevorderingen op de leningen aan [H BEDRIJF] BV (lening 3) en [I BEDRIJF] BV (lening 4) stelt verweerder dat deze niet voor afwaardering in aanmerking komen omdat de hoofdsom van deze leningen niet volledig was afgewaardeerd.
2.5.
Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de aanslagen tot een berekend naar een belastbare winst van € 2.133.685 in 2011 en € 873.121 in 2012.
2.6.
Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
Afwaardering van de leningen in 2011 en 2012
Wettelijk kader
3.1.
Artikel 8b, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), bepaalt dat indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen terzake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.
Lening 1
3.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de geldverstrekking door eiseres aan [F BEDRIJF] BV civiel- en fiscaalrechtelijk als lening moet worden gekwalificeerd. In geschil is of afwaardering van de lening terecht is geweigerd vanwege strijd met het at-arm’s-length beginsel dan wel als onzakelijke lening moet worden aangemerkt.
3.3.
De eerste vraag waarvoor de rechtbank zich ziet gesteld is of de vorderingen in het kader van lening 1 in 2009 en 2010 zijn overgedragen aan [D BEDRIJF] BV en [C BEDRIJF ] BV en vervolgens in 2011 weer zijn terug overgedragen aan eiseres, zoals door verweerder is gesteld.
3.4.
Gelet op de wijze waarop de vorderingen uit hoofde van lening 1 in de administratie van eiseres en de aan haar gelieerde vennootschappen [D BEDRIJF] BV en [C BEDRIJF ] BV zijn verantwoord, zoals hiervoor onder 1.5 is beschreven, en het pas ter zitting – nadat daar herhaaldelijk nadrukkelijk om is gevraagd – ingenomen en niet onderbouwde standpunt dat dit een foutieve administratieve verwerking was en dat dit in 2011 is hersteld, zal de rechtbank voorbij gaan aan dit standpunt van eiseres en de administratieve verwerking van de vorderingen uit hoofde van lening 1 als uitgangspunt nemen voor de beoordeling. Dit betekent dat de rechtbank ervan uit gaat dat eiseres de vorderingen in 2009 en in 2010 aan haar aandeelhouders heeft overgedragen en in 2011 weer terug overgedragen heeft gekregen.
3.5.
Vervolgens ziet de rechtbank zich gesteld voor vraag of eiseres in 2011 de vorderingen voortvloeiend uit lening 1 in strijd met artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, tegen de nominale waarde heeft overgenomen van haar aandeelhouders [D BEDRIJF] BV en [C BEDRIJF ] BV.
3.6.
Verweerder heeft in dit kader aangevoerd dat toen eiseres de vorderingen op [F BEDRIJF] BV in 2011 overnam van haar aandeelhouders, de winstverwachtingen van [F BEDRIJF] BV aanzienlijk waren verslechterd ten opzichte van het moment dat de leningen overeen waren gekomen in 2008. De mogelijkheid om de vorderingen uit te winnen middels een nog te vestigen tweede hypotheekrecht was inmiddels illusoir geworden. Immers, [M BEDRIJF] had inmiddels een vordering van € 12.724.610 op [F BEDRIJF] BV en een hypotheekrecht van € 15.525.000 bedongen. Het onderhanden werk van [F BEDRIJF] BV bedroeg per 31 december 2011 € 11.907.733 en het eigen vermogen van [F BEDRIJF] BV bedroeg per 1 januari 2011 € 52.716 negatief. Daarnaast was ten tijde van de overdracht van de vorderingen de borg van [F BEDRIJF] BV, [I BEDRIJF] BV, reeds aangesproken omdat [F BEDRIJF] BV niet aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. Verweerder concludeert dat de vorderingen ten tijde van de overname een waarde van nihil hadden. De overgenomen waardeloze vorderingen konden dus ook niet worden afgewaardeerd.
3.7.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres tegenover deze gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de vorderingen uit lening 1 op het moment van overname in 2011 nog enige waarde hadden. De rechtbank overweegt in dat verband als volgt. De vermogenspositie van [F BEDRIJF] BV was negatief ten tijde van de overname van de vorderingen uit lening 1. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de overname van de vorderingen was te verwachten dat het vastgoedproject dat door [F BEDRIJF] BV werd ontwikkeld zodanige opbrengsten zou genereren dat daarmee de lening al dan niet gedeeltelijk zou kunnen worden afgelost. Dat de bank de kredietfaciliteit van [F BEDRIJF] BV in 2011 verruimde, zoals door eiseres ter zitting is aangevoerd, doet aan het voorgaande niets af. Anders dan eiseres daaruit kennelijk opmaakt, lijkt de verruiming van de kredietfaciliteit niet zijn oorsprong te vinden in de gestegen kredietwaardigheid, maar eerder te zijn ingegeven door het niet kunnen nakomen van de betalingsverplichtingen van [F BEDRIJF] BV aan de bank. De rechtbank wijst in dat kader op de omstandigheid dat [M BEDRIJF] de borg van [F BEDRIJF] BV heeft aangesproken.
3.8.
De rechtbank is van oordeel dat het voorgaande de conclusie rechtvaardigt dat eiseres de vorderingen in strijd met artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb tegen een te hoge prijs heeft overgenomen. De rechtbank zal voor wat betreft de waardering van de vorderingen ten tijde van de overname aansluiten bij de waarde die eiseres ultimo 2011 zelf aan de vorderingen toekent - en waarover tussen partijen geen discussie bestaat -, zijnde een waarde van nihil. Dit brengt met zich dat er geen afschrijvingspotentieel was en dat eiseres ten onrechte afwaarderingen ten laste van het resultaat heeft gebracht in 2011.
3.9.
De vorderingen op grond van de additioneel in 2011 en 2012 verstrekte bedragen uit hoofde van lening 1 delen eenzelfde lot nu gelet op de vermogenspositie van [F BEDRIJF] BV ten tijde van het verstrekken van die bedragen vaststond de daardoor ontstane vorderingen waardeloos waren. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Van dit laatste is naar het oordeel van de rechtbank in casu sprake. Een zakelijk handelende derde zou deze bedragen in 2011 en 2012 niet zonder nadere voorwaarden hebben verstrekt, binnen de bestaande leningsovereenkomst de rente hebben aangepast naar een winstdelende vergoeding en zekerheid hebben geëist in de vorm van een tweede hypotheek op het vastgoed [A VASTGOED] . Door dit in de gegeven omstandigheden na te laten is de lening, zo die niet reeds ten tijde van het verstrekken in 2008 onzakelijk was, ten tijde van het verstrekken van de additionele bedragen onzakelijk geworden. Dit brengt met zich dat er geen afschrijvingspotentieel was en dat eiseres ten onrechte afwaarderingen ten laste van het resultaat heeft gebracht in 2011 en 2012.
Lening 2
3.10.
Tussen partijen is niet in geschil dat de regresvordering van [I BEDRIJF] BV op [F BEDRIJF] BV, die ontstond omdat [M BEDRIJF] [I BEDRIJF] BV als borg van [F BEDRIJF] BV aansprak, civiel- en fiscaalrechtelijk als lening moet worden gekwalificeerd. In geschil is of de afwaardering door eiseres na overname van die vordering terecht is geweigerd vanwege strijd met het at-arm’s-length beginsel.
3.11.
Verweerder heeft in dat kader aangevoerd dat de waarde van de vordering ten tijde van de overname op nihil dient te worden gesteld.
3.12.
Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor ten aanzien van lening 1 heeft overwogen en gelet op het door eiseres ingenomen standpunt, zoals verwoord in haar aanvullende beroepschrift, inhoudende dat de vordering van [I BEDRIJF] BV op [F BEDRIJF] BV waardeloos was, is de rechtbank van oordeel dat de waarde van de vordering uit lening 2 ten tijde van de overname door eiseres op nihil dient te worden gesteld. Hetgeen eiseres in dat kader voorts heeft aangevoerd – de vordering zou zijn voldaan met een andere waardeloze vordering – kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit brengt met zich dat er geen afschrijvingspotentieel was en dat eiseres ten onrechte afwaarderingen ten laste van het resultaat heeft gebracht in 2011.
Lening 3
3.13.
Verweerder heeft aangevoerd dat lening 3 onzakelijk is omdat er geen zekerheden zijn verstrekt, de eventueel te verstrekken zekerheden onvoldoende waren, de winstverwachting van het vastgoedproject achterhaald was, het eigen vermogen van de vastgoedvennootschap [K BEDRIJF] BV negatief was en dat het eigen vermogen van de schuldenaar slechts bestond uit een vordering op de vastgoedvennootschap en een belastinglatentie. Verweerder stelt dat er geen andere rentevergoeding voor de door haar verstrekte lening kan worden vastgesteld die niet winstdelend is.
3.14.
Eiseres stelt dat bij haar ten tijde van het aangaan van de lening geen redenen bestonden om aan te nemen dat de lening en de verschuldigde rente niet zouden worden terugbetaald. De positieve prognose uit 2008 was in 2010 nog actueel. De verwachting in 2010 was dat er positieve resultaten zouden worden behaald met het vastgoedproject. Eiseres heeft erop gewezen dat het eigen vermogen van [H BEDRIJF] BV ten tijde van het verstrekken van de lening € 1.346.035 bedroeg.
3.15.
De rechtbank overweegt dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (zie o.a. het hierboven genoemde arrest HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442) volgt dat ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. In dat geval moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder dan wel, ingeval van een lening aan een dochtervennootschap, haar dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht.
3.16.
Het hiervoor overwogene geldt niet alleen wanneer de lening is verstrekt aan de aandeelhouder, maar eveneens indien sprake is van een geldlening aan een met de aandeelhouders gelieerde partij zoals in dit geval (vergelijk HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645, rechtsoverweging 2.3.1).
3.17.
Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening. Op verweerder rust de last aannemelijk te maken dat eiseres met het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft gelopen zoals hiervoor bedoeld onder 3.15 (vergelijk HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, rechtsoverweging 2.3.2).
3.18.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de overeengekomen rente niet at-arm’s-length is. Ten tijde van het aangaan van de lening in november 2010 is er geen actueel en reëel inzicht in zowel de te verwachten kosten als de te verwachten opbrengsten van het vastgoedproject. Gelet op de sterk verslechterde vastgoedmarkt had een willekeurige derde op basis hiervan reeds al geen lening verstrekt op basis van dezelfde voorwaarden als dat eiseres heeft gedaan. Daarnaast bestaat het eigen vermogen van [H BEDRIJF] BV voornamelijk uit een vordering op het vastgoedproject welk eigen vermogen negatief is. Naar het oordeel van de rechtbank is lening 3 onzakelijk en is er geen rente te bepalen onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat deze winstdelend zou worden.
3.19.
Het voorgaande brengt met zich dat lening 3 niet kan worden afgewaardeerd ten laste van het resultaat van eiseres. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet gesteld, noch uit het dossier gebleken.
Lening 4
3.20.
Verweerder heeft aangevoerd dat lening 4 onzakelijk is omdat een onafhankelijke derde een dergelijke lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben verstrekt. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert verweerder aan dat de lening een winstdelend element bevat, dat de aandeelhouder minder dan 5% van de stichtingskosten als eigen vermogen heeft ingebracht in het vastgoedproject, er geen zekerheden zijn verstrekt en er effectief ook niets te verhalen viel gelet op verstrekte zekerheden aan de bank.
3.21.
Eiseres stelt dat zij op grond van haar prognose redelijkerwijs de verwachting mocht hebben dat de lening zou worden afgelost. [I BEDRIJF] BV bood voldoende zekerheid. Weliswaar was een hypotheekrecht gevestigd tot € 22.000.000 ten behoeve van een bank, maar de daadwerkelijke schuld was per ultimo 2010 € 9.345.545 en is niet groter geworden dan € 14.455.328. Aangezien het bestuur van [I BEDRIJF] BV en eiseres bestond uit dezelfde personen, kon worden bewerkstelligd dat [I BEDRIJF] BV geen andere zekerheden aan derden zou verstrekken.
3.22.
De rechtbank stelt voorop uit het aanvullende beroepschrift van 4 juni 2019 volgt dat de afwaardering van de vordering in 2011 zijn oorsprong vindt in 2012. Immers, eiseres geeft als reden voor de afwaardering dat in
2012een koper werd gevonden die een lagere prijs wilde betalen dan was voorzien. De lagere verkoopopbrengst was volgens eiseres de reden om de vordering in 2011 af te waarderen. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de afwaardering in 2011 voorzienbaar was en is van oordeel dat de afwaardering reeds daarom niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht in 2011.
2012een koper werd gevonden die een lagere prijs wilde betalen dan was voorzien. De lagere verkoopopbrengst was volgens eiseres de reden om de vordering in 2011 af te waarderen. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de afwaardering in 2011 voorzienbaar was en is van oordeel dat de afwaardering reeds daarom niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht in 2011.
3.23.
Ten aanzien van afwaardering in 2012 ter hoogte van € 1.529.519 en voor zover eiseres heeft willen betogen dat de afwaardering van € 462.536 niet in 2011, maar in 2012 in aanmerking kon worden genomen, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank wijst daarbij op de door de Hoge Raad geformuleerde criteria, zoals die hiervoor zijn weergegeven, op basis waarvan de rechtbank beoordeelt of er sprake is van een onzakelijke lening.
3.24.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de overeengekomen rente niet at-arm’s-length is. In een sterk verslechterde vastgoedmarkt heeft eiseres een lening van een substantiële omvang – € 3.000.000 – verstrekt zonder zekerheden te bedingen terwijl aan een bank een hypotheekrecht was verstrekt ter hoogte van bijna de gehele verwachte opbrengst van het vastgoedproject. Daarnaast bedroeg de door eiseres verstrekte lening bijna driemaal zoveel als de inbreng aan eigen vermogen. Het eigen vermogen was minder dan vijf procent van de verwachte stichtingskosten. Naar het oordeel van de rechtbank is lening 4 onzakelijk en is er geen rente te bepalen, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat deze winstdelend zou worden.
3.25.
Het voorgaande brengt met zich dat lening 4 niet kan worden afgewaardeerd ten laste van het resultaat van eiseres worden afgewaardeerd tot nihil. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet gesteld, noch uit het dossier gebleken.
Hoogte van de in aanmerking te nemen rente en waardering van de rentevorderingen
3.26.
Tussen partijen is niet in geschil dat in het geval de rechtbank oordeelt dat er sprake is van een onzakelijke lening, hetgeen het geval is, op de rente de borgstellingsanalogie kan worden toegepast en dat de borgstellingsrente dient te worden vastgesteld op de helft van de overeengekomen rente. De rechtbank ziet geen aanleiding om daarover anders te oordelen en volgt partijen in hun gezamenlijke standpunt.
3.27.
Tussen partijen is evenmin in geschil dat de rentevorderingen voortvloeiende uit de lening 1 en 2 tot nihil mogen worden afgewaardeerd in 2011 en 2012. Verweerder heeft reeds een afwaardering (van € 137.687) tot nihil in 2012 toegestaan. De aanslag vpb 2011 dient te worden verminderd met een bedrag van € 10.239.
3.28.
Ten aanzien van de afwaardering van de resterende rentevorderingen die voortvloeien uit leningen 3 en 4 verschillen partijen wel van mening. Eiseres stelt dat deze rentevorderingen oninbaar waren gelet op de (gedeeltelijke) oninbare hoofdsommen van de leningen. De waarde in het economisch verkeer van de rentevorderingen dient daarom op nihil te worden vastgesteld en de afwaardering dient ten laste van het resultaat te worden gebracht. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de rentevorderingen niet voor afwaardering in aanmerking komen. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert verweerder aan dat overeenkomstig artikel 6:44 van het Burgerlijk Wetboek in beginsel een betaling van een debiteur in beginsel strekt ter delging van kosten en rente die verbandhouden met de hoofdsom. Pas nadat kosten en rente zijn voldaan, komt een betaling in mindering op de hoofdsom. Indien een hoofdsom niet volledig is afgewaardeerd en de afgewaardeerde hoofdsom groter is dan de verschuldigde rente, dan is een (gedeeltelijke) afwaardering van de rentevordering niet aan de orde.
3.29.
De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt. Niet gebleken is dat eiseres en haar schuldenaars hebben afgeweken van artikel 6:44 BW. De leningen 3 en 4 zijn in 2011 en 2012 niet zodanig afgewaardeerd dat deze lager werden dan de (op grond van de borgstellingsanalogie vastgestelde) helft van de in dat jaar verschuldigde rente. Dit brengt met zich dat de waarde van de rentevorderingen in het economisch verkeer dient te worden gesteld op de niet ter discussie staande rente overeenkomstig de borgstellingsanalogie. De subsidiaire beroepsgrond faalt in zoverre.
3.30.
Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de leningen 1 en 2 ten tijde van de overname door eiseres waardeloos waren en de leningen 3 en 4 kwalificeren als onzakelijk. Het gevolg daarvan is dat afwaardering ten laste van het resultaat niet is toegestaan. Omdat de waarde van rentevorderingen lager dienen te worden vastgesteld en ten aanzien van de leningen 1 en 2 deze rentevordering ten laste van het resultaat afgewaardeerd mag worden, dienen de aanslagen vpb 2011 en 2012 lager te worden vastgesteld. De beroepen tegen de aanslagen vpb 2011 en 2012 zijn daarom gegrond en zullen als volgt worden vastgesteld.
2011
2012
eerder vastgestelde belastbare
€ 2.208.705
€ 985.791
winst
afwaardering rente
lening 1 + 2
€ 10.239
vermindering rente lening 3
€ 22.345
€ 58.269
vermindering rente lening 4
€ 42.436
€ 54.401
€ 75.020
€ 112.670
Vast te stellen belastbare winst
€ 2.133.685
€ 873.121
Slotsom
3.31.
Gelet op het vorenoverwogene slagen de subsidiaire beroepsgronden deels.
Proceskosten
4. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de aanslag vpb 2011 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.133.685;
- vermindert de aanslag vpb 2012 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 873.121;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van in totaal € 1.024;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 338 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. B. van Walderveen en
mr. P.A. Caljé, leden, in aanwezigheid van mr. B. Schaafsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.