ECLI:NL:RBNHO:2019:3775

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 7391404 \ AO VERZ 18-168

Uitspraakdatum: 15 februari 2019

Beschikking in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DHL Global Forwarding (Netherlands) B.V.

gevestigd te Hoofddorp

verzoekende partij in het verzoek

verwerende partij in het tegenverzoek

hierna te noemen: DHL

gemachtigde: mr. M. de Jong

tegen

[naam]

wonende te [woonplaats]

verwerende partij in het verzoek

verzoekende partij in het tegenverzoek

hierna te noemen: [werknemer]

gemachtigde: mr. S.M. Pieroelie

1.Het procesverloop

1.1.

DHL heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 18 januari 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft DHL bij brief van 11 januari 2019 en [werknemer] bij brief van 11 januari 2019 nog stukken toegezonden. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd.

2.De feiten

2.1.

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1979, is op 1 september 2007 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) DHL. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van Operational Account Specialist, met een salaris van € 3.494,58 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO DHL Logistics van toepassing.

2.3.

Als Operational Account Specialist werkte [werknemer] alleen voor de klant Seagate.

2.4.

Op 8 februari 2018 heeft [werknemer] mevrouw [XXX] , HR Officer bij DHL, geïnformeerd dat Seagate naar alle waarschijnlijkheid de samenwerking met DHL zou gaan beëindigen.

2.5.

Op 18 april 2018 heeft [werknemer] de afdeling HR van DHL geïnformeerd dat Seagate de samenwerking met DHL heeft opgezegd tegen 6 juli 2018. In diezelfde mail heeft [werknemer] zijn CV gestuurd naar de afdeling HR.

2.6.

Door de beëindiging van het contract met Seagate zijn de werkzaamheden van [werknemer] komen te vervallen.

2.7.

Bij brief van 6 juli 2018 is [werknemer] de functie Customer Relation Specialist LSH (hierna ook de functie CRS) formeel aangeboden. De functie is ingedeeld in functie schaal 7 met een bruto maandsalaris van € 3.125,-. Uit de brief blijkt dat de werkzaamheden verricht zullen worden vanuit de vestiging te Schiphol. DHL heeft [werknemer] bericht dat het verschil met zijn huidige salaris van € 3.494,58 met ingang van 1 augustus 2018 zal worden omgezet in een persoonlijke toeslag van € 369,- per maand.

2.8.

Bij brief van 21 juli 2018 gericht aan de heer [YYY] (SR HR Director, hierna [YYY] ) heeft [werknemer] laten weten dat hij de functie niet passend acht, omdat:

“-Deze functie geen doorgroeimogelijkheden biedt.

-Het werk- en denkniveau lager is dan mijn huidige rol.

-De functie een schaal lager is en daarnaast wilt u mijn salaris korten en aanvullen met een

persoonlijke toeslag.

-Door mij te plaatsen in een lagere schaal ik ook geen groeiperspectief meer in salaris heb.

-Ik werk nu alle dagen thuis. In de aangeboden functie is thuiswerken helemaal niet mogelijk.

-De werkzaamheden komen 99% niet overeen:

Mijn werkzaamheden bestaan nu uit het monitoren, rapporteren, signaleren, analyseren van

problemen in performance en zorgen dat ze worden opgelost. Dit doe ik voor 99% op lane niveau.

Het komt zelden voor dat ik mij met een losse zending bemoei. Dit gebeurt alleen als de klant deze adhoc aanbiedt. In dat geval geef ik de stations de opdracht de zending in te boeken en te faciliteren.

In de aangeboden functie ben ik 90% bezig met het zelf inboeken en faciliteren van zendingen.

Mijn huidige functie bestaat voor een groot deel uit het controleren van de keten, met name

van de lanes, ik licht de probleemzendingen er uit, identificeer in welk deel van de

lane het mis gaat en vraag het verantwoordelijk station het verder uit te zoeken en op te lossen. In de LSH functie monitor ik de voortgang van de zendingen die ik zelf boek.

In mijn huidige functie creëer, onderhoud en update ik vele rapportages, waaronder de QBR

slides voor het Senior Management. In de aangeboden functie wordt alleen af en toe gebruik

gemaakt van een rapportage over de temperatuur van een zending.

Daarnaast doe ik vele dingen die überhaupt niet te vergelijken zijn met de LSH functie, dit

geeft dan ook de veelzijdigheid aan van mijn huidige functie weer ten opzichte van de aangeboden weer ten opzichte van de aangeboden functie, zoals; het oplossen van financiële issues, samen met het Global Bid Team en stations wereldwijd de Master Rate Sheet opstellen, twee maal per maand samen met het team in India en stations wereldwijd de Global Fuel Charge bepalen en het bemiddelen tussen stations onderling en met de klant.Op basis van bovenstaande argumenten acht ik de LSH functie niet passend als herplaatsingsmogelijkheid. Ik bedank daarom voor het herplaatsingsaanbod.”

2.9.

Bij email van 3 augustus 2018 heeft [YYY] aan [werknemer] het volgende geschreven:
“(…) Als eerste merk ik op dat wij betreuren dat je de aangeboden functie van Customer Relations Specialist niet passend acht. Wij denken dat dit wel een passende functie is en zouden je graag in deze functie aan het werk zien. (…) Wij verzoeken je dan ook nog eens uw standpunt te heroverwegen. En ofschoon we daar niet toe gehouden zijn, zijn we bereid je de toezegging te doen dat je het salarisperspectief van uw huidige salarisschaal behoudt. Van enige achteruitgang in salariëring zal dan geen sprake kunnen zijn. Nu niet en in de toekomst niet. (…) Hoewel wij belang hebben bij uw behoud voor DHL willen wij je als het even kan niet dwingen en daarom een alternatief bieden. Dat alternatief is dat je tot 1 januari 2019 de mogelijkheid krijgt om onder vrijstelling van werk en doorbetaling van loon een andere baan te zoeken binnen en buiten DHL. (…)”

2.10.

Bij email van 22 augustus 2018 heeft [YYY] aangekondigd dat indien [werknemer] de functie CRS blijft weigeren en het alternatieve aanbod niet accepteert voor uiterlijk 29 augustus 2018, DHL de salariëring van [werknemer] per 1 september 2018 zal stopzetten.

2.11.

Op 13 september 2018 heeft de gemachtigde van DHL bevestigd dat het loon van [werknemer] is gestaakt per 1 september 2018.

2.12.

[werknemer] heeft in een kort geding procedure loondoorbetaling gevorderd. De kantonrechter heeft bij vonnis van 17 oktober 2018 geoordeeld dat de aangeboden functie CRS niet als een redelijk voorstel van de zijde van DHL kan worden aangemerkt en [werknemer] deze functie heeft mogen weigeren. DHL is bij dit vonnis veroordeeld tot nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, waaronder doorbetaling van het overeengekomen loon en het achterstallige loon alsmede betaling van de wettelijke verhoging. DHL is veroordeeld in de proceskosten aan de kant van [werknemer] vastgesteld op € 924,01.

2.13.

Op 5 november 2018 is in een gesprek tussen [werknemer] en [ZZZ] , Head of Airfreight, besproken dat de functie van After Sales Manager EMEA een passende functie voor [werknemer] zou kunnen zijn.

2.14.

Per email van 12 november 2018 heeft [werknemer] aan [ZZZ] geschreven:

“ Na ons prettige gesprek op maandag 5 november heb ik contact gehad met [AAA] over de rol van After-Sales Manager EMEA. Die rol lijkt mij geschikt en [AAA] leek ook enthousiast over een toekomstige samenwerking; ze heeft me gevraagd om aankomende week een volgend (sollicitatie)gesprek te voeren. (…) Na lang beraad heb ik besloten dat ik bereid ben om – ondanks de gebeurtenissen in het afgelopen jaar- de After Sales Manager EMEA baan te accepteren, mits DHL enkele redelijke voorwaarden aanvaardt. (…)

-DHL gaat niet in appel tegen het kort geding vonnis over loon althans trekt het hoger beroep in

(…)

- DHL vergoedt de juridische kosten die ik heb gemaakt. Die kosten bedragen minimaal ongeveer € 4.000 ex btw, ervan uitgaande dat ik de maximale vergoeding van mijn rechtsbijstandverzekering ontvang. Als ik minder kosten gedekt krijg, dan zal DHL een hoger bedrag moeten vergoeden. Uiteraard kan ik mijn kosten inzichtelijk maken. Vergoeding kan rechtsreeks aan mijn advocaat die een factuur aan DHL kan sturen met de vermelding ‘juridische dienstverlening voor [voornaam 1] [werknemer] ’. (…)

-DHL bevestigt dat ik de rol After Sales Manager EMEA krijg toegewezen wanneer ik die accepteer. (…)”

2.15.

DHL heeft bij dagvaarding van 12 november 2018 spoedappel ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 17 oktober 2018.

2.16.

[voornaam 2] [ZZZ] heeft per mail van 13 november 2018 gereageerd op de voorwaarden van [werknemer] .

“-
DHL gaat niet in appel tegen het kort geding vonnis over loon althans trekt het hoger beroep inakkoord

- DHL vergoedt de juridische kosten die ik heb gemaakt (…).
Niet akkoord. De rechtbank Noord-Holland heeft in haar vonnis DHL veroordeelt tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het achterstallige loon (wat neerkomt op bijna 50% van het loon) en DHL veroordeelt tot betaling van de proceskosten. DHL heeft deze kosten al aan jou betaald. Dit is een redelijke compensatie.”

-
DHL bevestigt dat ik de rol After-Sales Manager EMEA krijg toegewezen wanneer ik die accepteer.Akkoord, met inachtneming van het volgende: vanuit DHL zal jij, wanneer je de functie krijgt toegewezen (er moet nog een sollicitatiegesprek plaatsvinden – maar alle signalen staan op groen), een nieuwe/aangepaste arbeidsovereenkomst ontvangen.”

2.17.

Per email van 15 november 2018 heeft de gemachtigde van DHL laten weten dat DHL als laatste concessie zich bereid heeft verklaard [werknemer] tegemoet te komen in de advocaatkosten ten bedrage van € 2.000,- ex btw. Op alle andere punten is DHL hem tegemoet gekomen.

2.18.

De gemachtigde van [werknemer] heeft op 16 november 2018 geschreven dat het vertrouwen van [werknemer] in de samenwerking met DHL behoorlijke schade heeft opgelopen. Om het vertrouwen in DHL te herstellen acht [werknemer] dat redelijke en minimale voorwaarden zijn gesteld. [werknemer] acht het onbegrijpelijk dat DHL niet bereid is om voor de advocaatkosten een bedrag van € 4.000,- ex btw te vergoeden.

2.19.

De gemachtigde van DHL heeft per email van 28 november 2018 aan de gemachtigde van [werknemer] laten weten dat het salaris van [werknemer] per 1 december 2018 zal worden stopgezet, omdat [werknemer] geen arbeid verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor zijn rekening dient te komen.

3.Het verzoek

3.1.

DHL verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden primair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, subsidiair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW.

3.2.

Aan dit verzoek legt DHL ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [werknemer] zodanig dat van DHL redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [werknemer] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld. [werknemer] heeft zich vanaf het begin van het herplaatsingstraject passief opgesteld. De functie CRS werd wel passend geacht voor [werknemer] . DHL heeft vanaf het begin aangegeven dat [werknemer] zijn huidige salaris, groeiperspectief binnen zijn salaris en overige arbeidsvoorwaarden zou behouden. Daarnaast heeft DHL aangegeven dat het voor [werknemer] op termijn mogelijk zou kunnen zijn om een positie te vervullen binnen het LSH-team als teamleider of coördinator, ofwel binnen DHL verder te kijken naar een functie die [werknemer] meer zou aanspreken. [werknemer] bleef ondanks de tegemoetkomingen van DHL weigeren de functie te vervullen, waardoor DHL genoodzaakt was om hem een loonstop op te leggen. DHL is zich lopende de procedure blijven inspannen om een passende functie voor [werknemer] te vinden. De functie After Sales Manager EMEA werd door [werknemer] zelf evenals DHL passend geacht. Toch weigerde [werknemer] deze functie te vervullen, omdat DHL niet bereid was zijn verzoek tot betaling van de volledige advocaatkosten te honoreren. Hierdoor is een impasse ontstaan. [werknemer] is daarvoor verantwoordelijk en hem kunnen daarvan ernstige verwijten worden gemaakt. De voorwaarde tot volledige vergoeding van de advocaatkosten is oneigenlijk. DHL is tot de overtuiging gekomen dat bij [werknemer] de werkelijke wil om arbeid voor haar te verrichten al langere tijd ontbreekt. Zijn inzet is sinds de zomer gericht op een vertrek bij DHL met een vergoeding.

3.3.

De arbeidsrelatie is door de ernstig verwijtbare handelswijze en opstelling van [werknemer] dusdanig verstoord dat voortzetting niet meer tot de mogelijkheden behoort. Met zijn houding en gedrag heeft [werknemer] DHL in een hoek gedreven en de arbeidsverhoudingen dusdanig verstoord op grond waarvan van DHL niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding op de e-grond moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat het vervallen van zijn arbeidsplaats in de risicosfeer van DHL ligt. [werknemer] mocht de functie CRS weigeren, omdat het geen passende functie betreft. DHL kan de functie van [werknemer] niet eenzijdig wijzigen.

Ten aanzien van de After Sales Manager EMEA functie voert [werknemer] aan dat hij een arbeidsconflict met DHL ervaart. Het conflict is veroorzaakt door de compleet onterechte manier waarop DHL [werknemer] in de functie van CRS probeerde te dwingen, het loon had gestaakt en ondanks de uitspraak van de kantonrechter vasthield aan haar eigen standpunt en daarover in appel wilde gaan. DHL deed geen enkele poging om de relatie te ‘lijmen’, daarom moest [werknemer] voorwaarden formuleren waaronder de relatie voor hem zou kunnen worden hersteld. [werknemer] heeft de functie niet geweigerd; de sollicitatie ging niet door omdat partijen geen overeenstemming bereikten over de voorwaarden om de arbeidsrelatie te herstellen.

4.2.

[werknemer] verzet zich niet tegen ontbinding op de g-grond, omdat hij erkent dat de arbeidsverhouding is verstoord. De verstoring is volledig te wijten aan het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van DHL. [werknemer] voert hiertoe aan dat:

-DHL hem een niet passende functie CRS heeft aangeboden en geprobeerd heeft hem te dwingen daarmee in te stemmen;

- DHL heeft haar herplaatsingsinspanningen niet nageleefd door naar één functie te kijken, terwijl andere functies passend waren, zoals de functie Quality Officer;

- DHL heeft ten onrechte het loon van [werknemer] gestaakt per 1 september 2018;

- DHL heeft ten onrechte de redelijke voorwaarden van [werknemer] voor herstel van de arbeidsrelatie niet aanvaard;

- DHL heeft ten onrechte het loon van [werknemer] gestaakt per 1 december 2018;

- DHL heeft [werknemer] constant onder druk gezet, wetende dat hij aan burnout klachten leed en ondanks dat [werknemer] aangaf dat zijn klachten door de handelwijze van DHL verergerden.

4.3.

[werknemer] verzoekt om voor recht te verklaren dat hij aanspraak heeft op een transitievergoeding berekend aan de hand van zijn vaste salaris inclusief 1% loonsverhoging, cao-toeslag en vakantiebijslag ad € 15.984 bruto (bij ontbindingsdatum 1 april 2019) en een billijke vergoeding aan [werknemer] toe te wijzen van primair € 166.088,- bruto althans € 120.314,-.

4.4.

In de zaak van het tegenverzoek wordt door [werknemer] verzocht om DHL te veroordelen tot:

I. nakoming van alle verplichtingen die uit hoofde van de tussen haar en [werknemer] gesloten arbeidsovereenkomst, waaronder doorbetaling van het salaris en overige emolumenten, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze tot een einde is gekomen;

II. te verklaren voor recht dat het salaris van [werknemer] per 1 maart 2019 wordt verhoogd met 1,75% conform de CAO DHL Logistics;

III. betaling van het achterstallige loon van € 3.494,85 bruto over de maanden in 2018 en € 3.529,80 bruto over de maanden in 2019 en bijbehorende arbeidsvoorwaarden gerekend vanaf 1 september 2018 tot de datum van de beschikking;

IV. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW over het achterstallige loon genoemd onder II., vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening.

V. betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging genoemd onder II. en III., vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening.

4.5.

[werknemer] vordert zowel in het verzoek als in het tegenverzoek DHL te veroordelen in de door [werknemer] gemaakte advocaatkosten van € 16.650,- inclusief btw althans € 7.000,- inclusief btw en overige proceskosten.

5.De beoordeling

Het verzoek

5.1.

Het gaat om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werknemer] een transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

5.2.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

5.3.

Niet in geschil is dat door de beëindiging van het contract met Seagate de werkzaamheden van [werknemer] als Operational Account Specialist zijn komen te vervallen.

5.4.

DHL voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het (ernstig) verwijtbaar handelen van [werknemer] tijdens het herplaatsingstraject. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door DHL in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.5.

DHL heeft niet weersproken dat [werknemer] haar al op 8 februari 2018 op de hoogte heeft gesteld van de geruchten dat Seagate het contract met DHL zou gaan opzeggen en dat dit gevolgen voor het werk van [werknemer] zou hebben. Ook heeft DHL niet weersproken dat [werknemer] samen met zijn manager nog heeft getracht het contract voor DHL te behouden. Nadat Seagate het contract formeel had opgezegd, heeft [werknemer] zijn CV naar de afdeling HR gestuurd. Dat [werknemer] weg wilde, nadat zijn functie was komen te vervallen, zoals DHL stelt en de arbeidsrelatie (moedwillig) heeft willen verstoren, is dan ook onvoldoende gebleken.

5.6.

DHL stelt verder dat het [werknemer] valt te verwijten dat hij de functie CRS niet heeft geaccepteerd. De kantonrechter volgt DHL hierin niet. Niet weersproken is immers dat [werknemer] , toen DHL de functie bij [werknemer] onder het voetlicht bracht, heeft aangegeven dat die functie een demotie zou betekenen. [werknemer] heeft in zijn brief van 21 juli 2018 gemotiveerd aangegeven waarom hij de functie niet passend achtte. DHL bleef - en blijft - zich op het standpunt stellen dat het een passende functie betreft gelet op de aard van de werkzaamheden, het vereiste klantcontact en het gevraagd werk-/denkniveau. Dat de functie CRS niet op hbo-niveau is, in een lagere salarisschaal wordt gewaardeerd en de werkzaamheden op een meer administratief niveau plaatsvinden, is door DHL echter onvoldoende betwist. Gelet op het vonnis in kort geding, waarin was geoordeeld dat de aangeboden functie niet als een redelijk voorstel van de zijde van DHL kon worden aangemerkt en [werknemer] deze functie heeft mogen weigeren, had het dan ook op de weg van DHL gelegen haar stelling dat de functie wel passend was nader te onderbouwen. DHL heeft dit nagelaten, zodat onvoldoende vast is komen te staan dat de functie CRS een passende functie betreft. [werknemer] heeft deze dus mogen weigeren.

5.7.

DHL stelt verder dat [werknemer] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld door de wijze waarop hij zich nadien heeft opgesteld met het stellen van onredelijke voorwaarden aan het gaan vervullen van de functie van After Sales Manager EMEA en het weigeren van deze functie. Ook hierin volgt de kantonrechter DHL niet. DHL wist dat [werknemer] bezwaren had tegen de functie CRS. Desondanks heeft zij [werknemer] op 6 juli 2018 een formele plaatsingsbrief gestuurd en hem voor de keus gesteld om de functie alsnog te aanvaarden dan wel per 1 januari 2019 uit dienst te treden. DHL heeft vervolgens de loonbetaling aan [werknemer] gestaakt, toen hij de functie gemotiveerd niet accepteerde. DHL heeft daarmee de zaak volkomen onnodig en ten onrechte op scherp gezet en de toon gezet voor het verdere herplaatsingsproces. De voorwaarden die [werknemer] vervolgens heeft gesteld bij het aanvaarden van de functie After Sales Manager EMEA, dienen naar het oordeel van de kantonrechter in dit licht te worden bezien. Gelet op de wijze waarop het herplaatsingstraject verliep waarbij DHL ook de betaling van het loon van [werknemer] heeft gestaakt en [werknemer] daarmee onder druk heeft willen zetten om de functie CRS te aanvaarden, is de kantonrechter van oordeel dat het handelen van [werknemer] bij de aanbieding van de functie After Sales Manager EMEA niet als zodanig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd dat van DHL in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit neemt niet weg dat [werknemer] , zou hij voor baanbehoud zijn gegaan, er naar het oordeel van de kantonrechter ook voor had kunnen kiezen om te accepteren dat DHL niet bereid was de advocaatkosten volledig te vergoeden waar DHL aan alle overige voorwaarden wel tegemoet was gekomen.

5.8.

Gelet op het voorgaande is onvoldoende vast komen te staan dat sprake is van een voldragen ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 jo lid 3 onder e BW.

5.9.

Dat er tussen partijen inmiddels sprake is van een duurzaam en onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie op grond waarvan voorzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer aan de orde is, is tussen partijen niet in geschil. [werknemer] verzet zich ook niet tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond. De kantonrechter is van oordeel dat herplaatsing van [werknemer] in dit concrete geval ook niet in de rede ligt. Immers, beide partijen zien geen toekomst meer in een samenwerking. De gevraagde ontbinding op de subsidiaire grond – artikel 7:669 lid 1 jo lid 3 sub g BW – is dan ook toewijsbaar.

5.10.

De arbeidsovereenkomst zal aldus met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 april 2019. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

5.11.

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien, kort gezegd, de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan, zodat het verzoek van [werknemer] om te bepalen dat DHL aan hem een transitievergoeding verschuldigd is, op grond van de wet in beginsel toewijsbaar is.

5.12.

Slechts wanneer het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zo bepaalt artikel 7:673 lid 7 onder c BW, is de transitievergoeding niet verschuldigd. Zoals hiervoor overwogen is geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van [werknemer] .

5.13.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om voor recht te verklaren dat hij aanspraak heeft op een transitievergoeding ad € 15.984,- bruto berekend aan de hand van zijn vaste salaris inclusief 1% loonsverhoging, cao-toeslag en vakantiebijslag. DHL heeft dit onvoldoende weersproken, zodat het verzoek zal worden toegewezen als gevorderd.

5.14.

Verder heeft [werknemer] verzocht hem ten laste van DHL een billijke vergoeding toe te kennen van € 166.088,- althans € 120.314,-. [werknemer] stelt dat de verstoring volledig te wijten is aan het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van DHL.

5.15.

DHL betwist dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [werknemer] weigerde tot tweemaal een passende functie te vervullen, zodat DHL gerechtigd was het salaris stop te zetten. De werkzaamheden die hem zijn aangeboden, waren een redelijk voorstel dat door hem niet kon worden geweigerd. DHL was niet bekend met privéproblemen. [werknemer] heeft zich nooit ziekgemeld met burnout klachten. DHL heeft hierover bijvoorbeeld ook niets van de bedrijfsarts gehoord. DHL kon hier derhalve geen rekening mee houden, noch daargelaten dat DHL niet vindt dat zij [werknemer] te veel of ontoelaatbaar onder druk heeft gezet.

5.16.

Ingevolge artikel 7:671b lid 8 sub c BW kan de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter sprake en daartoe wordt het volgende overwogen.

5.17.

Bij boventalligheid rust op een werkgever (tenzij sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer) een serieuze inspanningsverplichting maar geen resultaatsverplichting tot herplaatsing. DHL heeft één niet passende functie aangeboden en één functie die wel paste maar waarop [werknemer] nog wel moest solliciteren. Dat kan bezwaarlijk als een voldoende inspanning worden aangemerkt. DHL heeft de discussie over herplaatsing tweemaal menen te moeten beslechten met de zeer ingrijpende maatregel van een loonstop. [werknemer] heeft de eerste loonstop voorgelegd aan de kantonrechter in kort geding. Nadat [werknemer] in die procedure gelijk had gekregen zijn partijen opnieuw in overleg gegaan maar heeft DHL spoedappel ingesteld zodat er – onnodige - spanning op de werkrelatie bleef staan. Toen ook dat overleg vastliep heeft DHL opnieuw de loonbetaling gestaakt. De kantonrechter is het met [werknemer] eens wanneer hij betoogt dat een werknemer op zich niet verplicht is een herplaatsingsaanbod te accepteren. Hij moet dat echter wel serieus overwegen en het weigeren van een passend alternatief kan onder omstandigheden verwijtbaar handelen opleveren wanneer daar geen goede reden voor bestaat. Een werkgever kan de wijziging echter niet eenzijdig doorvoeren en kracht bij zetten of afdwingen met een loonstop. Het ontbreken van overeenstemming kan wel reden zijn voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

5.18

Het valt DHL dus aan te rekenen dat zij, toen [werknemer] de functie CRS niet wilde vervullen, de zaak op scherp heeft gezet door de betaling van het loon te staken. In het algemeen geldt dat de verplichting het loon te voldoen een essentiële verplichting van de werkgever is en slechts in uitzonderlijke gevallen ervoor mag kiezen de werknemer zonder inkomen te laten. [werknemer] was hierdoor gedwongen om een procedure te starten, waar een andere oplossing veel eerder in de rede ligt, zoals bijvoorbeeld een toetsings-/begeleidingscommissie inschakelen of een voorziening aan de rechter te vragen. Wetende dat het vertrouwen van [werknemer] in DHL was geschonden, had het bovendien op de weg van DHL gelegen na het kort geding vonnis, daadwerkelijk iets aan de verstoring van de arbeidsrelatie te doen. DHL heeft echter spoedappel aangetekend tegen de beslissing van de voorzieningenrechter. Dat is op zich haar goed recht maar is geen goede en veilige basis om verder te gaan overleggen over een andere passende functie. Dat [werknemer] aan dat overleg voorwaarden heeft willen verbinden valt, als gezegd, te begrijpen. DHL heeft er weliswaar blijk van gegeven [werknemer] grotendeels tegemoet te willen komen en [werknemer] had er voor kunnen kiezen op die basis verder te gaan met de gesprekken over de functie van After Sales Manager EMEA – ook al moest hij daarop nog solliciteren - maar dat mag geen reden zijn om, zoals DHL heeft gedaan, de salarisbetalingen aan [werknemer] voor de tweede maal te staken waardoor [werknemer] opnieuw zonder inkomen kwam te zitten. De kantonrechter vindt die handelwijze van DHL ernstig verwijtbaar zodat [werknemer] bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toekomt.

5.19 .

Voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding vindt de kantonrechter het volgende van belang. Allereerst weegt - uiteraard - zwaar mee hetgeen de kantonrechter DHL ernstig verwijt; het tot tweemaal stopzetten van de loonbetalingen teneinde [werknemer] te dwingen een andere functie te aanvaarden. Een dergelijke discussie dient immers, als gezegd, op een andere - meer evenwichtige - wijze te worden beslecht. Verder zijn de herplaatsingsinspanningen van DHL, mede gezien de omvang van haar organisatie en de manier waarop het is gegaan, bezwaarlijk als voldoende te beschouwen. Er is in feite slechts één passende functie ter sprake gekomen. Hoe het zou zijn gegaan wanneer de onderhavige situatie zou worden ‘weggedacht’ is ongewis maar het ligt, gezien de situatie, niet in de lijn der verwachting ligt dat de arbeidsovereenkomst nog jarenlang had voortgeduurd. Hoewel het DHL had gesierd wanneer ze [werknemer] op alle aan acceptatie van de After Sales EMEA functie verbonden voorwaarden tegemoet was gekomen, had [werknemer] er op zijn beurt voor kunnen kiezen daarop positief te reageren. De kantonrechter vindt het feit dat hij dat niet gedaan heeft niet verstandig maar niet ernstig verwijtbaar en [werknemer] zal daarom, zoals hiervoor al overwogen, wel de transitievergoeding toegekend krijgen hetgeen ook meeweegt. Dit alles afwegend maakt dat aan [werknemer] een billijke vergoeding toekomt van € 35.000,- bruto.

5.20.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal DHL gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

5.21.

[werknemer] heeft op grond van 7:611 BW verzocht om veroordeling van DHL in de werkelijk gemaakte advocaatkosten en overige proceskosten. DHL’s beslissingen tot tweemaal ten onrechte stopzetten van het loon is te beschouwen als strijdig met goed werkgeverschap. Als gevolg daarvan was [werknemer] genoodzaakt te procederen en zich ook daarna zich te blijven voorzien van juridische bijstand. De kantonrechter acht het daarom redelijk hem een bedrag toe te kennen ter vergoeding van de gemaakte kosten van € 7.000,- exclusief BTW.

Het tegenverzoek

5.22.

[werknemer] heeft een tegenverzoek ingediend zoals hiervoor onder punt 4.4 is beschreven.

5.23.

DHL heeft aangevoerd dat [werknemer] geen recht heeft op loon vanaf 1 september 2018 en ieder geval niet vanaf 1 december 2018. Door zijn medewerking aan de herplaatsing stop te zetten verspeelde [werknemer] zijn recht op doorbetaling met ingang van 1 december 2018. Het niet-werken dient in ieder geval vanaf die datum voor rekening van [werknemer] te komen, aldus DHL.

5.24.

De kantonrechter overweegt dat onweersproken vast staat dat [werknemer] bereid was zijn eigen bedongen werk uit te voeren. Nu verder, gezien het bovenstaande, de oorzaak dat [werknemer] de overeengekomen arbeid niet kan verrichten in redelijkheid voor risico en dus voor rekening van DHL dient te komen, is de loonvordering in zoverre toewijsbaar. DHL heeft niet weersproken dat het loon in 2018 € 3.494,85 bruto per maand bedraagt en in 2019 € 3.529,80 bruto per maand.

5.25.

[werknemer] heeft onder IV. van het petitum betaling verzocht van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW over het achterstallige loon genoemd onder II.. Nu [werknemer] spreekt van achterstallig loon, is de kantonrechter van oordeel dat het verzochte niet anders kan worden opgevat als een verzoek om betaling van de wettelijke verhoging over het achterstallige loon genoemd onder III. en dat dus sprake is van een kennelijke verschrijving die ook voor DHL kenbaar is. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegewezen. DHL heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de kantonrechter aanleiding ziet om de verhoging te matigen.

5.26.

DHL heeft zich niet voldoende verweerd tegen de verzochte verklaring voor recht dat het salaris per 1 maart 2019 wordt verhoogd met 1,75% conform de CAO DHL Logistics, zodat dit verzoek zal worden toegewezen als verzocht. De gevorderde wettelijke verhoging over deze verhoging zal worden afgewezen, nu nog geen sprake is van een vertraging.

5.27.

[werknemer] heeft ook in het tegenverzoek op grond van 7:611 BW verzocht om veroordeling van DHL in de werkelijk gemaakte advocaatkosten en overige proceskosten. De kantonrechter verwijst naar hetgeen hiervoor bij punt 5.21 is overwogen. De proceskosten in het tegenverzoek komen voor rekening van DHL, omdat zij grotendeels ongelijk krijgt.

6.6. De beslissing

De kantonrechter:

het verzoek

6.1.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen DHL het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 1 maart 2019.

Voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2019;

6.3.

verklaart voor recht dat [werknemer] aanspraak heeft op een transitievergoeding ad € 15.984,- bruto;

6.4.

veroordeelt DHL om aan [werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 35.000,- bruto;

6.5.

veroordeelt DHL tot vergoeding aan [werknemer] van advocaatkosten ten bedrage van € 7.000,- exclusief BTW;

6.6.

bepaalt dat iedere partij voor het overige de eigen proceskosten draagt;

Voor het geval de werkgever het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.7.

veroordeelt DHL tot vergoeding aan [werknemer] van advocaatkosten ten bedrage van € 7.000,- exclusief BTW;

6.8.

bepaalt dat iedere partij voor het overige de eigen proceskosten draagt.

het tegenverzoek

6.9.

veroordeelt DHL tot nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de tussen haar en [werknemer] gesloten arbeidsovereenkomst, waaronder doorbetaling van het loon en overige emolumenten, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze tot een einde is gekomen;

6.10.

veroordeelt DHL tot betaling van achterstallig loon van € 3.494,85 bruto per maand over de maanden in 2018 en van € 3.529,80 bruto per maand over de maanden in 2019 en bijbehorende arbeidsvoorwaarden gerekend vanaf 1 september 2018 tot de datum van deze beschikking vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW;

6.11.

veroordeelt DHL tot betaling van de wettelijke rente over het achterstallige loon, zoals onder 6.10. genoemd vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;

6.12.

verklaart voor recht dat het salaris van [werknemer] per 1 maart 2019 wordt verhoogd met 1,75% conform de CAO DHL Logistics;

6.13.

veroordeelt DHL tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 720,- aan salaris gemachtigde;

6.14.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.15.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gewezen door mr P.A. Charbon, kantonrechter en op 15 februari 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier Bij ontstentenis van de kantonrechter getekend door mr. A.K. Korteweg