Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 18/2591
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 februari 2019 in de zaak tussen
1. Werkgroep Natuurgebied Fortuin,
2. [eiser 2] ,
3. [eiser 3] ,
4. [eiser 4] ,
5. [eiser 5] ,
6. [eiser 6] ,
7. [eiser 7] ,
8. [eiser 8] ,
9. [eiser 9] ,allen te [woonplaats] ,
(gemachtigde: [eiser 2] ),
10. de vereniging Kontakt Milieubeheer Zaanstreekte Zaandam,
(gemachtigden: [eiser 3] , [eiser 2] en [eiser 6] ), eiseres
tezamen eisers,
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de gemeente Zaanstad.
Procesverloop
Bij besluit van 18 december 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de gemeente Zaanstad ontheffing verleend als bedoeld in artikel 3.8 van de Wet natuurbescherming (Wnb) in verband met de kap van 146 bomen op de locatie Fortuinweg te Zaandijk ten behoeve van het project ‘Verplaatsing hockeyvereniging ZHC de Kraai naar de locatie aan de Fortuinweg te Zaandijk’.
Bij besluit van 2 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2018. Ter zitting zijn namens eisers verschenen [eiser 3] , [eiser 2] , [eiser 6] en [eiser 8] . Zij hebben als deskundige D.J. Sluis, ecoloog, meegebracht. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. H.A. Schoordijk BA, ing. J.C. van der Veldt en D.J. Slobbe Bsc. Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Brouwer, E. Houben en P. Wiersma. Zij hebben meegebracht C. Schellingen en J. Kooijman, werkzaam bij Antea Group.
Het onderzoek is ter zitting geschorst. Eisers zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het rapport van Antea Group van 27 september 2018 en hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Verweerder heeft een nadere reactie ingezonden.
Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 10 januari 2019. De rechtbank heeft partijen in de uitnodiging bericht dat een van de leden van de meervoudige kamer is vervangen.
Ter zitting zijn namens eisers verschenen [eiser 3] , [eiser 2] en [eiser 7] . Verweerder is vertegenwoordigd door mr. H.A. Schoordijk BA en ing. J.C. van der Veldt. Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Brouwer en P. Wiersma. Zij hebben meegebracht C. Schellingen en J. Kooijman, werkzaam bij Antea Group.
Overwegingen
1. Bij besluit van 18 december 2017 heeft verweerder op grond van artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb in verband met de kap van 146 bomen, inclusief bosschages, op een terrein aan de Fortuinweg te Zaandijk, onder voorschriften ontheffing verleend van het verbod als bedoeld in artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb voortplantingsplaatsen of rustplaatsen (in dit geval meer specifiek foerageergebied) te beschadigen of te vernielen van de diersoorten ruige dwergvleermuis (Pipistrellus nathusii), gewone dwergvleermuis (Pipistrellus pipistrellus) en de laatvlieger (Eptesicus serotinus). De ontheffing geldt voor de periode 1 januari 2018 tot en met 1 januari 2020.
Ontvankelijkheid
2.1
Over de ontvankelijkheid van het beroep, voor zover dat is ingesteld door de natuurlijke personen, hiervoor aangeduid als eisers sub 2 tot en met 9, overweegt de rechtbank ambtshalve als volgt.
2.2
Volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie de uitspraak van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:168) is bij de beoordeling of een betrokkene belanghebbende is bij een ontheffing die op grond van de Wnb is verleend bepalend of de handeling waarvoor de Wnb-ontheffing is verleend ruimtelijke uitstraling heeft op de woon- en leefomgeving van de betrokkene. In dit geval is de handeling waarvoor de ontheffing is verleend het beschadigen of vernielen van een foerageergebied van vleermuizen. De in het geding zijnde ontheffing ziet derhalve niet op de bescherming van gebieden, maar op de bescherming van soorten. De verleende Wnb-ontheffing heeft dan ook een daartoe beperkte ruimtelijke uitstraling.
2.3
De rechtbank stelt vast dat eisers sub 2 tot en met 9 wonen op een kortste afstand van 45 meter van het gebied waar de bomenkap is beoogd. De beschadiging of vernieling van het foerageergebied van de vleermuizen waarop de ontheffing ziet vindt derhalve eveneens plaats op een kortste afstand van 45 meter van de woningen van eisers. De rechtbank is niet gebleken dat het gebruikmaken van de ontheffing ondanks de geringe afstand enige ruimtelijke uitstraling zal hebben op de directe woon- en leefomgeving van eisers sub 2 tot en met 9. De omstandigheid dat eisers sub 2, 3 en 6 tot en met 9 direct zicht hebben op het gebied en de stelling van eisers dat zij regelmatig vleermuizen in hun tuinen ervaren maakt dit niet anders. De ontheffing ziet immers niet op het doden van dieren en omdat alleen het foerageergebied mag worden verstoord, valt niet te verwachten dat het gebruikmaken van de ontheffing effect van enige betekenis zal hebben op de vleermuizen die eisers sub 2 tot en met 9 in hun tuinen ervaren. Gelet op het voorgaande worden eisers sub 2 tot en met 9 niet rechtstreeks in hun belangen getroffen door de verleende ontheffing.
2.4
Nu eisers sub 2 tot en met 9 niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden bij het primaire besluit heeft verweerder hen ten onrechte in hun bezwaar ontvangen. Het beroep, voor zover ingediend door eisers sub 2 tot en met 9, is om die reden gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit voor zover eisers sub 2 tot en met 9 daarbij ontvankelijk zijn geacht vernietigen, hun bezwaar alsnog niet-ontvankelijk verklaren en bepalen dat deze uitspraak in de plaatst treedt van dit vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. Verweerder hoeft dan ook niet meer op het bezwaar van eisers sub 2 tot en met 9 te beslissen.
3.1
Over de ontvankelijkheid van de Werkgroep Natuurgebied Fortuin (eiser sub 1, hierna ook: WNF) overweegt de rechtbank als volgt.
3.2
WNF is een bewonersorganisatie zonder rechtspersoonlijkheid. Zij kan als een informele vereniging worden aangemerkt nu in elk geval sprake is van vijf actieve leden, er regelmatig wordt vergaderd, de werkgroep met een specifiek doel is opgezet, te weten het ondersteunen en uitdragen van de belangen van de natuurlijke ontwikkeling in de omgeving van de Fortuinlocatie en de werkgroep in de onderhavige procedure als een eenheid heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan WNF evenwel niet als belanghebbend bij het primaire besluit worden aangemerkt. Daartoe is het volgende redengevend.
De informele vereniging kan door het optreden in rechte een bundeling van rechtstreeks bij het primaire besluit betrokken individuele belangen tot stand brengen, waarmee effectieve rechtsbescherming gediend kan zijn, in vergelijking met het afzonderlijke optreden in rechte van een (groot) aantal individuele natuurlijke personen die door het bestreden besluit rechtstreeks in hun belangen worden getroffen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.1 tot en met 2.4 is overwogen, zijn de individuele natuurlijke personen wier belangen door WNF in rechte zijn gebundeld, niet aan te merken als belanghebbenden bij het primaire besluit. Om die reden kan ook WNF niet als belanghebbende worden aangemerkt.
3.3
WNF volgt aldus het lot van eisers sub 2 tot en met 9 en is door verweerder ook ten onrechte ontvangen in bezwaar. De rechtbank zal het beroep voor zover ingediend door WNF gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen voor zover het bezwaar van WNF ontvankelijk is geacht, het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk verklaren en bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. Verweerder hoeft dus niet opnieuw op het bezwaar van WNF te beslissen.
4.1
Over de ontvankelijkheid van de vereniging Kontakt Milieubeheer Zaanstreek (eiseres sub 10, hierna ook: KMZ), overweegt de rechtbank het volgende.
4.2
Op grond van artikel 9, derde lid, van de statuten wordt de vereniging in en buiten rechte vertegenwoordigd hetzij door het bestuur hetzij door de voorzitter en de secretaris tezamen of hun plaatsvervangers.
Op grond van artikel 9, vierde lid, kan het bestuur één van de leden van het bestuur of een derde, mits bij schriftelijke volmacht, de bevoegdheid verlenen de vereniging alleen te vertegenwoordigen, zulks binnen de grenzen in de volmacht omschreven. De volmacht dient te zijn ondertekend door twee leden van het dagelijks bestuur of hun plaatsvervangers.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de statuten heeft de vereniging tot doel het bevorderen van het welzijn door het waken tegen milieu-aantasting en het activeren van het milieubeheer in de Zaanstreek, alles in de ruimste zin van het woord. Onder milieu-aantasting wordt verstaan het verstoren van het natuurlijk evenwicht en het optreden van andere, voor de mens ongewenste effecten; onder milieubeheer wordt verstaan, al die maatregelen die leiden tot handhaving of herstel van het natuurlijk evenwicht, of het opheffen of voorkomen van de ongewenste effecten ter zake van het milieu.
4.3
De rechtbank stelt vast dat het beroepschrift dat namens de vereniging is ingediend, alleen door de voorzitter van de vereniging is ondertekend. Daarmee voldoet het niet aan artikel 9, derde lid, van de statuten van de vereniging. Het beroep is naar het oordeel van de rechtbank evenwel bevoegd ingesteld nu van de stukken die door verweerder in de zaak met nummer HAA 18/2906 (de kapvergunning) zijn ingezonden onderdeel uitmaakt een machtiging, gedateerd 6 juni 2018, waarin de voorzitter door de vereniging is gemachtigd de vereniging in rechte te vertegenwoordigen inzake de hockeyvelden De Kraaien, Fortuinweg te Zaandijk. De machtiging is ondertekend door de secretaris en de penningmeester en voldoet daarmee aan artikel 9, vierde lid, van de statuten. Omdat de zaken gelijktijdig ter zitting zijn behandeld en de rechtbank derhalve ambtshalve op de hoogte is van de machtiging, ziet de rechtbank aanleiding deze bij de beoordeling in deze zaak te betrekken. Gelet voorts op de omschrijving van het doel van de vereniging, neergelegd in artikel 2 van de statuten, is de rechtbank van oordeel dat de vereniging is aan te merken als belanghebbende bij de ontheffing hier aan de orde.
5. Gelet op het voorgaande resteert de beoordeling van het beroep, voor zover dit is ingesteld door KMZ. Dit beroep zal de rechtbank in het hiernavolgende behandelen, waarbij KMZ zal worden aangeduid als eiseres.
Wettelijke kader
6. Op grond van artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb is het verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.
Op grond van artikel 3.5, vierde lid van de Wnb is het verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen.
Op grond van artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb kunnen gedeputeerde staten ontheffing verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten.
Op grond van artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb wordt een ontheffing of een vrijstelling uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:
a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;
b. zij is nodig:
(..)
3°. in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten.
(..)
c. er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan.
Omvang ontheffing - soorten
7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de ontheffing ten onrechte niet ziet op de noordse woelmuis (8.1 e.v.), de meervleermuis (9.1 e.v.), de rosse vleermuis (10.1 e.v.), de kleine marters (11.1 e.v.) en de broedvogels (12.1 e.v.). Eiseres stelt daartoe – kort gezegd – dat het onderzoek dat de aanvrager aan de – te beperkte – aanvraag ten grondslag heeft gelegd en dat door verweerder in de besluitvorming is betrokken, onvoldoende is geweest.
Noordse woelmuis
8.1
Eiseres stelt voor wat betreft de noordse woelmuis dat het onderzoek dat door Groot Eco Advies in 2017 is uitgebracht onvolledig, onjuist en niet representatief is voor het voorkomen van de soort in het plangebied. Zo zijn de inloopvallen waarmee is getracht de noordse woelmuis te inventariseren niet in optimaal biotoop geplaatst en is verder slechts een beperkt gedeelte van het plangebied met behulp van inloopvallen geïnventariseerd, waardoor geen sluitend beeld is verkregen over de verspreiding van de noordse woelmuis (en de waterspitsmuis) en het mogelijk voorkomen hiervan in het plangebied.
Eiseres stelt verder dat ook het onderzoek dat in 2018 door Antea Group is uitgevoerd onvolledig is geweest nu tijdens dit onderzoek geen vallen zijn geplaatst in het optimaal gebied gelegen binnen de bestemming natuur en niet valt uit te sluiten dat de noordse woelmuis voorkomt in het gedeelte van het plangebied met bestemming maatschappelijk, nu dat niet is onderzocht. Tijdens onderzoek dat is uitgevoerd door WNF in samenwerking met ecoloog D.J. Sluis zijn in het westelijk gedeelte van het gebied meerdere woelmuizen aangetroffen, welke waarnemingen zijn opgenomen in de Nationale Databank Flora en Fauna. Het is dan zeer aannemelijk dat in het gehele westelijk gedeelte grote aantallen noordse woelmuizen leven. Eiseres stelt verder dat niet is uitgesloten dat ook de noordse woelmuizen die buiten het plangebied voorkomen van de beoogde bomenkap gevolgen zullen ondervinden in de vorm van trillingen door de ten behoeve van de kap uit te voeren werkzaamheden.
8.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat, anders dan bleek uit het in 2017 uitgevoerde en aan de aanvraag ten grondslag gelegde rapport van Groot Eco Advies, uit het rapport van Antea Group van 27 september 2018 volgt dat er noordse woelmuizen in het westelijk plangebied zijn aangetroffen. De noordse woelmuis is evenwel niet aangetroffen in het deel van het plangebied waar de voorgenomen bomenkap zal plaatsvinden. Deze soort zal dan ook niet worden verstoord door de bomenkap. Evenmin worden hun voortplantings- of rustplaatsen beschadigd of vernield. Ze worden door de bomenkap niet gedood. Op basis van het rapport van Antea Group concludeert verweerder dat er met betrekking tot de noordse woelmuis geen ontheffing behoeft te worden aangevraagd in verband met de voorgenomen bomenkap voor zover het betreft de verbodsbepaling van artikel 3.5 van de Wnb.
8.3
De rechtbank is van oordeel dat uit het aanvullend onderzoek verricht door Antea Group is gebleken dat het aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde onderzoek met betrekking tot de noordse woelmuis dat door Groot Eco Advies is uitgevoerd, niet volledig is geweest. Dat wordt door verweerder ook erkend. Hierin ziet de rechtbank aanleiding voor gegrondverklaring van het beroep. Het bestreden besluit zal worden vernietigd voor zover het is gebaseerd op het onderzoek van Groot Eco Advies met betrekking tot de noordse woelmuis. De rechtbank ziet echter in het nader onderzoek uitgevoerd door Antea Group aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van dit te vernietigen gedeelte van het besluit in stand blijven. Uit dit nader onderzoek is immers gebleken dat in het plangebied wel, maar in het gebied waar de bomenkap is beoogd geen noordse woelmuizen voorkomen. Verweerder heeft dan ook niet alsnog ontheffing hoeven verlangen en verlenen voor de noordse woelmuis. Niet is gebleken van informatie van de zijde van eiseres die aanleiding geeft te oordelen dat de situatie anders is dan de situatie waarvan verweerder op grond van de rapporten is uitgegaan. Daarbij is van belang dat de door eiseres aangetroffen noordse woelmuizen ook niet zijn aangetroffen in het gedeelte van het plangebied waar de bomenkap zal plaatsvinden, maar zeer in de nabijheid van de locaties waar Antea Group de soort heeft aangetroffen in geplaatste vallen. De rechtbank overweegt verder dat eiseres niet kan worden gevolgd in haar stelling dat vallen hadden moeten worden uitgezet in het gehele gebied om aanwezigheid van de noordse woelmuis elders dan in het westelijk gedeelte van het gebied te kunnen uitsluiten. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het aan de aanvraag ten grondslag gelegde onderzoek wordt uitgevoerd door een ecoloog en dat het onderzoek wordt uitgevoerd en vallen worden geplaatst op locaties waar hij de soorten op basis van zijn expertise en met inachtneming van kennisdocumenten over de soort verwacht. Voor het oordeel dat op grond van het voorzorgsbeginsel voor een onderzoeker de verplichting zou bestaan om vallen te plaatsen op locaties waar hij de betreffende soort in verband met ongeschiktheid van het biotoop niet verwacht, ziet de rechtbank geen grond.
Meervleermuis
9.1
Eiseres stelt verder dat de ontheffing ook had moeten zien op de meervleermuis. In het ecologisch onderzoek dat door Groot Eco Advies in 2017 is uitgebracht is deze soort immers in de nabijheid van het plangebied aangetroffen.
9.2
Eiseres heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat de ontheffing had moeten zien op de meervleermuis, enkel gewezen op het ecologisch onderzoek dat door Groot Eco Advies is uitgevoerd. Nu daaruit blijkt dat dat de meervleermuis niet voorkomt in het plangebied en maar éénmaal foeragerend is aangetroffen in het brede water gelegen ten noorden daarvan, welke locatie ook overeenkomt met het voorkeursbiotoop van deze soort, hoefde verweerder van aanvrager niet te verlangen dat naar de meervleermuis nader onderzoek zou worden gedaan. Te minder nu uit het onderzoek van Antea Group is gebleken dat, de biotoopeisen bezien, is uitgesloten dat het plangebied voor deze soort een verblijfsgebied is.
Het betoog van eiseres slaagt niet.
Rosse vleermuis
10.1
Eiseres stelt verder dat de ontheffing ten onrechte niet ook betrekking heeft op de rosse vleermuis, althans dat naar het voorkomen van deze soort in het plangebied nader onderzoek had moeten plaatsvinden. Dit geldt temeer nu is gebleken dat de door de aanvrager ingeschakelde ecologen de aanwezigheid van dit dier hebben gemist, terwijl op 17 oktober 2018 door Landschap Noord-Holland middels een batlogger wel een exemplaar ter plaatse is waargenomen.
10.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aanvrager de ontheffing op de juiste wijze heeft aangevraagd nu de rosse vleermuis in de onderzoeken uitgevoerd door Groot Eco Advies en Antea Group niet is waargenomen. Verweerder heeft in het verweerschrift voorts aangegeven dat de omstandigheid dat middels een batlogger een Rosse vleermuis boven het plangebied is waargenomen ook nagenoeg niets zegt over de aanwezigheid van deze soort in het plangebied zelf. Onder verwijzing naar het Kennisdocument Rosse vleermuis (versie 1.0. BIJ12 juli 2017, Publicatienummer BIJ12-2017-016) stelt verweerder dat de rosse vleermuis een soort is die op grote hoogte vliegt, vaak op meer dan 100 meter hoogte, boven bijvoorbeeld water of moeras, vooral in open, waterrijke landschappen als uiterwaarden, moerassen, infiltratiegebieden, veenplassengebieden, akkercomplexen en grote wateren. Zij oriënteren zich daarbij op onder andere grootschalige landschapselementen zoals dijken, kanalen, hoogspanningsleidingen of spoorlijnen. Ze vliegen met hoge snelheid in rechte, lange banen waarbij ze plotselinge duikvluchten en uitvallen maken, enigszins vergelijkbaar met een gierzwaluw. Ze blijven vaak op relatief grote afstand van bomenrijen en bosranden. Voor zover bij de rosse vleermuis gesproken kan worden van vliegroutes, bevinden deze zich veelal op grote hoogte, maar ook vliegen ze via brede lanen en parkachtige structuren van en naar hun foerageergebied. De oppervlakte van het leefgebied van een populatie is vaak meer dan 50 vierkante kilometer en is sterk afhankelijk van de kwaliteit van het gebied. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de boven het plangebied waargenomen rosse vleermuis veeleer een overvliegend exemplaar lijkt te zijn en dat aan de waarneming niet de conclusie kan worden verbonden dat zich in het plangebied dus ook wel verblijfplaatsen van de rosse vleermuis zullen bevinden.
10.3
De rechtbank is van oordeel dat verweerder afdoende heeft gemotiveerd dat de omstandigheid dat Landschap Noord-Holland op 17 oktober 2018 middels een batlogger een exemplaar van de soort rosse vleermuis heeft waargenomen, niet de conclusie rechtvaardigt dat deze soort verblijfplaats heeft in het plangebied en verweerder ten aanzien van deze soort niet zou hebben mogen uitgaan van de door de aanvrager ingediende aanvraag en de daaraan ten grondslag gelegde onderzoeken en stukken. Daarbij is van belang dat namens derde-partij ter zitting is betoogd dat gelet op het grotere formaat van de rosse vleermuis hij bij aanwezigheid zeker zou zijn waargenomen. Het betoog van eiseres slaagt niet.
Kleine marters (bunzing, hermelijn en wezel)
11.1
Eiseres stelt dat het onderzoek van Groot Eco Advies naar de aanwezigheid van kleine marters geenszins voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Niet alleen leidt de gekozen cameraopstelling niet tot betrouwbaar onderzoek, maar ook is gebleken dat vier van de vijf camera’s zijn gestolen, waardoor het onderzoek ook met onvoldoende camera’s is uitgevoerd. Verder is geen camera gebruikt die specifiek geschikt is voor het kunnen vastleggen van de kleinste marterachtigen. Ten onrechte wordt beweerd dat het terrein ongeschikt biotoop zou zijn. Het gebied voorziet in voldoende dekking en afdoende verblijfplaatsen en er is voldoende voedsel aanwezig voor deze soort in de vorm van onder meer muizen en bramen. De aanwezigheid van katten en honden in het gebied maakt het gebied niet ongeschikt. Eiseres wijst erop dat algemeen bekend is dat diverse marters zich ophouden op of rond door mensen gebruikte gebieden en zich kennelijk niet laten afschrikken door daar aanwezige honden. Door de dichte braamstruwelen is ook niet het gehele gebied voor honden toegankelijk en gelet op de goede reukzin van de marterachtigen blijven de soorten buiten het bereik van honden, waarbij ook geldt dat soorten als de bunzing met name ’s nachts actief zijn, wanneer er geen honden in het gebied zijn. Niets lijkt een verblijf van een of meerdere martersoorten in de weg te staan in het gebied. Er moet serieus onderzoek plaatsvinden naar de aanwezigheid van marterachtigen, aldus eiseres.
11.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij geen aanleiding heeft gezien te twijfelen aan de aanvraag en het daaraan ten grondslag gelegde onderzoek van Groot Eco Advies voor wat betreft de kleine marters. In het onderzoeksrapport is beschreven dat het onderzoek is uitgevoerd conform de in de handreiking “Wezel, Hermelijn en Bunzing beschermd in Noord Holland” van de provincie Noord-Holland voorgestelde onderzoeksmethode middels wildcamera’s, maar dat na twee weken vier van de vijf camera’s zijn gestolen. De overgebleven camera had evenwel gedurende twee weken foto’s gemaakt, waarop – onder meer – mensen en honden zijn vastgelegd. In het rapport is verder beschreven dat geen kleine marters zijn vastgelegd en dat dit gezien het aanwezige biotoop ook niet was te verwachten. Delen van het aangrenzend rietland zijn geschikter voor deze soorten.
11.3
De rechtbank overweegt als volgt. Tijdens de zitting van 4 oktober 2018 is door de namens derde-partij aanwezige ecoloog het rapport van Groot Eco Advies nader toegelicht en is aangegeven dat met de stelling dat kleine marters niet te verwachten zijn in het plangebied vanwege het aanwezige biotoop is bedoeld aan te geven dat reeds op basis van de aanwezigheid van de verharding alsmede de aanwezigheid van honden en katten in het gebied met zekerheid kan worden gezegd dat het plangebied niet als verblijfplaats heeft te gelden voor deze soorten, te minder nu sprake is van een groot alternatief leefgebied. Ten aanzien van de aanwezigheid van honden in het gebied is daarbij nog opgemerkt dat kleine marters hun gebied markeren, maar dat niet doen als zij ruiken dat er honden in het gebied zijn of zijn geweest die hun markeringen hebben achtergelaten. Katten zijn voorts ook ’s nachts in het gebied aanwezig. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op grond van het aan de aanvraag ten grondslag liggend onderzoek op het standpunt kunnen stellen dat de aanvraag niet hoefde te zien op de kleine marters. De enkele stelling van eiseres dat het onderzoek onvolledig is geweest omdat niets een verblijf van martersoorten in het gebied in de weg lijkt te staan, doet aan het voorgaande niet af. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat in het gebied kleine marters aanwezig zijn. Het betoog van eiseres slaagt niet.
Broedvogels
12.1
Eiseres voert in beroep aan dat niet uitgesloten kan worden dat holten van broedvogels als spechten en mezen in het gebied gedurende (een deel van het) jaar worden benut. Nader onderzoek naar de benutting van deze holten heeft niet plaatsgevonden. In dat verband wijst eiseres er op dat zij samen met WNF heeft vastgesteld dat ten minste een spleet met daarachter een holte was bekleed met nestmateriaal en dat tijdens de inventarisatie een koolmees uit de nestholte vloog, waarbij enig nestmateriaal werd uitgeworpen. Het is daardoor aannemelijk dat het nest meerdere jaren achtereen door mezen kan worden gebruikt waardoor het jaarrond beschermd is.
12.2
Verweerder stelt dat hij zich heeft mogen baseren op de aanvraag en het naar zijn mening daaraan ten grondslag gelegde afdoende onderzoek van Groot Eco Advies naar de aanwezigheid van jaarrond beschermde nesten van vogels in het plangebied. Daaruit blijkt dat in het plangebied geen jaarrond beschermde nesten van vogels aanwezig is. Reden waarom voor deze soort geen ontheffing is vereist. Tegen het rapport is geen tegenrapport ingediend met andersluidende conclusies.
12.3
De rechtbank ziet in hetgeen is aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat het door Groot Eco Advies in 2017 voor wat betreft broedvogels opgestelde onderzoeksverslag zodanige onjuistheden of leemtes bevat dat verweerder zich bij de besluitvorming niet in redelijkheid daarop had mogen baseren. Het onderzoek, dat heeft bestaan uit 13 bezoeken, heeft zich met name gericht op het vaststellen van territoria van jaarrond beschermde broedvogels en minder algemene broedvogels. Tijdens geen van de bezoeken in 2017 werden jaarrond beschermde broedvogels waargenomen, noch zeldzame rietvogels als waterral en roerdomp. De vondst door eiseres van een nestholte van een koolmees maakt het voorgaande niet anders, nu nesten van deze soort in beginsel niet jaarrond zijn beschermd, terwijl de aanwezigheid van (onder meer) deze soort in de bomen en het struweel in het plangebied ook reeds door Groot Eco Advies was onderkend. Het betoog slaagt niet.
Omvang ontheffing – verblijfplaatsen vleermuizen
13.1
Eiseres stelt dat op grond van eigen onderzoek, verricht samen met WNF en in samenspraak met ecoloog J. van den Hoorn, is vastgesteld dat er verspreid over het plangebied potentiële verblijfplaatsen aanwezig zijn in de vorm van (onder meer) holten, scheuren en losse schors. Volgens eiseres valt niet uit te sluiten dat deze potentieel geschikte holten worden benut door vleermuizen.
13.2
De rechtbank stelt vast dat derde-partij, in navolging van de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 17 juli 2018 (HAA 18/2590) nader onderzoek heeft laten verrichten door Antea Group naar – voor zover hier van belang – de vraag of het plangebied ook een verblijfplaats is voor vleermuizen. Antea Group heeft in de aanwezige boomholten bij het endoscopisch onderzoek geen individuen of sporen van vleermuizen aangetroffen. Daarnaast zijn tijdens het onderzoek met een batdetector geen verblijfplaatsen in de boomholten aangetroffen.
13.3
Eiseres stelt in een reactie op het nader advies van Antea Group dat onvoldoende onderzoek is verricht naar de trek en mogelijke verblijfplaatsen van met name de ruige dwergvleermuis in het najaar. Dit onderzoek dient plaats te vinden tussen 15 augustus en 10 oktober en tussen de bezoeken moet een periode van 20 dagen liggen. Verder moeten bezoeken worden afgelegd rond 24.00 uur. In het onderzoek door Groot Eco Advies is hiervan afgeweken, als gevolg waarvan het baltsgedrag van de mannetjes ruige dwergvleermuis niet volgens het Vleermuisprotocol is onderzocht. Eiseres stelt dat de door haar ingeschakelde ecoloog J. van den Hoorn, op 30 augustus 2018 en 13 september 2018 baltsende ruige dwergvleermuizen heeft waargenomen op verschillende locaties in het gebied. Het baltsgedrag geeft aan dat in het plangebied paringsplekken zijn en dat het plangebied zeer waarschijnlijk deel uitmaakt van de trekroute van vrouwtjes ruige dwergvleermuis. Het door Groot Eco Advies uitgevoerde onderzoek en ook het door Antea Group uitgevoerde nader onderzoek heeft niet plaatsgevonden in de gehele optimale trekperiode, maar alleen aan het begin van deze periode. Verder is ook onderzoek na middernacht nodig. Het voorkomen van de soort in een gebied maakt voorts dat uitgebreider onderzoek is vereist naar vliegroutes, trekroutes en verblijven.
13.4
Verweerder stelt zich op het standpunt dat – met inachtneming van het rapport van Antea Group – derde-partij de ontheffing op een juiste manier heeft aangevraagd en de ontheffing op de juiste wijze is afgegeven. Er is in het plangebied geen sprake van de aanwezigheid van vleermuizen, anders dan foeragerend, hetgeen ook is bevestigd in genoemd rapport van Antea Group.
Met betrekking tot de baltsende ruige dwergvleermuis wijst verweerder erop dat door Groot Eco Advies in 2017 ten behoeve van onderzoek naar de aanwezigheid van paarverblijven en zwermplaatsen van de ruige dwergvleermuis drie bezoeken zijn gebracht aan het plangebied, te weten op 15 augustus, 3 september en 17 september. Antea Group heeft vervolgens in 2018 twee veldbezoeken gebracht aan het plangebied, te weten op 21 augustus en 13 september. Met de onderzoeken is voldaan aan het Vleermuisprotocol 2017, waarbij heeft te gelden dat volgens het Vleermuisprotocol 2017 bij suboptimale (weers-)omstandigheden een pauze van 10 in plaats van 20 dagen tussen twee veldbezoeken ook mogelijk is en er op grond van het Vleermuisprotocol 2017 niet verplicht, maar zo mogelijk rond middernacht wordt gezocht. De omstandigheid dat door J. van den Hoorn wel, maar door Groot Eco Advies en Antea Group geen baltsende ruige dwergvleermuizen zijn waargenomen, duidt niet op de aanwezigheid van een verblijfplaats, maar op een kortstondig rondvliegen zonder binding met het gebied in de vorm van een verblijfplaats. Bij het aanwezig zijn van een verblijfplaats zou een baltsend mannetje immers langdurig, normaliter vrij grote en langgerekte rondes vliegen om de verblijfplaats, die zich dan, nu sprake is van een bomenbewonende soort, in een van de bomen moeten bevinden. De onderzoeken van Groot Eco Advies en Antea Group hebben nu juist uitgewezen dat van verblijfplaatsen in de bomen in het plangebied geen sprake is. Verweerder wijst er verder op dat een eventueel in het gebied aanwezige trekroute in stand blijft, nu is voorzien in een blijvende aanwezigheid van een donkere corridor in het gebied.
13.5
Nu verweerder heeft erkend dat het onderzoek naar de aanwezigheid van verblijfplaatsen van vleermuizen in scheuren en holten in de bomen in het plangebied onvoldoende is geweest, ziet de rechtbank reden voor een gegrondverklaring van het beroep. Het bestreden besluit zal worden vernietigd voor zover het nog slechts is gebaseerd op het advies van Groot Eco Advies met betrekking tot de verblijfplaatsen van vleermuizen in de holten en scheuren in de bomen in het plangebied. De rechtbank ziet in het nader onderzoek uitgevoerd door Antea Group en de door verweerder gegeven nadere toelichting over het mogelijke verband tussen een enkele aangetroffen de baltsende ruige dwergvleermuis en de aanwezigheid van een verblijfplaats van deze soort, echter aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van het besluit in stand blijven. Daarmee is (alsnog) afdoende gemotiveerd dat de onderzoeken uitgevoerd door zowel Groot Eco Advies als Antea Group zijn uitgevoerd conform de eisen die daaraan in het Vleermuisprotocol 2017 zijn gesteld en dat daarin is bevestigd dat van verblijfplaatsen van vleermuizen in de bomen geen sprake is. De rechtbank ziet in hetgeen is aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de onderzoeksverslagen zodanig onjuistheden of leemtes bevatten dat verweerder zich daarop in redelijkheid niet had mogen baseren. De verleende ontheffing ziet dan ook terecht alleen op het verstoren van het foerageergebied van de door verweerder in de ontheffing betrokken soorten, zodat de rechtsgevolgen daarvan in stand kunnen blijven.
Andere bevredigende oplossing
14.1
Eiseres stelt dat de ontheffing niet mocht worden verleend omdat sprake is van een andere bevredigende oplossing. Het capaciteitsprobleem kan immers ook goed op de huidige locatie worden opgelost omdat de hockeyvereniging daar ruimte heeft voor een derde veld. Uit onderzoek is gebleken dat Omzoom, PSZ en Sportlaan als alternatieve locatie hebben te gelden. Verder is geen onderzoek gedaan naar de leegstaande voetbalvelden nabij de Achtersluispolder als alternatieve locatie voor de relocatie van de hockeyclub.
14.2
De rechtbank stelt voorop dat verweerder beoordelingsruimte heeft bij de beantwoording van de vraag of een andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in artikel 3.8, vijfde lid, onder a, van de Wnb. De rechtbank overweegt dat verweerder in de besluitvorming gemotiveerd uiteen heeft gezet dat door derde-partij een groot aantal alternatieven zijn onderzocht en dat voor de onderhavige locatie is gekozen vanwege de ruimte alsmede de goed bereikbare en centrale ligging in de gemeente Zaanstad. Daarbij is voorts uiteengezet dat locaties met een vergelijkbare ruimtelijke schaal en omvang alleen beschikbaar zijn buiten de huidige begrenzing van het bebouwde gebied of aan de randen van Zaandijk en dat gelet op het algemeen voorkomen van de betreffende vleermuissoorten, ook in en nabij stedelijk gebied, het aanleggen van sportvelden altijd een zeker negatief effect zal hebben op het leefgebied van vleermuizen. Voor zover nog beschikbaar (de sportvelden nabij de Achtersluispolder niet meer), zijn er geen alternatieve locaties waar het project minder effect zou hebben op de betreffende soorten, terwijl zich op een aantal van bedoelde locaties ook nog andere, meer civielrechtelijke, belemmeringen voordoen.
Gelet op deze motivering, heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat geen andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in artikel 3.8, vijfde lid, onder a, van de Wnb. Het betoog van eiseres slaagt niet.
Het belang van de ingreep
15.1
Eiseres betwist dat het plan in het belang is van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten. Zij stelt dat de omstandigheid dat de hockeyvereniging de wens heeft te verhuizen nog niet maakt dat daarmee ook sprake is van het hiervoor aangehaalde belang. De verhuizing bevordert de sportbeoefening of volksgezondheid niet aantoonbaar, nu ook de huidige locatie per fiets bereikbaar is. Verder vormt de huidige locatie geen beperking voor het werven van nieuwe leden omdat daar voldoende ruimte is voor het uitbreiden naar vier velden, terwijl doorgroei naar een vierde veld op de beoogde locatie niet mogelijk is.
15.2
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder – onder verwijzing naar hetgeen door derde-partij is aangevoerd – in de besluitvorming afdoende onderbouwd dat de relocatie van hockeyclub Z.H.C. de Kraaien van Wijdewormer naar Zaanstad nodig is in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale en economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten. Derde-partij heeft in zijn overwegingen betrokken dat het project voorziet in het realiseren en herontwikkelen van een gebied dat goede sportmogelijkheden biedt in een omgeving die goed bereikbaar is, ook per fiets. Sport draagt volgens de Europese Unie (EU) in sterke mate bij aan de strategische doelstellingen van solidariteit en welvaart van de EU, stimuleert belangrijke waarden en kan bijdragen aan het bestrijden van obesitas, hetgeen een speerpunt is in het volksgezondheidsbeleid van zowel Rijk als gemeente. Het bevorderen van sportdeelname en sport voor een ieder toegankelijk te laten zijn, vormt verder een van de hoofddoelstellingen van het gemeentelijk sportbeleid. De gemeenteraad hecht eraan kwalitatief goede sportvoorzieningen binnen de gemeente te realiseren en behouden. Z.H.C. de Kraaien is de enige Zaanse hockeyvereniging. De locatie ligt op dit moment buiten de gemeentegrenzen terwijl 95% van de leden in Zaanstad woont. Verder geldt op de huidige locatie een capaciteitsprobleem waardoor een ledenstop moest worden ingesteld, er aldus sprake is van een wachtlijst en de mogelijkheden voor uitbreiding zeer beperkt zijn.
Verweerder heeft met de hiervoor gegeven motivering duidelijk gemaakt dat sprake is van meer dan een wens om te verhuizen en het belang van de verhuizing afdoende onderbouwd. De stelling van eiseres dat de vereniging ook op de huidige locatie kan uitbreiden met meer velden dan op de beoogde locatie wordt door verweerder en derde-partij betwist en gaat er aan voorbij dat het belang van de verhuizing niet alleen is gelegen in de uitbreidingsmogelijkheden die de beoogde locatie biedt. Het betoog van eiseres slaagt dus niet.
Gunstige staat van instandhouding
16.1
Verweerder stelt dat door het besluit alleen het foerageergebied van de betreffende soorten wordt aangetast en dat de vaste rust- en verblijfplaatsen van de soorten niet fysiek worden aangetast. Dat geldt ook voor de vliegroutes. Uit het door in opdracht van derde-partij uitgevoerde onderzoek is gebleken dat het foerageergebied van de soorten in de loop van de uit te voeren werkzaamheden wel dusdanig wordt verstoord en aangetast dat daardoor ook de functionaliteit van de verblijfplaatsen, die zich niet bevinden in het plangebied maar daarbuiten, in het geding kan komen. Door het treffen van maatregelen wordt de functionaliteit van de vleermuissoorten in dit gebied behouden en mogelijk versterkt. Om negatieve effecten van de werkzaamheden op de soorten tot een minimum te beperken worden met name aan de randen van het terrein bomen en begroeiing behouden. Verder worden alle 146 te kappen bomen vervangen door nieuwe, specifiek geschikte, bomen. Verder worden groenzones aangelegd aan de randen van het terrein, bestaande uit wallen met dichte structuurrijke beplantingen van inheemse bomen en struiken van verschillende leeftijd en langs randen met water wordt er een optimaal vleermuizen foerageergebied gecreëerd. Ook bij de keuze van verlichting, zowel tijdens de werkzaamheden als daarna, wordt rekening gehouden met de vleermuizen.
16.2
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder afdoende gemotiveerd dat met de door derde-partij aangekondigde maatregelen door de ontheffing geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de bij de ontheffing betrokken soorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. Voor zover eiseres stelt dat aan voornoemd streven met de aanplant van bomen twee jaar na aanleg van de sportvelden niet kan worden voldaan omdat vleermuizen alleen in spechtgaten in oude bomen verblijven, miskent eiseres dat de ontheffing niet ziet op het beschadigen of vernielen van voortplantingsplaatsen of rustplaatsen. Niet valt in te zien waarom met het aanplanten van jonge(re), specifiek voor de soorten geschikte bomen, niet zou kunnen worden voorzien in de foerageerbehoeften van de in de ontheffing betrokken soorten. Nu de bomen langs de sportvelden in het mitigatieplan behorende bij de ontheffing niet zijn betrokken, komt aan de stelling van eiseres dat de(ze) bomen langs de Guisweg nagenoeg alle zijn gekapt, niet de waarde toe die eiseres daaraan hecht. Voor de stelling van eiseres dat de langs het fietspad naar Westzaan geplaatste lantaarnpalen met speciaal groen licht voor veel soorten niet onschadelijk zijn, geldt hetzelfde, nu deze verlichting reeds was aangebracht en dus geen verband houdt met de onderhavige ontheffing. Het betoog van eiseres slaagt derhalve niet.
Conclusie
17. Het beroep van zowel eisers sub 1 tot en met 9 als van eiseres sub 10 is gegrond. Het bestreden besluit wordt gedeeltelijk vernietigd:
- in de eerste plaats voor zover verweerder ten onrechte eisers sub 1 tot en met 9 ontvankelijk heeft geacht in bezwaar. Zoals hiervoor onder 2.4 en 3.3 is overwogen zal de rechtbank op dit punt de zaak zelf finaal afdoen door te doen wat verweerder eigenlijk had moeten doen, namelijk het bezwaar van eisers sub 1 tot en met 9 niet-ontvankelijk te verklaren, en daarbij te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit. Verweerder hoeft op dit punt dus geen nieuw besluit te nemen.
- in de tweede plaats voor zover het bestreden besluit is gebaseerd op het advies van Groot Eco Advies met betrekking tot de noordse woelmuis en de verblijfplaatsen van vleermuizen in de holten en scheuren in de bomen in het plangebied. Zoals hiervoor onder 8.3 en 13.5 is overwogen zal de rechtbank ook op dit punt de zaak zelf finaal afdoen door te bepalen dat de rechtsgevolgen van deze vernietigde delen van het bestreden besluit in stand blijven. Dat betekent dat het bestreden besluit zijn werking behoudt, ondanks de gedeeltelijke vernietiging. Ook op dit punt hoeft verweerder dus geen nieuw besluit te nemen.
Het toegewezen verzoek om een voorlopige voorziening
18. De rechtbank overweegt tot slot nog het volgende. Op grond van artikel 8:85, tweede lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht vervalt de door de voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening van rechtswege zodra de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan. De door de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 12 juli 2018 (zaaknummer 18/2590) getroffen voorlopige voorziening vervalt aldus, anders dan in die uitspraak is bepaald, met ingang van de datum waarop in de onderhavige zaak uitspraak wordt gedaan, te weten 21 februari 2019.
Griffierecht en proceskosten
19. Omdat de rechtbank het beroep van eiseres gegrond verklaart en voor dit beroep door eisers tezamen eenmaal griffierecht is betaald, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van € 338,-.
20. Nu eisers zich niet hebben laten bijstaan door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand aan hen heeft verleend en overige proceskosten door hen niet zijn opgevoerd, bestaat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover eisers sub 1 tot en met 9 daarbij ontvankelijk zijn geacht in bezwaar;
- verklaart het bezwaar van eisers sub 1 tot en met 9 niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
- vernietigt het bestreden besluit voorts voor zover dit is gebaseerd op het advies van Groot Eco Advies met betrekking tot de noordse woelmuis en de verblijfplaatsen van vleermuizen in de holten en scheuren in de bomen in het plangebied, en bepaalt dat de rechtsgevolgen van deze vernietigde delen van het bestreden besluit in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan eisers te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzitter, mr. E. Jochem en mr. M.P. de Valk, leden, in aanwezigheid van mr. P.C. van der Vlugt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.