Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 17/3636 en 18/2902
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 januari 2019 in de zaak tussen
[X] N.V., gevestigd te [Z] , eiseres
(gemachtigden: mr. T.C. Gerverdinck en mr.drs. G.O. Hoeksma)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft met dagtekening 14 juli 2016 een naheffingsaanslag loonheffingen over het tijdvak 1 januari tot en met 30 april 2016 opgelegd ten bedrage van € 1.310.428.
Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 juni 2017 het bezwaar afgewezen.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft met dagtekening 7 juli 2017 een naheffingsaanslag loonheffingen over het tijdvak 1 – 30 maart 2017 opgelegd ten bedrage van € 1.560.156.
Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 juni 2018 het bezwaar afgewezen.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft van beide partijen nadere stukken ontvangen die telkens in kopie zijn doorgezonden naar de andere partij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2018 te Haarlem. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.T. van Arnhem, mw. M. Bouterse, mw. Mr. M.M.C. Houben, mr. M.P.M. Steur en D. Varkevisser.
Overwegingen
Feiten
1. De heer [A] (hierna: werknemer) is vanaf [# 1] 1981 werkzaam geweest bij eiseres. Met ingang van 1 mei 2002 was hij CFO en lid van de raad van bestuur van eiseres.
2. Werknemer heeft deelgenomen aan het [X] Executive Short-Term Incentive Plan (hierna: STI Plan), zoals goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres op 21 april 2011. Voorts heeft werknemer deelgenomen aan het [X] Executive Long-Term Incentive Plan (hierna: LTI Plan), zoals goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres op 20 april 2005 en laatstelijk aangepast in februari 2009. Het STI Plan voorziet in de toekenning van aandelen en contanten indien aan bepaalde prestatiecriteria wordt voldaan. Het LTI Plan voorziet in de toekenning van aandelen indien aan bepaalde prestatiecriteria wordt voldaan.
3. In het STI Plan zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
“Agreement
means a document containing terms and conditions pursuant to the Participation in the Executive Board Short-Term Incentive Plan in a Plan year, which is executed on behalf of the Company by the Chairman of the Supervisory Board or by an authorised representative appointed by the chairman of the Supervisory Board.
Award
means the award of a STI Opportunity under the terms of these Plan Rules and the Agreement.
Date of Award
means the date on which a STI Opportunity is, was, or is to be awarded. In respect of the Plan Year 2011, the Date of Award shall be within five Business Days following the General Meeting of Shareholders of 21 April 2011. Without prejudice to Rule 4.2, any subsequent Date of Award for any subsequent Plan Year after 2011 shall be within five Business Days of the date of the publication of the annual results of the Company. The actual Date of Award shall be stated in the relevant Agreement.
Share
means an ordinary share in the capital of the Company.
STI Opportunity
means the entitlement of a Participant to receive a STI Pay-out under the terms of these Plan Rules and the Agreement conditional to the realization of the applicable Performance Conditions.
STI Pay-out
means the short-term incentive amount, payable to a Participant in respect of a Plan Year subject to the realization of the Performance Conditions, under the terms of these Plan Rules and the Agreement; the STI Pay-out shall be in Investment Shares (representing, at the election of the Participant, a minimum of 25% and a maximum of 50% of the STI Pay-out) and in Cash (representing a minimum of 50% and a maximum of 75% of the STI Pay-out).
4.1
Eligible Employees shall be offered to Participate in the Plan, in accordance with the Plan rules.
4.4
The granting of an Award to a Participant in one Plan Year does not create rights to the Participant for future Plan Years whatsoever. Awards shall not be included in the calculations of any payments in the context of (the termination of) employment.
6.1
The Participant shall make a choice for the Elected Percentage prior to the end of the Plan Year.
7.4
The STI Pay-out shall occur within five Business Days following the annual General Meeting of Shareholders to occur after the completion of the Plan Year as determined by the Supervisory Board.
8. Investment Shares transferred to a Participant are to be retained and held during the Holding Period, in the name of the Participant, on a blocked securities account held with the Plan Administrator or with another entity approved by the Supervisory Board.
9.1
Within ten Business Days after the end of the Holding Period, the Participant shall receive a number of Matching Shares, equal to the number of related Investment Shares.
11.1
Any conditional right to any Investment Share as part of the STI Pay-out shall be personal to the Participant and may not be transferred, assigned or otherwise encumbered until the date of the STI Pay-out.”
4. In het LTI Plan zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
“Agreement
means a document containing terms and conditions pursuant to the Participation in the Executive Board Long-Term Incentive Plan in a Plan year, which is executed on behalf of the Company by the Chairman of the Supervisory Board or by an authorised representative appointed by the chairman of the Supervisory Board, and timely signed and returned by the Participant to indicate his acceptance of the terms contained therein.
Award
means the award of a Performance Shares under the terms of these Plan Rules and the Agreement.
Date of Award
means the date on which a Performance Share is, was, or is to be awarded. In respect of the Plan Year 2005, the Date of Award shall be within five Business Days following the General Meeting of Shareholders of 20 April 2005. Without prejudice to Rule 4.2, any subsequent Date of Award for any subsequent Plan Year after 2011 shall be within five Business Days of the date of the publication of the annual results of the Company. The actual Date of Award shall be stated in the relevant Agreement.
Participant
means an Eligible Employee who was offered to participate in the Plan in a Plan Year, and who has accepted such offer through timely signing and returning the relevant Agreement.
Performance Share
means a right to receive the ownership of a Share, conditional to the achievement of the Performance Condition(s) reflected in the Agreement, and subject to the Plan Rules.
Performance Period
means the three year period, starting on 1 January of the year in which an Award takes place and ending on December 31 of the year immediately prior to the Vesting date of such Award, during which the total shareholder return performance of the Company and the peer group companies will be measured.
Share
means an ordinary share in the capital of the Company.
Vesting
Means – with due observance of Rule 9.2 of the Plan Rules if applicable – the occasion, to occur on the Vesting Date, upon which a Performance Share results in the transfer of the ownership of a Share to the Participant, pursuant to the Plan Rules and the Agreement, to be effected subject to the determination, in its sole discretion, of the Supervisory Board that the Performance Condition was met. The word “Vest” shall be construed accordingly.
Vesting Date
Means the Date upon which Performance Shares Vest, within the five Business Days immediately following the publication of the annual accounts of the Company, to occur after completion of the Performance Period as determined by the Supervisory Board.
4.1
Eligible Employees may be offered to Participate in the Plan, in accordance with the Plan rules, at the sole discretion of the Supervisory Board.
4.3
A Participant in a Plan Year will not be Eligible to Participate in the Plan in any subsequent year, other than on the basis of these Plan Rules. Eligibility and Participation is at the sole discretion of the Supervisory Board and does not qualify as a term of employment. The granting of an Award in one year does not create rights for future years. Awards shall not be included in the calculations of any termination payment.
6.Restriction to Performance Shares
A Performance Share shall be personal to the Participant and may not be transferred, assigned or otherwise encumbered until the Vesting Date.
7.1
Performance Shares shall vest on the Vesting Date, in accordance with and subject to the terms of the Agreement and these Plan Rules, unless (i) the Company procures that Performance Shares will be cancelled subject to Rule 13.1.1 of the Plan Rules; or (ii) the Company procures that Participants are to be granted new rights in substitution for all or any part of the rights they hold based on Rule 13.1.2 of the Plan Rules; or (iii) Performance Shares lapse, due to any Plan Rule.
8.1
Shares transferred to a Participant upon vesting shall be kept, in the name of the Participant, on a nominee securities account held with the Plan Administrator or with another entity approved by the Supervisory Board.
8.2
Shares shall be held by a Participant until at least the 5th anniversary of the Date of the Award of the Performance Shares pursuant to which the ownership of the Shares was obtained, or until at least the end of the Participant’s employment with the Company or the Group Company, if this period is shorter, with the exception of a sale of Shares in accordance with Rule 9.”
5. Werknemer heeft op 29 februari 2012 en in maart 2013 overeenkomsten getekend
inzake de toekenning van Performance shares voor de periodes 2012-2014 respectievelijk
2013-2015 onder het LTI Plan en in maart 2013 en op 8 maart 2014 inzake de toekenning
van Investment Shares en Matching Shares voor het STI Plan.
6. Op 3 november 2014 is een vaststellingsovereenkomst, getiteld ‘termination agreement’ tussen werknemer en eiseres gesloten waarbij is overeengekomen dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst beëindigd zal worden per 1 mei 2015. In deze overeenkomst is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald:
“4.4 The STI 2014 amount, if any, will be determined and paid in February 2015 and will be performance based as described in the Executive’s STI Agreement for 2014. In accordance with the prevailing remuneration policy, the Executive will invest 50% of the STI 2014 amount in [X] N.V. shares (‘Investment Shares STI 2014’), to which a holding requirement will apply until 1 January 2020. The Matching Shares entitlement (relating to the performance period 2014), one Matching Share entitlement for each Investment Share STI 2014, shall vest as per the moment of the grant (in February 2015) of the Investment Shares STI 2014 to the Executive.
4.5
The STI 2015 amount, if any, will be determined and paid on a pro rata basis in February 2016 over 4 months, and will be performance based as described in the Executive’s STI Agreement for 2015. In accordance with the prevailing remuneration policy, the Executive will invest 50% of the STI 2015 the STI amount in [X] N.V. shares (‘Investment Shares STI 2015’), to which a holding requirement will apply until 1 January 2021. The Matching Shares entitlement (relating to the performance period 2015), one Matching Share entitlement for each Investment Share STI 2015, shall vest as per the moment of the grant (in February 2016) of the Investment Shares STI 2015 to the Executive.
5.3
Parties acknowledge and to the extent necessary agree on the following:
(i) Performance Shares awarded under the LTI Plan Agreements relating to the Performance Periods 2012-2014, 2013-2015, 2014-2016 and 2015-2017 shall vest in full on their respective Vesting Dates, depending on Company performance, and as defined in the Plan Rules.”
7. Per brief van 19 februari 2015 heeft eiseres de uit te betalen Investment Shares, Matching Shares en Performance Shares in het kader van de LTI en STI Plans voor het jaar 2015 aan werknemer bevestigd. In 2015 heeft werknemer ter waarde van € 457.769 Investment Shares ontvangen, € 476.678 aan Matching Shares en € 1.875.543 aan aandelen van eiseres.
8. Per brief van 12 februari 2016 heeft eiseres de uit te betalen Investment Shares, Matching Shares en Performance Shares in het kader van de LTI en STI Plans voor het jaar 2016 aan werknemer bevestigd. In 2016 heeft werknemer ter waarde van € 161.435 Investment Shares ontvangen, € 168.108 aan Matching Shares en € 1.904.537 aan aandelen van eiseres.
9. Werknemer heeft in de jaren 2013 tot en met 2016 achtereenvolgens € 3.406.716 (2013), € 3.264.605 (2014), € 5.869.875 (2015) en € 2.431.300 (2016) aan fiscaal jaarloon van eiseres genoten. In het fiscale jaarloon 2015 is € 1.875.543 aan fiscale waarde van Performance Shares begrepen die zijn toegekend onder het LTI Plan 2012-2014. In het fiscale jaarloon 2016 is € 1.904.537 aan fiscale waarde van Performance Shares begrepen die zijn toegekend onder het LTI Plan 2013-2015.
10. Verweerder heeft op 14 juli 2016 een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2016 – 30 april 2016 ten bedrage van € 1.310.428 op grond van artikel 32bb van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) (pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoeding). Verweerder heeft op 7 juli 2017 een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd aan eiseres over het tijdvak 1 – 30 maart 2017 ten bedrage van € 1.560.156 op grond van artikel 32bb van de Wet LB 1964 (pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoeding).
Geschil11. In geschil is of de pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoeding kan worden geheven, in het bijzonder :
Voor de naheffingsaanslag over het jaar 2016:
- Of de onder het LTI Plan 2012 – 2014 respectievelijk 2013 – 2015 toegekende rechten kwalificeren als aandelenoptierechten in de zin van artikel 10a, zesde lid, van de Wet LB 1964, en, in het bevestigende geval, of deze zijn toegekend voorafgaand aan het jaar 2014, zodat de waarde daarvan op grond van artikel 32bb, zesde lid, van de Wet LB 1964 buiten aanmerking kan worden gelaten;
En voor de naheffingsaanslagen voor beide jaren:
- Of de heffing in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP), en met de artikelen 26 van het IVBPR en 14 van het EVRM.
12. Eiseres voert aan dat de aan werknemer toegekende rechten op aandelen onder het LTI en STI Plan gelijk zijn te stellen met aandelenoptierechten in de zin van artikel 10 van Pro de Wet LB 1964, en dat het begrip aandelenoptierecht bewust breed en abstract geformuleerd is. Verder betoogt eiseres dat nu de onderhavige rechten onder het LTI Plan 2012 – 2014 respectievelijk 2013-2015 voorafgaand aan het jaar 2014 aan werknemer zijn toegekend, deze buiten aanmerking dienen te worden gelaten bij het bepalen van de grondslag voor de heffing wat betreft de naheffingsaanslag 2016. Verder betoogt eiseres dat de heffing in strijd is met artikel 1 van Pro het EP alsmede met de artikelen 26 van het IVBPR en 14 van het EVRM. Eiseres stelt dat de pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoeding niet voorzienbaar is, aangezien de uitwerking daarvan willekeurig en onvoorspelbaar is, en leidt tot arbitraire uitkomsten. De heffing is verschuldigd zonder dat er sprake is van een vergoeding betaald aan werknemer die verband houdt met de beëindiging van de dienstbetrekking. Verder stelt eiseres dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld, zonder dat daar een afdoende rechtvaardiging voor is, nu lucratieve aandelenbeloningen van werknemers met een aanmerkelijk belang niet op gelijksoortige wijze belast worden. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraken op bezwaar en de naheffingsaanslagen.
13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van met aandelenoptierechten gelijk te stellen rechten, zodat de waarde daarvan op basis van de tekst van artikel 32bb, zesde lid, van de Wet LB niet buiten aanmerking dient te worden gelaten. Verder stelt verweerder dat de heffing niet strijdig is met artikel 1 van Pro het EP. Evenmin is de regeling discriminerend in de zin van de artikelen 14 van het EVRM en 26 van het IVBPR. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
14. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
Wettelijk kader
15.1.
Artikel 1 van Pro de Wet LB 1964 bepaalt het volgende:
“Onder de naam 'loonbelasting' wordt van werknemers of hun inhoudingsplichtige, van artiesten, van beroepssporters, van buitenlandse gezelschappen en van bij of krachtens deze wet aan te wijzen andere personen een directe belasting geheven.”
15.2.
Artikel 10, vijfde lid, van de Wet LB 1964 bepaalt:
“Onverminderd de omstandigheid dat de inhoudingsplichtige ingevolge artikel 32ba, artikel 32bb of artikel 32bc de aldaar bedoelde belasting is verschuldigd en de bedragen die worden ingehouden als bijdrage ingevolge een in artikel 32ba bedoelde regeling tot het loon behoren, behoren tot het loon:
a. (…)
b. vertrekvergoedingen als bedoeld in artikel 32bb, met uitzondering van vertrekvergoedingen als bedoeld in artikel 32bb, vijfde of zesde lid;”
15.3.
Artikel 32bb leden 1 tot en met 4 van de Wet LB 1964 bepaalt - voor zover hier van belang - het volgende:
“1. In afwijking in zoverre van het overigens bij of krachtens deze wet bepaalde, wordt een door een inhoudingsplichtige aan een werknemer toegekende vertrekvergoeding als bedoeld in het vierde lid voor zover die vergoeding meer bedraagt dan het toetsloon, bedoeld in het derde lid, van de werknemer, aangemerkt als loon dat als een eindheffingsbestanddeel wordt belast naar een tarief van 75%.
2. Dit artikel is niet van toepassing ingeval het toetsloon van de werknemer niet meer bedraagt dan € 531 000.
3. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder het toetsloon van een werknemer verstaan:
a. ingeval de dienstbetrekking is aangevangen vóór of met het begin van het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd: het loon dat de werknemer in dat tweede voorafgaande kalenderjaar heeft genoten van de inhoudingsplichtige;
(…)
4. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een door een inhoudingsplichtige aan een werknemer toegekende vertrekvergoeding verstaan de som van het positieve verschil tussen A en het vergelijkingsloon en het positieve verschil tussen B en het vergelijkingsloon, waarbij wordt verstaan onder:
A: het van de inhoudingsplichtige genoten loon in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd alsmede het na dat kalenderjaar van de inhoudingsplichtige genoten loon;
B: het van de inhoudingsplichtige genoten loon in het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd;
Vergelijkingsloon:
a. ingeval de dienstbetrekking is aangevangen vóór of met het begin van het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd: het toetsloon van de werknemer, met dien verstande dat het toetsloon voor de berekening van het verschil met A naar evenredigheid wordt verminderd gerelateerd aan het aantal dagen dat de dienstbetrekking niet meer heeft bestaan in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd;
b. ingeval de dienstbetrekking is aangevangen in het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd: het toetsloon van de werknemer, met dien verstande dat het toetsloon voor de berekening van het verschil met A naar evenredigheid wordt verminderd gerelateerd aan het aantal dagen dat de dienstbetrekking niet meer heeft bestaan in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd;
c. ingeval de dienstbetrekking is aangevangen in het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd: het toetsloon van de werknemer, met dien verstande dat het toetsloon voor de berekening van het verschil met A naar evenredigheid wordt verminderd gerelateerd aan het aantal dagen dat de dienstbetrekking niet meer heeft bestaan in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd;
d. ingeval de dienstbetrekking is aangevangen in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd: het toetsloon van de werknemer, met dien verstande dat het toetsloon voor de berekening van het verschil met A naar evenredigheid wordt verminderd gerelateerd aan het aantal dagen dat de dienstbetrekking niet heeft bestaan in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd.”
16. Indien de dienstbetrekking ten minste twee kalenderjaren voorafgaande aan het kalenderjaar waarin die is beëindigd is aangevangen, wordt het bovenmatige bedrag aan vertrekvergoeding bepaald door het loon van de werknemer in zowel het jaar van beëindiging van de dienstbetrekking alsmede het na dat jaar genoten loon (in casu 2015 en 2016) alsmede het daaraan voorafgaande jaar (2014) te vergelijken met het loon dat de werknemer genoot in het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het toetsloon), in casu 2013. In het onderhavige geval betekent dit dat het loon dat door werknemer is genoten in de jaren 2016 en 2015 (in casu tezamen € 8.289.527), is vergeleken met het - naar evenredigheid - door hem in het jaar 2013 genoten loon (€ 3.406.717). Voor zover het loon dat door werknemer is genoten in de jaren 2016 en 2015 meer bedraagt dan het toetsloon uit 2013, is het in het kader van de toepassing van artikel 32bb van de Wet LB 1964 - na vermindering met een bedrag van
€ 2.000.000 wat op grond van artikel 32ba Wet LB 1964 als Regeling voor Vervroegd Uittreden belast is - aangemerkt als bovenmatige vertrekvergoeding en is het gerekend tot de heffingsgrondslag voor de pseudo-eindheffing op basis van die bepaling.
Parlementaire geschiedenis
17. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen is opgemerkt dat artikel 32bb van de Wet LB 1964 is ingevoerd als onderdeel van het kabinetsbeleid om het verstrekken van excessieve beloningen door werkgevers aan werknemers te ontmoedigen en om binnen het bestaande belastingstelsel tot een evenwichtiger belastingheffing te komen:
“ De geschetste maatregelen zijn tot stand gekomen na een zorgvuldige afweging. Daarbij zijn verschillende aspecten beoordeeld: de keuze voor het fiscale instrument, de gerichtheid op excessieve beloningen, de budgettaire opbrengst, de uitvoerbaarheid, de nalevingseffecten, het effect op het vestigingsklimaat en het draagvlak. (…) De fiscale maatregelen vormen een goede aanvulling op de reeds bestaande en voorgenomen regelgeving alsmede de Corporate Governance Code ten aanzien van het beloningsbeleid van ondernemingen. Hierbij moet in ogenschouw worden genomen dat het vennootschapsrecht of arbeidsrecht bepaalde doelstellingen die worden beoogd met de onderhavige fiscale maatregelen niet kan realiseren, aangezien deze in beginsel een correctie op de praktische, onevenwichtige uitwerking van het huidige fiscale regime betreffen. Voorts is via het fiscale stelsel ontmoediging van een bepaald gedrag, zoals dat met de thans voorgestelde maatregelen wordt beoogd, effectiever te realiseren dan via het vennootschapsrecht of arbeidsrecht. (…)
Bij vertrekvergoedingen komt het excessieve karakter tot uitdrukking in de verhouding tussen de hoogte van de vertrekvergoeding en het jaarloon. Bij de vormgeving is op hoofdlijnen aangesloten bij het principe van de Corporate Governance Code. In de Corporate Governance Code is de best practice opgenomen dat de hoogte van een ontslagvergoeding voor een werknemer in beginsel niet meer mag bedragen dan eenmaal het vaste jaarsalaris. De voorgestelde werkgeversheffing op vertrekvergoedingen sluit hier in zoverre bij aan door de heffing alleen toe te passen voor zover de vertrekvergoeding meer bedraagt dan eenmaal het jaarloon van het vergelijkingsjaar. Om uitvoeringstechnische redenen wordt daarbij in tegenstelling tot de Corporate Governance Code geen onderscheid
gemaakt tussen vaste en variabele beloningsbestanddelen. (…)
De voorgestelde maatregelen zijn naar het oordeel van het kabinet effectief gericht op excessieve beloningen, genereren gezamenlijk de gewenste budgettaire opbrengst, zijn goed uitvoerbaar en veroorzaken vrijwel geen nalevingseffecten. Daarnaast zijn de maatregelen in zoverre effectief ter voorkoming van excessen in het beloningsbeleid, dat zij ofwel leiden tot een gewenste aanpassing van het gedrag, ofwel leiden tot een evenwichtiger belastingheffing, waarbij excessieve beloningsbestanddelen zwaarder worden belast. Ten slotte kan worden opgemerkt dat de ontwikkelingen in de praktijk nauwlettend zullen worden gevolgd. Voor zover zou blijken dat de in dit wetsvoorstel voorstelde maatregelen aanpassing behoeven, bijvoorbeeld om onbedoeld ontwijkgedrag te voorkomen, kunnen daartoe aanvullende voorstellen worden gedaan.”
Kamerstukken II, 2007-2008, 31459, nr. 3, p. 1-4
18. De wetgever heeft met het oog op de uitvoerbaarheid en de beperking van ontgaansmogelijkheden gekozen voor een kwantitatieve en niet voor een kwalitatieve definiëring van de vertrekvergoeding. Teneinde moeizame discussies te voorkomen over de vraag of een bepaalde vergoeding in verband staat met het vertrek van een werknemer, en ter voorkoming van het ontgaan van de regeling door met het aanstaande vertrek samenhangende beloningen in een eerder jaar toe te kennen, hanteert de wetgever als uitgangspunt het totaal van het in het jaar van ontslag en het daaraan voorafgaande jaar genoten fiscale loon. Daarbij is bewust afgezien van een tegenbewijsregeling omdat dan de voordelen van deze kwantitatieve, generieke benadering teniet zouden worden gedaan.
Is sprake van met aandelenoptierechten gelijk te stellen rechten?
19. Eiseres betoogt dat de inkomsten uit het LTI Plan 2012 – 2014 respectievelijk 2013-2015 welke zijn genoten in 2015 buiten beschouwing moeten worden gelaten voor de berekening van de excessieve vertrekvergoeding. Daartoe beroept eiseres zich op het bepaalde in artikel 32bb, zesde 6, van de Wet LB 1964 en op het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (artikelen 14 van het EVRM en 26 van het IVBPR, gelijkheidsbeginsel).
20. In artikel 32bb, zesde 6, van de Wet LB 1964 is het volgende bepaald:
“6. Het eerste lid is niet van toepassing voor zover de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat de som van de verschillen, bedoeld in het vierde lid, verband houdt met loon dat de werknemer heeft genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht als bedoeld in artikel 10a, dat is toegekend in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met die werknemer is beëindigd.”
21. In artikel 10a Wet LB, leden 1 en 6, is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
“1 Ingeval in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort niet de waarde van dat recht tot het loon doch hetgeen door de werknemer ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht wordt genoten.
(…)
6 Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een aandelenoptierecht verstaan een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of een daarmee gelijk te stellen recht.”
22. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 juni 2014, nr. 13/01431, ECLI:NL:HR:2014:1463 het volgende geoordeeld over wat in dit verband moet worden verstaan onder aandelenoptierechten of daarmee gelijk te stellen rechten:
“De vraag of de verwerving van aandelen in het onderhavige geval voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 op gelijke wijze moet worden behandeld als een verwerving van aandelenopties, aan welke vraag het Hof niet is toegekomen, dient ontkennend te worden beantwoord. In het geval van belanghebbende gaat het om de toekenning door de werkgever van een recht op levering van aandelen, welke toekenning onvoorwaardelijk is geworden in het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het jaar t-1). Als gevolg daarvan wordt die toekenning volgens de normale fiscale regels aangemerkt als loon dat is genoten in het jaar t-1, ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer de aandelen in dat jaar vervreemdt. Belanghebbende maakt een vergelijking met een toekenning van aandelenopties die onvoorwaardelijk wordt voorafgaande aan het jaar t-1, en die wordt gevolgd door uitoefening of vervreemding van die opties door de werknemer in het jaar t-1 of het daarop volgende jaar. Bij toepassing van de normale fiscale regels zou in deze laatste gevallen het loon reeds voorafgaande aan het jaar t-1 zijn genoten, en dus voor de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 buiten aanmerking blijven. Op grond van de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 wordt echter het door de werkgever verstrekte voordeel in de vorm van optierechten niet als loon aangemerkt, maar knoopt de belastingheffing aan bij het voordeel dat eventueel wordt genoten op het latere tijdstip waarop de optierechten worden uitgeoefend of vervreemd. Deze twee gevallen verschillen zo veel van elkaar in feitelijk en juridisch opzicht, dat ze voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. Het stond de wetgever dan ook vrij de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 niet te laten doorwerken naar de berekening van bovenmatige vertrekvergoedingen, en om in dat kader bij loon dat wordt genoten als gevolg van de toekenning van aandelenopties aan te sluiten bij de algemene regels over het (genieten van) loon, net zoals bij loon op basis van de toekenning van aandelen.”
23. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat in het geval van eiseres geen sprake is van een aandelenoptierecht als bedoeld in artikel 32bb, zesde lid, Wet LB 1964. Er is in het voorliggende geval - zoals blijkt uit de weergegeven tekst van het STI respectievelijk het LTI Plan - een recht op levering van de aandelen overeengekomen en geen aandelenoptierecht. Uit het bepaalde in artikel 10a van de Wet LB 1964 volgt dat onder aandelenoptierechten wordt verstaan: de in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer overeengekomen rechten om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of daarmee gelijk te stellen rechten. Het recht op levering van aandelen als in het geval van eiseres betreft de aandelen zelf en dient dan ook met de aandelen te worden vereenzelvigd. Het vormt niet een afzonderlijk op de voet van artikel 10a, lid 1, van de Wet LB 1964 in aanmerking te nemen recht dat is afgeleid van de aandelenrechten (een ‘recht op een recht’).
24. Met betrekking tot de zinsnede 'of een daarmee gelijk te stellen recht', met andere woorden 'met aandelenoptierechten gelijk te stellen rechten', wordt bijvoorbeeld gedoeld op optierechten op certificaten van aandelen, optierechten op opties van aandelen of certificaten en conversierechten verbonden aan converteerbare obligaties (Kamerstukken II 1997/98,
25 721, nr. 3, p. 8). Van dergelijke rechten is naar het oordeel van de rechtbank in casu evenmin sprake (vgl. Hof Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9146, rechtsoverweging 4.5).
25. Het beroep van eiseres op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 31 januari 2017, ECL:NL:GHARL:2017:612 kan haar niet baten op de gronden vermeld in het hiervoor weergegeven arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2014, nr. 13/01431, ECLI:NL:HR:2014:1463. Een recht op levering van aandelen, zoals in het onderhavige geval, van een werknemer kan voor de toepassing van artikel 32bb, zesde lid, van de Wet LB 1964 niet worden aangemerkt als het toekennen van aandelenopties of daarmee gelijk te stellen rechten. De afwijkende behandeling van aandelenopties voor de toepassing van artikel 32bb, zesde lid, van de Wet LB 1964, is gebaseerd op de bijzondere - van de normale regels - afwijkende heffingsregel van artikel 10a van de Wet LB 1964, welke regel nu eenmaal niet geldt voor de toekenning van aandelen. Eiseres kan zich dan ook niet zonder meer beroepen op het zesde lid van artikel 32bb Wet LB 1964.
26. Eiseres beroept zich in dit verband echter op het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving (artikelen 14 van het EVRM en 26 van het IVBPR) en verwijst naar het feit dat beloningsbestanddelen die onder het lucratief belang regime worden genoten, buiten beschouwing blijven bij de toepassing van artikel 32bb van de Wet LB 1964. De vergelijking met het niet in de heffing van artikel 32bb van de Wet LB 1964 betrekken van voordelen uit een lucratief belang gaat niet op, op de gronden aangevoerd door verweerder. Immers, bij een onvoorwaardelijke toekenning van aandelenrechten wordt dit voordeel in de heffing betrokken op grond van artikel 10 van Pro de Wet LB 1964. Het voordeel wordt bepaald op basis van het verschil tussen de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de onvoorwaardelijke toekenning en het bedrag dat aan de werknemer in rekening wordt gebracht. Nadat de aandelen de loonsfeer hebben verlaten kunnen deze afhankelijk van specifieke feiten en omstandigheden worden gekwalificeerd als lucratief belangaandelen in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB 2001, aanmerkelijk belang aandelen in de zin van artikel 4.6 van de Wet IB 2001 of box 3 aandelen in de zin van artikel 5.3 van de Wet IB 2001. Bij verkoop van de aandelen wordt het resultaat dienovereenkomstig belast en in geen van deze situaties betrokken in de heffing van artikel 32bb van de Wet LB 1964. Deze situaties verschillen, zoals ook volgt uit bovengenoemd arrest, zozeer van elkaar in feitelijk en juridisch opzicht, dat ze voor de toepassing van artikel 32bb, zesde lid, van de Wet LB 1964 niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. De keuze van de wetgever om de bijzondere regel van artikel 10a, eerste lid, van de Wet LB 1964 te beperken tot aandelenoptierechten is in zoverre dan ook niet in strijd met genoemd gelijkheidsbeginsel.
27. Daarbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepaling als ongelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in gelijke zin te regelen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013, nr. 13/01622, ECLI:NL:HR:2013:1211). Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever bij de vormgeving van de regeling ervoor heeft gekozen alle inhoudingsplichtigen op dezelfde wijze in de heffing te betrekken indien zij vertrekvergoedingen betalen aan vertrekkende werknemers. De regeling is ook aldus vormgegeven. De regeling treft weliswaar ook gevallen als in casu waarin de in aanmerking te nemen vergoeding geen verband houdt met het vertrek van de betrokken werknemer, maar dit is - zoals hierboven geoordeeld - het gevolg van de keuze van de wetgever om een robuuste regeling te treffen en om te voorkomen dat de heffing op eenvoudige wijze wordt ontgaan. De rechtbank is van oordeel dat de wetgever hierbij binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge is gebleven door alle inhoudingsplichtigen op gelijke wijze in de heffing te betrekken. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van artikel 14 EVRM Pro en artikel 26 IVBPR Pro, en dat het beroep op het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel faalt.
Strijd met artikel 1 van Pro het EP?
28. Eiseres stelt zich subsidiair op het standpunt dat de heffing strijdig is met artikel
1. van het EP. Daartoe voert eiseres aan dat de heffing niet kan worden ontlopen ook al wordt gehandeld in overeenstemming met het instrumentele doel van de heffing, dat de heffing willekeurig is, en dat deze niet proportioneel is. De heffing strekt zich bij wijze van fictie uit over vergoedingen waarvoor deze niet is bedoeld terwijl de mogelijkheid van tegenbewijs ontbreekt, zo stelt eiseres.
29. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 juni 2014, nr. 13/01431, ECLI:NL:HR:2014:1463, geoordeeld dat de regeling bovenmatige vertrekvergoedingen, zoals verwoord in artikel 32bb van de Wet, niet in strijd is met artikel 1 van Pro het EP:
“3.4.2. Bij de Wet van 11 december 2008 tot wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen), Stb. 2008, 547, is in artikel 32bb Wet LB 1964 een zogenoemde pseudo-eindheffing ingevoerd ter zake van excessieve vertrekvergoedingen. Op grond van artikel IX, lid 1, van de Wet Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen is deze wijziging met ingang van 1 januari 2009 in werking getreden. Het wetsvoorstel is op 13 mei 2008 ingediend bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2007/08, 31 083, nr. 1).
3.4.3.
Indien de dienstbetrekking ten minste twee kalenderjaren voorafgaande aan het kalenderjaar waarin die is beëindigd is aangevangen, wordt het bovenmatige bedrag aan vertrekvergoeding bepaald door het loon van de werknemer in zowel het jaar van beëindiging van de dienstbetrekking als het daaraan voorafgaande jaar te vergelijken met het loon dat de werknemer genoot in het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het toetsloon), tenzij het toetsloon niet meer bedraagt dan € 508.500. In het onderhavige geval betekent dit dat het loon dat door de CEO is genoten in de jaren 2008 en 2009, wordt vergeleken met het door hem in het jaar 2007 genoten loon. Voor zover het loon dat door de CEO is genoten in de jaren 2008 en 2009 meer bedraagt dan het toetsloon uit 2007, wordt het in het kader van de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 aangemerkt als bovenmatige vertrekvergoeding en wordt het gerekend tot de heffingsgrondslag voor de pseudo-eindheffing op basis van die bepaling.
3.4.4.
Het geschil in deze zaak betreft een loonbestanddeel in de vorm van een onvoorwaardelijk geworden recht op levering van aandelen dat is genoten voordat artikel 32bb van de Wet LB 1964 in werking trad en voordat de voorgestelde inhoud van deze bepaling bekend werd gemaakt. De omvang van dit loonbestanddeel is mede bepalend voor de hoogte van de pseudo-eindheffing wegens de beëindiging van de dienstbetrekking die heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van bedoeld artikel 32bb. Ten tijde van de verstrekking van dat loonbestanddeel kon belanghebbende derhalve nog niet voorzien dat de hoogte daarvan invloed zou hebben op de heffing die zij later verschuldigd zou kunnen worden in geval van beëindiging van de dienstbetrekking. Aldus wordt afbreuk gedaan aan haar belang om de fiscale gevolgen van haar (voorgenomen) handelingen tevoren te kunnen overzien.
3.4.5.
Deze enkele omstandigheid rechtvaardigt echter nog niet de gevolgtrekking dat de onderhavige heffing een zodanige inbreuk maakt op gerechtvaardigde verwachtingen van belanghebbende dat die heffing in strijd is met artikel 1 EP Pro. Deze bepaling verzet zich niet zonder meer tegen wetswijzigingen waarbij voor de berekening van een belastingschuld gevolgen worden verbonden aan feiten die zich hebben voorgedaan voordat de inhoud van die wetswijziging kenbaar werd. Van een inbreuk op artikel 1 EP Pro is alleen dan sprake als de invloed van dergelijke anterieure feiten ertoe leidt dat bij de belastingheffing geen ‘fair balance’ bestaat tussen de betrokken belangen.
3.4.6.
Om te beoordelen of bij de hier ter discussie staande regeling in een overgangssituatie als de onderhavige een dergelijk evenwicht bestaat, moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat artikel 32bb Wet LB 1964 is ingevoerd om het toekennen van vertrekvergoedingen te ontmoedigen die hoger liggen dan de - in 2008 reeds bestaande - norm uit de Nederlandse Corporate Governance Code. Daarmee streeft de regeling een legitiem doel na in het algemeen belang.
3.4.7.
De wetgever heeft voor de in onderdeel 3.4.3 beschreven methode van berekening van het excessieve deel van vertrekvergoedingen gekozen om redenen van uitvoerbaarheid en ter voorkoming van ontgaansmogelijkheden. Met die keuze voor de vormgeving van de regeling als zodanig, is de wetgever gebleven binnen de hem onder artikel 1 EP Pro toekomende ruime beoordelingsmarge (‘exceptionally wide margin of appreciation’ respectievelijk ‘particularly broad margin of appreciation’ als bedoeld in de arresten van het EHRM in de zaken Yukos tegen Rusland d.d. 20 september 2011, nr. 14902/04, par. 566, en N.K.M. tegen Hongarije d.d. 14 mei 2013, nr. 66529/11, par. 49).
3.4.8.
Indien deze methode van berekening niet zou kunnen worden toegepast ten aanzien van loon dat is genoten vóór de aankondiging of inwerkingtreding van artikel 32bb Wet LB 1964, zou deze regeling na de inwerkingtreding ervan nog geruime tijd niet of slechts in beperkte mate voor toepassing in aanmerking komen.
3.4.9.
Verder dient in aanmerking te worden genomen dat de pseudo-eindheffing slechts is verschuldigd in geval van een beëindiging van de dienstbetrekking na de inwerkingtreding van artikel 32bb Wet LB 1964, en de verschuldigdheid van die heffing daardoor mede afhankelijk is van een na die inwerkingtreding plaatsvindende gebeurtenis. Zo bezien was de heffing voorzienbaar.
3.4.10.
Gelet op het belang van een inhoudingsplichtige als bedoeld in onderdeel 3.4.4 enerzijds en de hiervoor in de onderdelen 3.4.6 tot en met 3.4.9 vermelde omstandigheden anderzijds, is de Hoge Raad van oordeel (i) dat de wetgever met de in onderdeel 3.4.3 hiervoor beschreven methodiek de aan hem toekomende beoordelingsmarge onder artikel 1 EP Pro niet heeft overschreden, en (ii) dat dit ook geldt voor zover op grond van artikel 32bb Wet LB 1964 rekening wordt gehouden met loonbestanddelen die zijn genoten voorafgaand aan (de bekendmaking van de inhoud van) deze regelgeving. Alle zojuist bedoelde factoren in aanmerking nemende bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat de wetgever met de onderhavige regeling en het daarbij gehanteerde overgangsrecht geen legitiem doel heeft nagestreefd of daarbij de vereiste ‘fair balance’ niet in acht heeft genomen.
(…)
3.5.3.
Het Hof is evenmin toegekomen aan de vraag of de wetgever in het licht van artikel 1 EP Pro in artikel 32bb Wet LB 1964 een mogelijkheid tot tegenbewijs had moeten opnemen waardoor loonbestanddelen voor de berekening van de heffingsgrondslag buiten aanmerking blijven indien zij niet in verband staan met het vertrek van een werknemer. Ook die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. De wetgever heeft ervoor gekozen niet een dergelijke tegenbewijsregeling te treffen, mede om moeizame discussies over de redenen en achtergronden van bestanddelen van het loon te voorkomen (zie Kamerstukken II 2007/08, 31 459, nr. 6, blz. 12). Met deze keuze is de wetgever niet getreden buiten de hem onder artikel 1 EP Pro toekomende beoordelingsmarge.”
30. De rechtbank overweegt dat de grieven die eiseres ter zake heeft opgeworpen, door de Hoge Raad in het hierboven aangehaalde arrest zijn betrokken. Dat eiseres in haar geval de facto geen ontwijkingsmogelijkheid had, maakt niet dat de regeling in haar geval strijdig is met artikel 1 EP Pro, nu de wetgever bewust heeft gekozen voor een generieke maatregel waarbij zoveel mogelijk ontgaansmogelijkheden beperkt worden. Er is ook in zoverre sprake van een ‘fair balance’ van de betrokken belangen. De rechtbank ziet derhalve in hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad.
31. Indien sprake zou zijn van een individuele en buitensporige last, kan dat leiden tot een disproportionaliteit tussen het algemeen belang en dat van eiseres. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dergelijke buitensporige last is beslissend de mate waarin eiseres in de gegeven omstandigheden wordt getroffen door de pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoeding (vergelijk Hoge Raad 12 augustus 2011, nr. 10/02949, ECLI:NL:HR:2011:BR4868). Daarbij moet worden vastgesteld dat die last zich in het geval van eiseres sterker laat voelen dan in het algemeen. Dat kan zich bij eiseres alleen voordoen als bijzondere, niet voor alle inhoudingsplichtigen geldende, feiten en omstandigheden een buitensporige last voor haar meebrengen (zie o.a. Hoge Raad 17 maart 2017, nr. 15/04187, ECLI:NL:HR:2017:441). Eiseres heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, waarom daar in haar geval sprake van zou zijn.
32. Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de heffing ingevolge artikel 32bb van de Wet in het geval van eiseres geen inbreuk vormt op artikel 1 van Pro het EP.
Slotsom
33. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
34. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, mr. M.W. Koenis en
mr. B. van Walderveen, leden, in aanwezigheid van mr. B. Schaafsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2019.
Bij afwezigheid van de voorzitter is deze uitspraak door de oudste rechter ondertekend.
griffier oudste rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.