ECLI:NL:RBNHO:2018:9

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/256662 / HA ZA 17-217

Vonnis van 3 januari 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE RIDDER B.V.,

gevestigd te Uitgeest,

eiseres,

advocaat mr. T.J. van Vugt te Amsterdam,

tegen

[naam 1]

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. M.A. le Belle te Alkmaar.

Partijen zullen hierna De Ridder en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 13 maart 2017, met producties
de conclusie van antwoord, met producties
het tussenvonnis van 17 mei 2017
brief d.d. 31 oktober 2017 aan de zijde van De Ridder, met productie
het proces-verbaal van comparitie van 15 november 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 2 september 2008 is het woordmerk ‘Cuddlebug’ gedeponeerd hij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom. Burger Beheer BV (hierna: Burger Beheer) was als merkhouder geregistreerd. Burger Beheer heeft op 24 oktober 2008 met De Ridder en met Rijhold B.V. een samenwerkingsovereenkomst inzake de in- en verkoop van Cuddlebugs, kussens met een vulling van polystyreenkorrels, (hierna: de overeenkomst) gesloten. Rijhold B.V. is niet meer bij de uitvoering van de overeenkomst betrokken.

De overeenkomst houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“(…) Nemen het volgende in aanmerking:

I. Ridder koopt -voor gezamenlijke risico en rekening van Partijen - Cuddlebugs in voornamelijk China, Cuddlebugs zijn tijkkussens gevuld met polystyreenkorrels;

II. Partijen zullen zich inspannen om de Cuddlebug zowel nationaal als internationaal te verkopen;

III. Ridder bereid is de aanschaf van Cuddlebugs en de daarmee samenhangende verwervingskosten te voorfinancieren op voorwaarde dat [gedaagde] en Rijhold voor een evenredig deel in het hiermee samenhangende risico participeren;

IV. [gedaagde] en Rijhold bereid zijn deze garantie aan Ridder te verstrekken.

Komen overeen als volgt:

Artikel 1

1. Ridder koopt mede voor rekening en risico van [gedaagde] en Rijhold regelmatig Cuddlebugs in;

2. Het plaatsen van orders bij leveranciers zal uitsluitend na goedkeuring van [gedaagde] en Rijhold plaatsvinden, voor zover Ridder de inkoop onder de garantieregeling wil laten vallen;

3. De garantie geldt uitsluitend voor het aangaan van transacties met Cuddlebugs. De geldigheid van de garantie beperkt zich hiertoe dan ook.

Artikel 2

1. Het is Partijen niet toegestaan Cuddlebugs buiten één van de onderhavige bedrijven om te importeren, exporteren en/of te distribueren of anderszins te verhandelen.

2. Mocht door welke oorzaak dan ook Cuddlebugs toch door één van hen worden geïmporteerd, geëxporteerd en/of gedistribueerd zonder schriftelijke goedkeuring van Ridder en/of [gedaagde] en/of Rijhold dan is de in overtreding zijnde partij gehouden de overige participanten schadeloos te stellen voor de geleden schade onverminderd hun recht om volledige schadeloosstelling te vorderen.

Artikel 3

1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd van twaalf maanden en eindigt derhalve op 23 oktober 2009.

2. Deze overeenkomst zal voor een gelijke termijn automatisch worden verlengd indien niet één van de partijen schriftelijk per aangetekend schrijven of deurwaarders exploot 3 maanden voor het expireren van deze overeenkomst heeft kenbaar gemaakt niet langer als partner in de handel van Cuddlebugs te willen worden aangemerkt.

3. Op het moment dat één van de partijen uit deze overeenkomst stapt, doet deze partij hiermee afstand van zijn recht om vanaf dat tijdstip direct of indirect in Cuddlebugs of kussens met een inhoud van polystyreenkorrels te handelen. (…)

Artikel 5

1. Partijen zijn niet bevoegd tot verrekening van hetgeen zij uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigd zijn aan elkaar met enige vordering die zij thans of in de toekomst hebben of pretenderen op [gedaagde] of Rijhold. (…)”

2.2.

De samenwerking hield (onder meer) in dat De Ridder Cuddlebugs inkocht in het buitenland en deze in magazijnen in Nederland stalde of liet stallen, waarna Burger Beheer de Cuddlebugs verkocht en haar verkoopfacturen in kopie verstrekte aan De Ridder. Op basis daarvan werd door De Ridder een factuur opgemaakt. Hieruit bleek welk bedrag door Burger Beheer aan De Ridder betaald diende te worden. Burger Beheer diende steeds aan De Ridder te betalen de inkoopprijs voor de Cuddlebugs van De Ridder te vermeerderen met een-derde deel van de marge die Burger Beheer bij de verkoop op de Cuddlebugs maakte.

2.3.

[naam 2] (hierna: [naam 2] ) was directeur van Burger Beheer. [gedaagde] (gedaagde in de onderhavige procedure) is de zoon van [naam 2]

Sinds 12 december 2011 is als merkhouder van “Cuddlebug” in het Benelux-register vermeld “ [gedaagde] h.o.d.n. MB Trading & Consultancy”.

2.4.

Na enige jaren zakendoen heeft [gedaagde] op 23 december 2013 aan De Ridder geschreven:

“(..) Onderstaand het voorstel van hoe wij de samenwerking graag zouden willen continueren in 2014. Wij hebben onze accountant er naar laten kijken en zoals de situatie nu is, is de Cuddlebug niet altijd even winstgevend. Onze kostprijs ligt rond de 3,99. Op dit moment wij verkopen zeker bij grotere klanten de Cuddlebug vaak voor minder dan de kostprijs.Ik heb begrepen dat De Ridder BV zichzelf als een soort groothandel ziet. Als dit nu daadwerkelijk het geval was geweest kan ik begrijpen dat een marge van 30% alleszins redelijk is. Echter De Ridder BV koopt alleen in (financiert voor) en deelt gedeeltelijk (1/3) mee in een aantal kostenposten. Salariskosten zitten hier bijvoorbeeld niet in. Terwijl dit wel kosten zijn die direct samenhangen met de verkoop van Cuddlebugs.

Huidige condities:

Inkoopprijs

1/3 van de marge

Meedelen in 1/3 van de een aantal kostenposten die wij maken om de Cuddlebug te verkopen

Gewenste situatie:

Inkoopprijs

15% brutowinst op de inkoop (…)

Bovenstaande gewenste situatie houdt in dat alles een stuk overzichtelijker wordt. Daarnaast lijkt mij dit een redelijke vergoeding voor het voorfinancieren van goederen zoals de Cuddlebug. Verder zouden wij de website:www.cuddlebug.eu
volledig in eigen beheer willen hebben. Wij doen alle handling betreffende de site en het leek ons fair als dit qua opbrengsten ook volledig aan ons zou toekomen.

Met vriendelijke groet (…)

[gedaagde]

MB Trading”

2.5.

Per e-mail van 13 maart 2014 heeft [naam 2] aan [naam 3] , werkzaam hij De Ridder

(hierna: [naam 3] ), geschreven, voor zover hier van belang:

“(…) Zoals ik vertelde hebben we het gehad over de afspraken die wij met elkaar hebben. De conclusie is voor ons dat de huidige afspraken niet meer werken. De afspraken zijn voor ons verliesgevend en daarom moeten de afspraken in onze ogen worden veranderd. Na onze bescheiden opvatting doen wij 99% van het werk. Jullie krijgen 1/3 van de opbrengst en zouden 1/3 van de kosten moeten betalen. Jullie betalen mee maar jullie betalen geen 1/3 van de kosten. Dit hebben wij al een paar keer aangekaart maar er zit weinig beweging in. Zoals ik vertelde is de huidige situatie verliesgevend en het duurt al veels te lang deze verliesgevende situatie. Het door jullie gedane voorstel is voor ons niet acceptabel (…)

Vanaf heden gebruiken wij een nieuw emailadres: (…)[e-mailadres]

Met vriendelijke groet, (…)

[naam 2] ”

In dit e-mailbericht is verder een voorstel opgenomen van [naam 2] om uit te gaan

van een nieuwe verdeling van de opbrengsten met ingang van 1 februari 2014.

2.6.

Burger Beheer voorzag de verkoopfacturen die zij aan De Ridder zond tot augustus 2014 van klantnamen. Sinds dat moment heeft zij enkel nog klantnummers vermeld.

2.7.

Op 18 februari 2015 heeft De Ridder aan [naam 2] onder meer geschreven:

“Beste [naam 2] ,

Vandaag hebben wij de facturen van jou van januari 2015 ontvangen. Hierin zijn ons een aantal zaken opgevallen. Graag zouden wij per punt een toelichting willen ontvangen van jullie (…)

2. we zien dat de verkoopprijzen volgens de door jullie toegestuurde facturen enorm laag liggen tov vorig jaar. Wat is de reden waarom jullie zulke lage prijzen hanteren? (...)

3. Ons is opgevallen dat jullie sinds een aantal maanden de namen van klanten niet meer tonen (..) Waarom tonen jullie dit niet meer? Graag ontvangen wij de kopieën van de originele facturen vanaf het moment dat jullie de facturen anoniem gemaakt hebben. (...)”

2.8.

Op 27 maart 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] (ook werkzaam bij De Ridder).

In een daarop volgende e-mail van 27 maart 2015 heeft [naam 3] onder meer aan [naam 2] geschreven:

“Beste [naam 2] ,

Graag wil ik je per email bevestigen wat wij vandaag in onze twee bewogen gesprekken met elkaar besproken hebben. (…) In dit gesprek hebben wij jou laten weten dat wij onregelmatigheden hebben aangetroffen in de verkoopfacturen die jij maandelijks naar ons toestuurt. Ook hebben wij jou facturen van onze gezamenlijke klant Bever Outdoor laten zien die jij niet met ons gedeeld hebt. Om 16.00 uur vanmiddag ben jij bij ons teruggekomen en heb je ons bevestigd dat je 1. marge voor De Ridder hebt achtergehouden door ons verkoopfacturen te tonen die een lagere verkoopprijs vermelden dan feitelijk door jou aan de klant gefactureerd werd en 2. heb je ons bevestigd dat je buiten ons om twee containers van 3600 cuddlebugs per stuk bij Liscot ingekocht hebt. Wij zijn hier erg van geschrokken. Je hebt ons bevestigd dat de onregelmatigheden zijn ontstaan sinds augustus 2014 en dat er niet meer onregelmatigheden zijn dan wat je vandaag met ons gedeeld hebt (…).”

2.9.

Op 30 maart 2015 heeft [naam 3] in een e-mail aan [naam 2] verzocht om een accountant aan te stellen die aan de hand van inzage in de administratie van [gedaagde] Beheer kan berekenen welk bedrag [gedaagde] Beheer aan De Ridder verschuldigd is. Voorts heeft hij verzocht de voorraad Cuddlebugs die door [gedaagde] Beheer zonder medeweten van De Ridder is ingekocht tegen inkoopprijs toe te voegen aan de voorraad van De Ridder. Ten slotte heeft [naam 3] geschreven dat Burger Beheer de schuld die aan De Ridder is ontstaan binnen zes maanden dient af te lossen.

[gedaagde] Beheer heeft niet aan deze verzoeken voldaan.

2.10.

[naam 3] heeft [naam 2] in een e-mail van 15 april 2015 persoonlijk aansprakelijk gesteld.

2.11.

Bij vonnis van 13 januari 2016 van de rechtbank Amsterdam zijn Burger Beheer en [naam 2] hoofdelijk veroordeeld, onder meer tot betaling van een bedrag van € 27.185,90 aan De Ridder en is voor recht verklaard dat [naam 2] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade, die De Ridder als gevolg daarvan heeft geleden.

2.12.

Burger Beheer is op 23 februari 2016 failliet verklaard.

2.13.

[naam 2] heeft hoger beroep ingesteld tegen het onder 2.11 vermelde vonnis. Bij arrest van 10 oktober 2017 van het gerechtshof Amsterdam is het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.De vordering

3.1.

De Ridder vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens De Ridder heeft gehandeld en op die grond aansprakelijk is voor de schade die (de rechtbank leest: De) Ridder als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden, althans een zodanige verklaring voor recht als de rechtbank in goede justitie zal menen te behoren;

II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan De Ridder van een bedrag van € 73.524,12 uit hoofde van schadevergoeding wegens gederfde marge, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal menen te behoren;

III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan De Ridder, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en tevens te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen een termijn van veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan.

3.2.

De Ridder legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] als feitelijk bestuurder van Burger Beheer persoonlijk aansprakelijk is voor schade die De Ridder heeft geleden. Ter zitting heeft De Ridder de grondslag van haar vordering aangevuld met de stelling dat [gedaagde] ook aansprakelijk is op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad.

3.3.

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4.

Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna bij de beoordeling verder worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In het hiervoor onder 2.11 vermelde vonnis (op 10 oktober 2017 bekrachtigd door het gerechtshof) heeft de rechtbank geoordeeld dat Burger Beheer in strijd met de overeenkomst tussen partijen rechtstreeks Cuddlebugs heeft ingekocht en verkocht. Bovendien heeft Burger Beheer onjuiste facturen aan De Ridder verzonden. Naast de vennootschap Burger Beheer is [naam 2] door de rechtbank als bestuurder van Burger Beheer veroordeeld tot betaling van de schade die De Ridder heeft geleden door de onjuiste werkwijze.

In het onderhavige geschil stelt De Ridder zich op het standpunt dat ook [gedaagde] persoonlijk voor de geleden schade aansprakelijk is. Zij stelt daartoe dat [gedaagde] heeft te gelden als feitelijke bestuurder van de vennootschap Burger Beheer. Volgens De Ridder was [gedaagde] niet alleen op de hoogte van de malversaties rondom de inkoop en verkoop door Burger Beheer, maar had hij daarin ook een actieve en aansturende rol (zie de dagvaarding Juridisch kader en onder 29)

[gedaagde] heeft dat gemotiveerd betwist. Tevens stelt De Ridder daartoe dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld.

4.2.

Zoals uit de toelichting door De Ridder blijkt, is de vordering gegrond op artikel 6:162 in verbinding met artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW):

1.
In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (…)

7.
Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.

4.2.1.

De (mede)beleidsbepaler wordt ingevolge lid 7 voor de toepassing van art. 2:248 BW dus gelijkgesteld met een bestuurder van de vennootschap. Met deze gelijkschakeling is met name getracht te voorkomen dat malafide ondernemers de bestuurdersaansprakelijkheid

ontlopen door stromannen als formeel bestuurder te laten optreden, terwijl zij in feite zelf

– op de achtergrond – de touwtjes binnen de vennootschap in handen hebben.

4.2.2.

Duidelijk is dat [naam 2] niet door [gedaagde] als statutair directeur van Burger Beheer “opzij is gezet”. De Ridder heeft immers ook zelf verklaard (mede ter zitting) dat [naam 2] tot het eind een rol is blijven spelen binnen de vennootschap. Evenmin volgt uit de stellingen van De Ridder dat [gedaagde] zijn vader opdrachten heeft gegeven, die door hem zijn uitgevoerd. Uit de hiervoor vermelde feiten blijkt dat [naam 2] in ieder geval tot en met de bespreking met hem op 27 maart 2015 zelf als bestuurder is opgetreden. Bij bedoeld gesprek was [gedaagde] niet aanwezig. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde] niet als feitelijk beleidsbepaler van Burger Beheer kan worden aangemerkt.

4.2.3.

Blijft over dat [gedaagde] mogelijk zou kunnen worden gekwalificeerd als feitelijke
medebeleidsbepaler. De lat om als zodanig te worden beschouwd ligt in de wet en jurisprudentie erg hoog. Het moet er in ieder geval om gaan dat [gedaagde] werkelijke bestuurstaken heeft vervuld. Dat gaat verder dan werkzaamheden of handelingen die [gedaagde] in zijn functie van medewerker – wat daar verder ook van zij – van Burger Beheer heeft verricht. De rechtbank is van oordeel dat uit wat De Ridder heeft aangevoerd ook niet blijkt dat [gedaagde] als feitelijk medebeleidsbepaler van Burger Beheer kan worden aangemerkt. Dat op de facturen van Burger Beheer de naam MP Trading wordt gebruikt, dat daarop het e-mailadres van [gedaagde] wordt opgevoerd en dat hij onderhandelingen heeft gevoerd over de handel in Cuddlebugs, is onvoldoende om [gedaagde] als medebeleidsbepaler te beschouwen.

4.3.

De vordering onder I. is tevens ingesteld met als grondslag een ‘gewone’ onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens De Ridder, los van het al dan niet (mede)beleidsbepalen binnen Burger Beheer. De Ridder stelt daartoe dat [gedaagde] niet alleen op de hoogte was van malversaties rondom de inkoop en verkoop van Cuddlebugs door Burger Beheer, maar daar ook een actieve en aansturende rol in heeft gehad. Zo stelt De Ridder dat [gedaagde] moet hebben gezien dat er voor orders twee verschillende facturen werden opgesteld waarvan er één ging naar de afnemer en één naar De Ridder. [gedaagde] betwist dit.

Op De Ridder rust de bewijslast van haar stelling dat [gedaagde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Aangezien de feiten, waarop het bewijs ziet, zich echter in het ‘domein’ van [gedaagde] bevinden, is de rechtbank van oordeel dat op [gedaagde] een verzwaarde motiveringsplicht rust van zijn verweer. Dat houdt in dit geval concreet in dat [gedaagde] voldoende feitelijke gegevens dient te verstrekken ter motivering van zijn betwisting van de stelling van De Ridder. De door [gedaagde] te verstrekken informatie moet De Ridder aanknopingspunten verschaffen voor haar bewijslevering.

4.4.

In de conclusie van antwoord heeft [gedaagde] aangeboden zijn stellingen te bewijzen omtrent zijn positie in het bedrijf door middel van het horen van zichzelf, zijn vader en zijn moeder, die vanuit Turkije de administratie verzorgde. Dat sluit aan op het oordeel dat [gedaagde] De Ridder in staat moet stellen het van De Ridder verlangde bewijs te leveren.

De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [gedaagde] zal daarin gemotiveerd en waar mogelijk met stukken onderbouwd dienen aan te geven wie bepaalde dat er buiten De Ridder om twee containers Cuddlebugs in China werden besteld en hoe de afhandeling daarvan is gegaan. Ook dient te worden uitgelegd hoe de werkwijze ten aanzien van de facturering precies is verlopen. [gedaagde] dient aan te geven wie bepaalde welke hoeveelheden en welke prijzen op de facturen aan de klant en op de facturen aan De Ridder kwamen te staan. Bovendien dient duidelijker te worden hoe de verdere werkwijze was: Wie zorgde voor invoer van de gegevens in het computersysteem? Wie printte de facturen? Wie verstuurde de facturen? Wie zorgde voor verwerking van de facturen in het boekhoudsysteem?

Deze rolverwijzing is te beschouwen als een bevel als bedoeld in artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

4.5.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden tot een latere fase in de procedure.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 31 januari 2018, voor het nemen van een akte aan de zijde van [gedaagde] , zoals hiervoor onder 4.4 omschreven;

5.2.

bepaalt dat De Ridder na het nemen van de in 5.1 bedoelde akte in de gelegenheid zal worden gesteld om vier weken daarna een antwoord-akte te nemen, waarna zal worden beslist over de voortgang van de procedure;

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos, mr. J.H. Gisolf en mr. B. de Metz en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2018.^[1]