Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/264605 / HA ZA 17-693
Vonnis van 15 augustus 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R.M. LODDER BEHEER B.V.,
gevestigd te Den Hoorn,
eiseres,
advocaat mr. M. de Vries te Naarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DATACENTER ENERGY CONSULTING B.V.,
gevestigd te Schiphol-Rijk,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.F.R. Bugter te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Lodder Beheer en KCI genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 26 juni 2013
- de producties 28 tot en met 40 van de zijde van KCI
- de conclusie van repliek tevens akte wijziging eis
- de conclusie van dupliek
- het proces-verbaal van het pleidooi en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[A.] (verder: [A.]) is enig aandeelhouder en bestuurder van Lodder Beheer. [B.] (verder: [B.]) is enig aandeelhouder en bestuurder van M. van Dijk Beheer B.V. (verder: MVDB). Op 10 oktober 2005 hebben Lodder Beheer en MVDB Uptime Technology B.V. opgericht, waarvan de statutaire naam op 25 september 2008 is gewijzigd in KyotoCooling International B.V. (KCI). Op 29 december 2016 is de naam van KCI gewijzigd in Datacenter Energy Consulting B.V.
2.2.
Lodder Beheer en MVDB houden samen de aandelen in Uptime Technology B.V. (hierna: UT) en in Uptime Products B.V. (hierna: UP). Lodder Beheer is enig bestuurder van deze vennootschappen.
2.3.
Bij de statutenwijziging op 25 september 2008 zijn prioriteitsaandelen gecreëerd en uitgegeven. Lodder Beheer heeft 2 prioriteitsaandelen verkregen en VDB 1 prioriteitsaandeel. Na de statutenwijziging van 25 september 2008 luidden de statuten van KCI – voor zover van belang – als volgt:
“[…]
Artikel 13 – Bestuur
[…]
4. a. De bestuurders worden door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd.
b. De vergadering van houders van prioriteitsaandelen zal voor de benoeming van bestuurders bindende voordrachten opmaken. […]
5. Bestuurders kunnen te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden geschorst en ontslagen.
Over schorsing of ontslag van bestuurders besluit de algemene vergadering van aandeelhouders met een meerderheid van ten minste twee/derde van de uitgebrachte stemmen die ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.
[…]
6. […] De geschorste bestuurder wordt in de gelegenheid gesteld zich in de algemene vergadering van aandeelhouders te verantwoorden en kan zich in die vergadering door een raadsman doen bijstaan.
[…]
Artikel 14
[…]
6. Het bestuur behoeft de goedkeuring van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen voor bestuursbesluiten strekkende tot:
[…]
e. het voeren van rechtsgedingen, het nemen van executoriale maatregelen, het sluiten van vaststellingsovereenkomsten […]
[…]
Het ontbreken van goedkeuring van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders niet aan.
[…]
Artikel 15 – De algemene vergadering van aandeelhouders
[…]
3. Zowel het bestuur als de vergadering van houders van prioriteitsaandelen is steeds bevoegd een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. […]
4. De oproepingen voor een algemene vergadering van aandeelhouders vinden plaats door middel van oproepingsbrieven gericht aan de adressen van de aandeelhouders en van de certificaathouders, zoals deze adressen zijn vermeld in het register van aandeelhouders, respectievelijk het aan de vennootschap opgegeven adres.
Als een aandeelhouder hiermee instemt kan de oproeping ook geschieden door een langs elektronische weg toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat door hem voor dit doel aan de vennootschap bekend is gemaakt.
De oproepingen moeten worden verzonden op een termijn van ten minste veertien dagen, de dag van oproeping en die van de vergadering niet meegerekend.
De oproepingen vermelden de te behandelen onderwerpen.
[…]
5. Als het gehele geplaatste kapitaal op de vergadering vertegenwoordigd is – en ook alle overigen die op grond van de wet of deze statuten voor de vergadering moeten worden opgeroepen, kunnen, mits met algemene stemmen, door de algemene vergadering van aandeelhouders rechtsgeldige besluiten worden genomen over alle aan de orde gestelde onderwerpen, ook al werd gehandeld in strijd met door de wet of deze statuten gegeven voorschriften over de oproeping van de algemene vergadering van aandeelhouders. […]
[…]
Artikel 17 – Voorzitterschap en notulen
De algemene vergaderingen van aandeelhouders worden geleid door de daartoe door het bestuur aan te wijzen bestuurder. Is geen van de bestuurders aanwezig dan voorziet de vergadering zelf in haar leiding.
Het in de algemene vergadering door de voorzitter uitgesproken oordeel over de uitslag van de stemming is beslissend. […] Vond de oorspronkelijke stemming niet hoofdelijk of schriftelijk plaats dan kan in dit geval ook een stemgerechtigde aanwezige verlangen dat een nieuwe stemming plaatsvindt. Door deze nieuwe stemming vervallen de rechtsgevolgen van de oorspronkelijke stemming.
Tenzij een notarieel proces-verbaal wordt opgemaakt, worden notulen opgesteld door een daartoe door de voorzitter aan te wijzen persoon. De voorzitter kan ook zichzelf aanwijzen. De notulen worden in dezelfde of in de eerstvolgende vergadering door de algemene vergadering vastgesteld en daarna door de voorzitter en de notulist van de vergadering ondertekend. […]
De notulen liggen op het kantoor van de vennootschap ter inzage van de aandeelhouders en de certificaathouders, aan wie op verzoek een afschrift of uittreksel van deze notulen [….] wordt verstrekt.
Artikel 20 – De vergadering van houders van prioriteitsaandelen
Zowel het bestuur als een of meer houders van prioriteitsaandelen zijn bevoegd een vergadering van houders van prioriteitsaandelen bijeen te roepen. De oproeping vindt plaats op een termijn van ten minste zeven dagen, de dag van de oproeping en die van de vergadering niet meegerekend.
De vergadering van houders van prioriteitsaandelen voorziet zelf in haar leiding.
[…]
5. Behoudens het in de vorige leden bepaalde zijn op de vergaderingen van houders van prioriteitsaandelen de bepalingen van deze statuten over de algemene vergaderingen van aandeelhouders van overeenkomstige toepassing. […]
[…]
Artikel 23 – Fusie, splitsing, statutenwijziging en ontbinding
1. Besluiten tot:
[…]
- wijziging van de statuten, of
[…]
kunnen door de algemene vergadering van aandeelhouders slechts worden genomen:
- op voorstel van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen, en
- met een meerderheid van ten minste twee/derde van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.
2. Wanneer aan de algemene vergadering van aandeelhouders een voorstel tot wijziging van de statuten zal worden gedaan, moet dat steeds bij de oproeping tot de algemene vergadering worden vermeld.
Degenen die zodanige oproeping hebben gedaan, moeten tegelijkertijd een afschrift van dat voorstel waarin de voorgestelde wijziging woordelijk is opgenomen, op het kantoor van de vennootschap ter inzage leggen voor iedere aandeelhouder en certificaathouder. Dit afschrift moet ter inzage liggen tot de afloop van de vergadering.
Indien hieraan niet is voldaan kan over het voorstel niet wettig worden besloten, tenzij het besluit met algemene stemmen wordt genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. […]
3. Iedere bestuurder is bevoegd om een statutenwijziging bij notariële akte te laten vastleggen.
[…].”
2.4.
Na de statutenwijziging op 25 september 2008 zijn [C.] Matser Financial B.V. (hierna: PMF) en W. Schaap Beheer B.V. (hierna: WSB) medeaandeelhouders geworden van KCI. Vanaf dat moment had KCI vier aandeelhouders die ieder 25% van de aandelen in het kapitaal van KCI hielden: Lodder Beheer, MVDB, PMF en WSB. De vier aandeelhouders waren allen ook bestuurder van KCI.
2.5.
Op 14 december 2011 heeft een bestuursvergadering plaatsgevonden waarbij [A.], [B.] en [C.] (verder: [C.]) mede namens [D.] (verder: [D.]) aanwezig waren. In de vergadering is de reorganisatie van de organisatiestructuur van KCI aan de orde geweest. Na de vergadering heeft [C.] op 16 december 2011 een digitaal agendaverzoek voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 december 2011 naar alle aandeelhouders gestuurd. [A.] heeft het verzoek dezelfde dag geaccepteerd.
2.6.
Bij brief van 22 december 2011 is Lodder Beheer opgeroepen voor de algemene vergadering van aandeelhouders op 30 december 2011 en voor de gelijktijdig te houden vergadering van houders van prioriteitsaandelen. In de oproepingsbrief voor beide vergaderingen staat – voor zover van belang – het volgende:
“[…]
Zoals reeds besloten in de bestuursvergadering van 14 december jongstleden wordt u opgeroepen voor een vergadering van aandeelhouders van KyotoCooling International B.V. (“KyotoCooling”). Tevens wordt u uitgenodigd voor een vergadering van houders van prioriteitsaandelen van KyotoCooling. Deze vergaderingen zullen plaatsvinden op vrijdag 30 december 2011 om 13.30 aan de Hargalaan 2 te Schiedam (Novotel).
Tot het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders is op grond van artikel 15 lid 3 van de statuten van KyotoCooling op verzoek van [C.] besloten door het bestuur van deze vennootschap. Tot het bijeenroepen van een vergadering van houders van prioriteitsaandelen is op grond van artikel 20 lid 1 van de statuten van KyotoCooling besloten door M. van Dijk Beheer B.V.
Beide vergaderingen zullen gelijktijdig plaatsvinden. De agenda van beide vergaderingen luidt als volgt:
Opening
Toelichting jaarcijfers 2010
Besluit tot uitvoering van ‘KyotoCooling Ondernemingsplan 2012’(zie bijlage)
Besluit voorstel [E.] (zie bijlage)
Wvttk
Sluiting
[…].”
2.7.
In het “KyotoCooling Ondernemingsplan 2012” staat – onder meer – het volgende:
“[…]
Te nemen Besluit:
-het aantrekken van een geschikte bestuurder en het reorganiseren van het huidige bestuur en organisatie zoals omschreven in bijlage 1.
[…]”
Bijlage 1 bij het ondernemingsplan houdt voor zover van belang het volgende in:
“[…]
In de huidige organisatie bestaat, al sinds de oprichting, het bestuur uit de vier aandeelhouders die alle vier algemeen directeur zijn en volledig bevoegd. In de nieuwe organisatie wordt een professioneel bestuurder aangetrokken, die leiding gaat geven aan de organisatie, ondersteunt door een managementteam. De rol van de huidige bestuurders wordt aangepast.
Als onderdeel van de bestuurlijke wijziging worden verder de statuten van KyotoCooling International B.V. aangepast. De prioriteitsaandelen, met alle bijbehorende rechten en plichten, komen te vervallen. Deze rechten en plichten zullen weer onder de verantwoordelijkheid vallen van de aandeelhouders. […].”
2.8.
Eveneens op 22 december 2011 heeft [C.] de volgende e-mail aan [A.] gestuurd:
“
Van: [C.] […]
Verzonden: donderdag 22 december 2011 17:05
Aan: [A.]
Onderwerp: vergadering
Bijlagen: […]; Ondernemingsplan Kyotocooling 2012.doc
[A.],
Zoals besproken de stukken ten behoeve van de vergadering volgende week vrijdag.
Aanvullingen en/of aanpassingen zijn denk ik altijd mogelijk bij algemene goedkeuring van alle aandeelhouders.
[C.]”
2.9.
Op 30 december 2011 heeft [A.] het volgende sms-bericht aan [C.] gestuurd:
“[C.] e.a. ik zal niet aanwezig zijn bij de AVA. Formeel is de uitvoering van de aandeelhoudersvergadering niet correct uitgevoerd, waardoor eventuele besluiten niet geldig kunnen zijn of blijken te zijn. Ik zal vanmiddag een en ander nog op papier stellen. Zoals telefonisch besproken, denk ik dat we asap wel een ava kunnen organiseren. Ik vind het jammer dat een en ander zo moet lopen. Probeer je vanmiddag nog te bereiken.”
2.10.
Op 30 december 2011 heeft de vergadering van houders van prioriteitsaandelen plaatsgevonden waarbij alleen [B.] namens MDB aanwezig was. In de notulen van die vergadering is onder meer het volgende opgenomen:
“[…]
[B.] meldt dat de heer [A.] hem op 29 december 2011 telefonisch heeft medegedeeld dat hij niet aanwezig zou zijn. [C.] meldt dat [A.] hem dat hedenochtend eveneens heeft medegedeeld.
[…]
3.
BESLUIT TOT UITVOERING VAN ‘KYOTOCOOLING ONDERNEMINGSPLAN 2012’
BESLUIT TOT UITVOERING VAN ‘KYOTOCOOLING ONDERNEMINGSPLAN 2012’
[…]
Het besluit tot uitvoering van het ‘Kyotocooling ondernemingsplan 2012’is ter vergadering in stemming gebracht.
Vóór gestemd door M. van Dijk Beheer B.V.
Tegen gestemd is er door niemand.
Alle uitgebrachte stemmen hebben vóór het besluit van uitvoering van het ‘Kyotocooling ondernemingsplan 2012’ gestemd, waarmee het besluit is aangenomen.
[…].”
2.11.
[B.] heeft het op de vergadering van houders van prioriteitsaandelen genomen besluit als volgt schriftelijk vastgelegd:
“
BESLUIT VAN DE VERGADERING VAN HOUDERS VAN PRIORITEITSAANDELEN VAN KYOTOCOOLING INTERNATIONAL B.V. VAN 30 DECEMBER 2011
BESLUIT VAN DE VERGADERING VAN HOUDERS VAN PRIORITEITSAANDELEN VAN KYOTOCOOLING INTERNATIONAL B.V. VAN 30 DECEMBER 2011
ONDERGETEKENDE:
[B.] zijn hoedanigheid van voorzitter van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen van KyotoCooling International B.V. van 30 december 2011;
OVERWEGENDE DAT:
- op 30 december 2011 heeft een vergadering van houders van prioriteitsaandelen van KyotoCooling International B.V. plaatsgevonden;
- [B.] is door de vergadering van houders van prioriteitsaandelen benoemd tot voorzitter van deze vergadering;
- […]
- tijdens de onder (1) vermelde vergadering van houders van prioriteitsaandelen is gestemd over het agendapunt tot uitvoering van het ‘KyotoCooling ondernemingsplan 2012’;
- het uitvoeren van het ‘KyotoCooling ondernemingsplan 2012’ betreft onder meer het doorvoeren van een reorganisatie die nader is omschreven in bijlage 1 die onderdeel uitmaakt van het ‘KyotoCooling ondernemingsplan 2012’. In genoemde bijlage 1 staat onder meer vermeld:
- […]
CONSTATEERT DAT DE VERGADERING VAN HOUDERS VAN PRIORITEITSAANDELEN VAN KYOTOCOOLING INTERNATIONAL B.V. ALS VOLGT HEEFT BESLOTEN:
ter uitvoering van het ‘KyotoCooling ondernemingsplan 2012’ wordt een voorstel ex artikel 23 lid 1 van de statuten van KyotoCooling International B.V. gedaan aan de algemene vergadering van aandeelhouders van KyotoCooling International B.V. om de statuten van deze vennootschap te wijzigen conform het ‘KyotoCooling ondernemingsplan 2012’ en daarvan onderdeel uitmakende bijlage 1.
[…].”
2.12.
Op 25 januari 2012 heeft boekhouder [F.] de volgende e-mail gezonden aan [C.], [D.], [A.] en [B.]:
“De managementfee’s worden voor iedere aandeelhouder per 1 januari 2012 gesteld op € 10.000 per maand excl BTW.
Ik heb hier de volgende opmerkingen bij:
De managementovereenkomst is niet formeel vastgelegd, mijn advies is om dit snel te regelen, omdat iedere aandeelhouder zijn eigen rol in het geheel heeft.
[…].”
2.13.
Op 5 februari 2012 heeft boekhouder [F.] de volgende e-mail gezonden aan een medewerkster van KCI:
“Gaarne verwerken, de managementfee van [D.], [B.] en [A.] gaat met terugwerkende kracht per 1 januari omhoog naar € 10.000 (excl BTW)"
2.14.
Bij brief van 29 maart 2012 is Lodder Beheer opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 13 april 2012. In de oproepingsbrief staat – voor zover van belang – het volgende:
“[…]
Zoals reeds besloten in de bestuursvergadering van 26 maart jongstleden wordt u opgeroepen voor een vergadering van aandeelhouders van KyotoCooling International B.V. (“KyotoCooling”). Deze vergadering zal plaatsvinden op vrijdag 13 april 2012 om 10.00 aan de Hargalaan 2 te Schiedam (Novotel).
[…]
De agenda van de vergadering luidt als volgt:
Opening
Presentatie en vaststellen jaarcijfers 2010: […]
Presentatie jaarcijfers 2011 en forecast budgetten 2012: […]
Besluit tot verdere uitwerking structuurplan voor wijziging organisatie, voortkomend uit de bestuursvergadering van 26 maart 2012. […]
Besluit tot wijziging bestuur, voortkomend uit de bestuursvergadering van 26 maart 2012. […]
Besluit tot wijziging van statuten. De tekst van de nieuwe statuten ligt op kantoor ter inzage. Op verzoek wordt een afschrift daarvan verstrekt.
Wvttk
Sluiting
[…].”
2.15.
Van de algemene vergadering van aandeelhouders op 13 april 2012 zijn notulen opgesteld waarin – voor zover van belang – het volgende is opgenomen:
“[…]
Aanwezig:
- I) R.M. Lodder Beheer B.V. […] vertegenwoordigd door [A.];
- II) Pedro Matser Financial B.V. […] vertegenwoordigd door [C.];
- III) W. Schaap Beheer B.V. […] vertegenwoordigd door [D.];
- IV) M. van Dijk Beheer B.V. […] vertegenwoordigd door [B.].
1.
OPENING
OPENING
[…] De algemene vergadering van aandeelhouders heeft [C.] benoemd tot voorzitter. [C.] heeft [B.] aangesteld als notulist.
[…]
6.
BESLUIT TOT WIJZIGING STATUTEN
BESLUIT TOT WIJZIGING STATUTEN
Het besluit tot ‘wijziging statuten’ is ter vergadering in stemming gebracht. [C.], [B.], [D.] en [A.] zijn unaniem voor het aannemen van dit besluit.
[…].”
2.16.
Het tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluit over de statutenwijziging is als volgt op schrift gesteld:
“
BESLUIT VAN DE ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS VAN KYOTOCOOLING INTERNATIONAL B.V. VAN 13 APRIL 2011
BESLUIT VAN DE ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS VAN KYOTOCOOLING INTERNATIONAL B.V. VAN 13 APRIL 2011
ONDERGETEKENDEN:
[C.], in zijn hoedanigheid van voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders van KyotoCooling International B.V. van 13 april 2012 (de
“Algemene Vergadering van Aandeelhouders”en de
“Vennootschap”);
“Algemene Vergadering van Aandeelhouders”en de
“Vennootschap”);
en
[B.] zijn hoedanigheid van secretaris van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de Vennootschap;
OVERWEGENDE DAT:
[…]
(6) op de agenda voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders stond geagendeerd het voorstel tot wijziging van de statuten van de Vennootschap overeenkomstig het concept opgesteld door Voorneman Geenen, notarissen te Amsterdam (bijlage 1). De tekst van de voorgestelde nieuwe statuten (bijlage 1) lag vanaf 29 maart 2012 ter inzage ten kantore van de Vennootschap. De voorgestelde statutenwijziging houdt in dat de vergadering van houders van prioriteitsaandelen van de Vennootschap, alsmede de prioriteitsaandelen worden afgeschaft;
[…]
(8) tijdens de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 13 april 2012 was 100% van het geplaatste kapitaal van de Vennootschap vertegenwoordigd, waardoor conform artikel 23 lid 1 van de statuten van de Vennootschap een geldig besluit tot wijziging van haar statuten kon worden genomen;
(9) tevens is ter vergadering voorgesteld aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders het voorstel iedere bestuurder van de Vennootschap, […] de akte van statutenwijziging te doen passeren en de benodigde stukken te tekenen voor het aangeven van de statutenwijziging bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.
(10) tevens is ter vergadering voorgesteld aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders om aan [B.] , (indirect) statutair bestuurder van de Vennootschap, een volmacht te verstrekken om alle (rechts)handelingen te doen verrichten – waaronder het verstrekken van volmachten – teneinde de voorgestelde statutenwijziging van kracht te laten worden;
(11) tijdens de Algemene Vergadering van Aandeelhouders is gestemd over het onder (6), (10) en (9) genoemde voorstel’
CONSTATEREN DAT DE ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS VAN DE VENNOOTSCHAP ALS VOLGT HEEFT BESLOTEN:
het onder (6) genoemde voorstel is aangenomen met een meerderheid van 100% van de stemmen zodat de statuten van de Vennootschap behoudens het bepaalde in art. 2:234 BW zijn gewijzigd conform bijlage 1;
het onder (10) genoemde voorstel is aangenomen met een meerderheid van 100% van de stemmen;
het onder (9) genoemde voorstel is aangenomen met een meerderheid van 100% van de stemmen.
[…].”
2.17.
Bij notariële akte van 26 april 2012 zijn de statuten van KCI gewijzigd. De wijzigingen houden in dat daarin (de vergadering van houders van) prioriteitsaandelen niet meer zijn (is) opgenomen. In onder meer artikel 14 lid 6 van de gewijzigde statuten is “de vergadering van houders van prioriteitsaandelen” vervangen door “de algemene vergadering van aandeelhouders”. Artikel 20 van de statuten van 25 september 2008 is vervallen.
2.18.
Bij aangetekende brief van 2 oktober 2012 is Lodder Beheer opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 3 oktober 2012. In de oproepingsbrief staat – voor zover van belang – het volgende:
“[…]
Betreft: Oproep aandeelhoudersvergadering waarin het ontslag van R.M. Lodder Beheer B.V. als statutair bestuurder van KyotoCooling International B.V. geagendeerd staat
[…]
Deze kwestie staat niet op zich, maar maakt deel uit van een patroon van handelen jouwerzijds. Deze gang van zaken heeft er toe geleid dat wij als aandeelhouders en statutair bestuurders van KCI geen vertrouwen meer hebben in jou als statutair bestuurder van KCI. Met het oog daarop is tijdens het MT overleg van 1 oktober 2012 door het statutair bestuur van KCI besloten om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen waarin het ontslag van [A.] als statutair bestuurder van KCI ter stemming zal worden gebracht.
Gezien de ernst van de hiervoor genoemde gedragingen jouwerzijds is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat jij gedurende de oproepingstermijn voor de aandeelhoudersvergadering zou kunnen blijven functioneren als statutair bestuurder van KCI. Met het oog daarop zal eerst een aandeelhoudersvergadering met in achtneming van een
verkorte oproepingstermijn worden gehouden. De agenda daarvan luidt als volgt:
1. Opening
[…]
2. Besluit tot schorsing van R.M. Lodder Beheer B.V. als statutair bestuurder van KyotoCooling International B.V.
R.M. Lodder Beheer B.V. wordt bij deze uitdrukkelijk gewezen op haar recht om op haar schorsing te worden gehoord
3. Wvttk
4. Sluiting vergadering
De aandeelhoudersvergadering zal worden gehouden op 10.00 3 oktober 2012 te Algolweg 2 te Amersfoort.
Na deze vergadering zal nog een aandeelhoudersvergadering plaatsvinden, waarbij de gewone oproepingstermijn in acht zal worden genomen. Deze aandeelhoudersvergadering zal op 18 oktober 2012 om 13.00 uur plaatsvinden en heeft de navolgende agenda:
5. Opening
[…]
6. Goedkeuren notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [datum]
7. Bekrachtiging van het besluit tot schorsing van R.M. Lodder Beheer B.V. als statutair bestuurder van KyotoCooling International B.V.
R.M. Lodder Beheer B.V. wordt bij deze uitdrukkelijk gewezen op haar recht om op dit Besluit te worden gehoord
8. Besluit tot het ontslag van R.M. Lodder Beheer B.V. als statutair bestuurder van KyotoCooling International B.V.
R.M. Lodder Beheer B.V. wordt bij deze uitdrukkelijk gewezen op haar recht om op dit Besluit te worden gehoord
[…]
Deze aandeelhoudersvergadering zal worden gehouden te aan de Hargalaan 2 te Schiedam (Novotel).
Direct voorafgaand aan beide aandeelhoudersvergaderingen zal een vergadering van het statutair bestuur van KCI plaatsvinden. Op de agenda voor deze bestuursvergadering staat de bekrachtiging van het besluit om deze aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen voor zover dat nodig zou zijn om tijdens deze aandeelhoudersvergadering rechtsgeldige besluiten te nemen […]
Als statutair bestuurder en aandeelhouder van KCI wordt jij bij deze opgeroepen voor beide aandeelhoudersvergadering en bestuursvergaderingen.
[…].”
2.19.
De hiervoor vermelde oproepingsbrief is op 2 oktober 2012 om 22.05 uur ook per e-mail aan [A.] verzonden.
2.20.
Het tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 oktober 2012 genomen besluit over de schorsing van Lodder Beheer is als volgt op schrift gesteld:
“BESLUIT VAN DE ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS VAN KYOTOCOOLING INTERNATIONAL B.V. VAN 3 OKTOBER 2012
ONDERGETEKENDEN:
[B.] zijn hoedanigheid van voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders van KyotoCooling International B.V. van 3 oktober 2012 (de “Algemene Vergadering van Aandeelhouders” en de “Vennootschap”);
en
[C.], in zijn hoedanigheid van secretaris van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de Vennootschap;
[…]
CONSTATEREN DAT DE ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS VAN DE VENNOOTSCHAP ALS VOLGT HEEFT BESLOTEN:
om R.M. Lodder Beheer B.V. voor onbepaalde tijd te schorsen als statutair bestuurder van de Vennootschap, conform de mogelijkheid van artikel 13 lid 5 van de statuten van de Vennootschap, dat een meerderheid van 100% van de uitgebrachte stemmen, stemmen vóór de schorsing van R.M. Lodder Beheer B.V. als statutair bestuurder van de Vennootschap betreffen, de stemming schriftelijk heeft plaatsgevonden (Bijlage 2) en de stemmen vóór de schorsing 74,6% van het geplaatste kapitaal van de Vennootschap vertegenwoordigen, zodat R.M. Lodder Beheer B.V. met ingang van 3 oktober 2012 voor onbepaalde tijd is geschorst als statutair bestuurder van de Vennootschap.
[…]”
2.21.
Bij aangetekende brief van 5 oktober 2012 is de schorsing aan Lodder Beheer meegedeeld. De brief houdt het volgende in:
“[…]
In vervolg op onze brief van 2 oktober 2012 bevestig ik voor de volledigheid dat tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 oktober 2012 R.M. Lodder Beheer B.V. is geschorst als bestuurder. Bijgaand zend ik je een kopie van het besluit.
Gedurende de schorsing geldt dat jij en R.M. Lodder Beheer B.V. KCI niet kunnen en mogen vertegenwoordigen en ook niet anderszins zich namens KCI uitgeven en presenteren. Voorts geldt gedurende de schorsing dat jij geen toegang hebt tot het kantoor van KCI of activiteiten van KCI.
[…].”
2.22.
De handgeschreven notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 oktober 2012 houden het volgende in:
“[…]
1. [C.] aangewezen als voorzitter […]
[B.] aangesteld als notulist.
Aanwezigen: Pedro Matser Financial BV […]
W. Schaap Beheer BV […]
M. van Dijk Beheer BV […]
Afwezig: R.M. Lodder Beheer BV […]
2. Notulen van 13 april 2012 getekend/goedgekeurd.
Notulen van 3 oktober 2012 getekend/goedgekeurd
3. Bekrachtiging besluit tot schorsing
Schriftelijk gestemd. 100% voor.
4. Besluit tot ontslag R.M. Lodder Beheer B.V.
Schriftelijk gestemd. 100% voor.
[…]
- Tekenen notulen prioriteitsaandeelhoudersvergadering 30 dec. 2011
Prioriteit is afgeschaft. Bevoegdheid tot tekenen/vaststellen komt nu toe aan de AVA. Dit is tevens een praktische uitvoering omdat de heren [C.] en [D.] bij genoemde vergadering aanwezig waren en de authenticiteit van de notulen kunnen garanderen.
[…].”
2.23.
Het tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 oktober 2012 genomen besluit is als volgt op schrift gesteld:
“BESLUIT VAN DE ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS VAN KYOTOCOOLING INTERNATIONAL B.V. VAN 18 OKTOBER 2012
ONDERGETEKENDEN:
[C.], in zijn hoedanigheid van voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders van KyotoCooling International B.V. van 18 oktober 2012 (de “Algemene Vergadering van Aandeelhouders” en de “Vennootschap”);
en
[B.] zijn hoedanigheid van secretaris van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de Vennootschap;
[…]
CONSTATEREN DAT DE ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS VAN DE VENNOOTSCHAP ALS VOLGT HEEFT BESLOTEN:
- I) om R.M. Lodder Beheer B.V. te ontslaan als statutair bestuurder van de Vennootschap, conform de mogelijkheid van artikel 13 lid 5 van de statuten van de Vennootschap, dat een meerderheid van 100% van de uitgebrachte stemmen, stemmen vóór het ontslag van R.M. Lodder Beheer B.V. als statutair bestuurder van de Vennootschap betreffen, de stemming schriftelijk heeft plaatsgevonden […] en de stemmen vóór het ontslag van R.M. Lodder Beheer B.V. als statutair bestuurder van de Vennootschap 74,6% van het geplaatste kapitaal van de Vennootschap vertegenwoordigen, zodat R.M. Lodder Beheer B.V. met ingang van 18 oktober 2012 is ontslagen als statutair bestuurder van de Vennootschap, voor zover [A.] niet reeds zelf per 10 september 2012 als statutair bestuurder is afgetreden; en
- II) om, voor zover noodzakelijk, te bekrachtigen het als Bijlage 2 aangehechte besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 oktober 2012 tot schorsing van R.M. Lodder Beheer B.V. voor onbepaalde tijd als statutair bestuurder van de Vennootschap, dat een meerderheid van 100% van de uitgebrachte stemmen, stemmen vóór bekrachtiging van het als Bijlage 2 aangehechte besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 oktober 2012 tot schorsing van R.M. Lodder Beheer B.V. voor onbepaalde tijd als statutair bestuurder van de Vennootschap betreffen, de stemming schriftelijk heeft plaatsgevonden […] en de stemmen vóór bekrachtiging van het als Bijlage 2 aangehechte besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 oktober 2012 tot schorsing van R.M. Lodder Beheer B.V. voor onbepaalde tijd als statutair bestuurder van de Vennootschap 74,6% van het geplaatste kapitaal van de Vennootschap vertegenwoordigen, zodat dit besluit is bekrachtigd.
[…].”
2.24.
Op 9 november 2012 heeft KCI naar aanleiding van een procedure tussen haar en AGAF Administraties en Advies B.V. (hierna: AGAF) een vaststellingsovereenkomst gesloten met AGAF.
2.25.
Bij deurwaardersexploot van 22 november 2012 is de oproepingsbrief voor de algemene vergadering van aandeelhouders op 7 december 2012 aan Lodder Beheer betekend. In de oproepingsbrief staat – voor zover van belang – het volgende:
“[…]
Het bestuur van KyotoCooling International B.V. (“KCI”) heeft gemeend een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen teneinde onder meer een aantal voorgenomen bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de aandeelhouders van KCI voor te leggen. De voorgenomen besluiten en agendapunten zullen hieronder worden toegelicht.
[…]
Goedkeuring getroffen schikking met AGAF
Op 9 november 2012 heeft KCI, daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurders, een vaststellingsovereenkomst gesloten met AGAF Administraties en Advies B.V. (“AGAF”). Hoewel het bestuur van KCI heeft gemeend deze vaststellingsovereenkomst te kunnen aangaan omdat het belang van de vennootschap daarmee was gediend, wenst zij – voor zover dat overigens zou zijn vereist uit hoofde van artikel 14 lid 6 sub e van de statuten van KCI – het besluit om deze vaststellingsovereenkomst aan te gaan alsnog ter goedkeuring van de aandeelhouders voor te leggen. Het bestuur van KCI verzoekt de aandeelhouders van KCI deze goedkeuring te verlenen.
Financiële noodsituatie KCI
Het is de aandeelhouders bekend dat KCI op dit moment in een financiële noodsituatie verkeert (een overzicht van de thans opeisbare schulden is als
bijlageaangehecht). Op zeer korte termijn zal hiervoor een oplossing moeten worden gevonden. Het bestuur wenst de mogelijke scenario’s voor een oplossing aan de aandeelhouders voor te leggen, te bespreken en daarover te beslissen. Zoveel mogelijk voorafgaand aan de vergadering zullen de mogelijke scenario’s uitgewerkt worden en voorgelegd worden aan de aandeelhouders. Alle aandeelhouders worden uitdrukkelijk uitgenodigd om oplossingen aan te dragen […]. In ieder geval verneemt het bestuur graag van de aandeelhouders of en zo ja tot welk bedrag zij bereid zijn te investeren in de vennootschap. Indien geen reële oplossing tijdig voorhanden is, zal het aanvragen van een faillissement de enige logische uitkomst zijn. Ook daartoe kan op de komende vergadering uitdrukkelijk besloten worden. Andere oplossingen kunnen bestaan uit het vinden van additioneel kapitaal en het verkopen van (onderdelen van) de onderneming. Kortom, de aandeelhouders dienen rekening te houden met het feit dat zeer verstrekkende besluiten genomen kunnen worden over de toekomst van de vennootschap.
bijlageaangehecht). Op zeer korte termijn zal hiervoor een oplossing moeten worden gevonden. Het bestuur wenst de mogelijke scenario’s voor een oplossing aan de aandeelhouders voor te leggen, te bespreken en daarover te beslissen. Zoveel mogelijk voorafgaand aan de vergadering zullen de mogelijke scenario’s uitgewerkt worden en voorgelegd worden aan de aandeelhouders. Alle aandeelhouders worden uitdrukkelijk uitgenodigd om oplossingen aan te dragen […]. In ieder geval verneemt het bestuur graag van de aandeelhouders of en zo ja tot welk bedrag zij bereid zijn te investeren in de vennootschap. Indien geen reële oplossing tijdig voorhanden is, zal het aanvragen van een faillissement de enige logische uitkomst zijn. Ook daartoe kan op de komende vergadering uitdrukkelijk besloten worden. Andere oplossingen kunnen bestaan uit het vinden van additioneel kapitaal en het verkopen van (onderdelen van) de onderneming. Kortom, de aandeelhouders dienen rekening te houden met het feit dat zeer verstrekkende besluiten genomen kunnen worden over de toekomst van de vennootschap.
[…]
De agenda voor de aandeelhoudersvergadering luidt als volgt:
1. Opening […];
2. Goedkeuring van de notulen van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 3 en 18 oktober 2012 […];
3. Stemming ten aanzien van de bekrachtiging, althans het opnieuw nemen van alle tijdens de vergaderingen van aandeelhouders van 3 en 18 oktober 2012 genomen besluiten als statutair bestuurder van KCI (voor zover dat de desbetreffende besluiten niet rechtsgeldig genomen zouden zijn);
4. Toelichting door het bestuur van KCI ten aanzien van de verzochte goedkeuring van de aandeelhouders van KCI om een procedure aanhangig te maken tegen R.M. Lodder Beheer B.V., de heer [A.] en Uptime Products B.V.;
5. Toelichting door het bestuur van KCI ten aanzien van de verzochte goedkeuring van de aandeelhouders van KCI in verband met de vaststellingsovereenkomst die is gesloten met AGAF.
6. Bespreking financiële noodsituatie van KCI alsmede eventuele scenario’s om dit op te lossen;
7. Stemming door de aandeelhouders ten aanzien van het verlenen van de hiervoor in punt 4 en 5 verzochte goedkeuring aan het bestuur van KCI;
8. Stemming door de aandeelhouders ten aanzien van punt 6 […];
9. Bespreking jaarrekening KCI voor het boekjaar 2011, voorstel tot vaststelling daarvan door de aandeelhouders van KCI alsmede stemming daarover;
[…].”
2.26.
Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 december 2012 hebben de aanwezige aandeelhouders MVDB, PMB en WSB besloten:
- tot bekrachtiging van het schorsingsbesluit d.d. 3 oktober 2012 en het ontslagbesluit d.d. 18 oktober 2012;
- om het bestuur van KCI toestemming te verlenen tot het voeren van alle rechtsgedingen tegen [A.], Lodder Beheer en UP waartoe het bestuur aanleiding ziet;
- om het bestuur van KCI toestemming te verlenen te besluiten tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met AGAF;
- om de jaarrekening van KCI over 2011 vast te stellen en aan MVDB, PMB en WSB kwijting te verlenen voor het door hen in boekjaar 2011 als bestuurders gevoerde beleid en om aan Lodder Beheer geen kwijting te verlenen voor het door haar in boekjaar 2011 gevoerde beleid;
- om het bestuur van KCI toestemming te verlenen te besluiten tot het uitvoeren van een activa-passiva transactie inhoudende dat de gehele onderneming van KCI wordt verkocht en geleverd aan de nieuwe op te richten vennootschap Newco B.V., waarin [B.], [C.], [D.] en [E.] (hierna: [E.]) een indirect belang zullen houden.
3.Het geschil
3.1.
Lodder Beheer vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
I.
primair voor recht te verklaren dat het besluit van de AVApr van KCI d.d. 30 december 2011 (in al haar onderdelen) en/of het besluit van de AVA van KCI d.d. 30 december 2011 (in al haar onderdelen) en/of het besluit van de AVA van KCI d.d. 13 april 2012 (in al haar
onderdelen) en/of het besluit van de AVA van KCI d.d. 3 oktober 2012 strekkende tot
schorsing van Lodder Beheer als bestuurder van KCI (in al haar onderdelen) en/of het besluit van de AVA van 18 oktober 2012 strekkende tot ontslag van Lodder Beheer als bestuurder van KCI (in al haar onderdelen) alsmede de besluiten van het bestuur van KCI verband houdende dan wel in relatie tot dan wel ter uitvoering van voornoemde besluiten en/of de besluiten van de AVA van KCI d.d. 7 december 2012 met betrekking tot:
- het bestuur van KCI toestemming te verlenen te besluiten tot het uitvoeren van de transactie en MVDB, PMF en WSB als bijzondere vertegenwoordigers aan te wijzen om KCI bij de transactie te vertegenwoordigen;
- de vaststelling van de jaarrekening van KCI over het boekjaar 2011, MVDB, PMF en WSB kwijting te verlenen voor het door hen in het boekjaar 2011 als bestuurders gevoerde beleid, Lodder Beheer geen kwijting te verlenen voor de door haar in het boekjaar 2011 gevoerde beleid;
- het verlenen van toestemming aan het bestuur van KCI te besluiten tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tussen KCI en AGAF d.d. 9 november 2012;
- de bekrachtiging van het schorsingsbesluit aangaande Lodder Beheer voor zover dit schorsingsbesluit niet rechtsgeldig zou zijn genomen, de bekrachtiging van het ontslagbesluit aangaande Lodder Beheer voor zover dit ontslagbesluit niet rechtsgeldig zou zijn genomen, voor zover het ontslagbesluit niet rechtsgeldig zou zijn en de bekrachtiging daarvan niet mogelijk zou zijn, Lodder Beheer als statutair bestuurder van KCI te ontslaan;
- het verlenen van toestemming aan het bestuur van KCI tot het voeren van alle rechtsgedingen tegen de heer [A.], Lodder Beheer en UP,
- alsmede de besluiten van het bestuur van KCI verband houdende dan wel in relatie tot dan wel ter uitvoering van voornoemde besluiten van 7 december 2012 nietig is/zijn;
subsidiair het besluit van de AVAPr van KCI d.d. 30 december 2011 (in al haar onderdelen)
en/of het besluit van de AVA van KCI d.d. 30 december 2011 (in al haar onderdelen) en/of
het besluit van de MA van KCI dd. 13 april 2012 (in al haar onderdelen) en/of het besluit
van de AVA van KCI d.d. 3 oktober 2012 strekkende tot schorsing van Lodder Beheer als
bestuurder van KCI (in al haar onderdelen) en/of het besluit van de AVA van KCI) d.d. 18
oktober 2012 strekkende tot ontslag van Lodder Beheer als bestuurder van KCI (in al haar
onderdelen) alsmede de besluiten van het bestuur van KCI verband houdende dan wel in
relatie tot dan wel ter uitvoering van voornoemde besluiten en/of de besluiten van de AVA
van KCI d.d. 7 december 2012 met betrekking tot:
- het bestuur van KCI toestemming te verlenen te besluiten tot het uitvoeren van de transactie en MVDB, PMF en WSB als bijzondere vertegenwoordigers aan te wijzen om KCI bij de transactie te vertegenwoordigen;
- de vaststelling van de jaarrekening van KCI over het boekjaar 2011, MVDB, PMF en WSB kwijting te verlenen voor het door hen in het boekjaar 2011 als bestuurders gevoerde beleid, Lodder Beheer geen kwijting te verlenen voor de door haar in het boekjaar 2011 gevoerde beleid;
- het verlenen van toestemming aan het bestuur van KCI te besluiten tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tussen KCI en AGAF d.d. 9 november 2012;
- de bekrachtiging ven het schorsingsbesluit aangaande Lodder Beheer voor zover dit
schorsingsbesluit niet rechtsgeldig zou zijn genomen en de bekrachtiging van het ontslagbesluit aangaande Lodder Beheer voor zover dit ontslagbesluit niet rechtsgeldig zou zijn genomen, voor zover het ontslagbesluit niet rechtsgeldig zou zijn en de bekrachtiging daarvan niet mogelijk zou zijn, Lodder Beheer als statutair bestuurder van KCI te ontslaan;
- het verlenen van toestemming aan het bestuur van KCI tot het voeren van alle rechtsgedingen tegen de heer [A.], Lodder Beheer en UP, alsmede de besluiten van het bestuur van KCI verband houdende dan wel in relatie tot dan wel ter uitvoering van voornoemde besluiten van 7 december 2012 te vernietigen.
II.
KCI te veroordelen tot nakoming van de managementovereenkomst op straffe van
verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- per dag dat KCI nalaat aan deze veroordeling gevolg te geven;
III.
KCI te veroordelen in de kosten van deze procedure met inachtneming van de kosten van het/de voornoemde conservatoire beslag(en);
IV.
KCI te veroordelen tot schadevergoeding aan Lodder Beheer, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en kosten vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.
KCI voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Lodder Beheer vordert een groot aantal besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders en een besluit van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen nietig te verklaren dan wel te vernietigen. Lodder Beheer betoogt dat bij al deze besluiten een of meer statutaire bepalingen niet zijn nageleefd en bovendien sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW. KCI betwist de stellingen van Lodder Beheer.
4.2.
De algemene vergadering van aandeelhouders heeft op 13 april 2012 besloten de statuten te wijzigen en de prioriteitsaandelen af te schaffen. Lodder Beheer betoogt dat dit besluit tot stand is gekomen in strijd met de statutaire bepalingen, omdat hij niet tijdig voor de vergadering is opgeroepen en er geen geldig voorstel van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen is gedaan als bedoeld in artikel 23 lid 1 van de statuten.
4.3.
De rechtbank zal hieronder eerst beoordelen of de verschillende besluiten formeel op de juiste wijze tot stand zijn gekomen. Daarna zal zij ingaan op de vraag of een of meer besluiten zijn genomen in strijd met artikel 2:8 BW.
Voorstel tot wijziging van de statuten
4.4.
De vergadering van houders van prioriteitsaandelen heeft op 30 december 2011 het besluit genomen om aan de algemene vergadering van aandeelhouders het voorstel te doen de statuten van KCI te wijzigen in die zin dat de prioriteitsaandelen komen te vervallen. Volgens Lodder Beheer is dit besluit tot stand gekomen in strijd met de statutaire bepalingen, omdat hij niet tijdig voor de vergadering van 30 december 2011 is opgeroepen, het voorstel tot statutenwijziging niet in de oproepingsbrief voor de vergadering is vermeld en het besluit niet is genomen met de in artikel 23 van de statuten vereiste twee/derde meerderheid van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. KCI stelt dat het besluit wel rechtsgeldig tot stand is gekomen.
4.5.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. Artikel 15 lid 4 van de statuten vereist dat de oproepingsbrief de te behandelen onderwerpen vermeldt. De achterliggende gedachte van deze statutaire bepaling en van het gelijkluidende artikel 2:224 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is dat de opgeroepene voorafgaand aan de vergadering moet kunnen beoordelen of onderwerpen aan de orde komen waardoor zijn belangen worden geraakt en dat hij zich daarop kan voorbereiden. Dat geldt te meer voor een ingrijpend besluit als een statutenwijziging. De wijze waarop het besluit over de statutenwijziging in de oproepingsbrief van 22 december 2011 is geagendeerd voldoet hier niet aan. In die brief staat onder punt 3 van de agenda niet dat zal worden beslist over een voorstel tot statutenwijziging, maar slechts “Besluit tot uitvoering van ‘KyotoCooling Ondernemingsplan 2012’ (zie bijlage). Het ondernemingsplan dat kennelijk als bijlage bij de oproepingsbrief is meegezonden vermeldt op de laatste pagina “Te nemen Besluit: - het aantrekken van een geschikte bestuurder en het reorganiseren van het huidige bestuur en organisatie zoals omschreven in bijlage 1.” Bijlage 1 bestaat uit een pagina met een opsomming van de nieuwe verantwoordelijkheden, bevoegdheden en functies binnen de onderneming. Verder wordt opgemerkt dat als onderdeel van de bestuurlijke wijziging de statuten van KCI worden aangepast in die zin dat de prioriteitsaandelen komen te vervallen. Noch uit de agenda zelf noch uit het ondernemingsplan waarin de agenda verwijst valt dus op te maken dat in de vergadering een besluit zal worden genomen over een statutenwijziging waarbij de prioriteitsaandelen worden afgeschaft. Alleen uit twee zinnen in de bijlage bij het meerdere pagina’s tellende ondernemingsplan kan worden opgemaakt dat het uitvoeren van het ondernemingsplan mede een statutenwijziging omvat. Het achterhalen van het te behandelen onderwerp is daarmee teveel een zoekplaatje en het voor de prioriteitsaandeelhouders ingrijpende voorstel tot statutenwijziging staat dan ook niet voldoende duidelijk in de agenda vermeld. Dit gebrek in de oproeping maakt het besluit niet nietig, want het besluit is inhoudelijk niet strijdig met de wet of de statuten als bedoeld in artikel 2:14 BW. De primaire vordering zal daarom ten aanzien van dit besluit worden afgewezen. Het besluit is wel vernietigbaar, omdat sprake is van strijd met een statutaire bepaling die het tot stand komen van een besluit regelt in de zin van artikel 2:15 BW. . De overige door Lodder Beheer aangevoerde gebreken kunnen verder onbesproken blijven.
Besluit tot wijziging van de statuten
4.6.
Ingevolge artikel 23 van de statuten kan een besluit tot wijziging van de statuten slechts worden genomen op voorstel van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen. Verder moet een voorstel tot wijziging van statuten bij de oproeping voor de algemene vergadering van aandeelhouders worden vermeld. Tegelijkertijd moet een afschrift van het voorstel waarin de voorgestelde wijziging woordelijk is opgenomen op kantoor ter inzage worden gelegd. De rechtbank overweegt dat aan de laatste twee vereisten is voldaan. Het besluit tot wijziging van de statuten staat duidelijk als agendapunt in de oproepingsbrief van 29 maart 2012 met daarbij de vermelding dat de tekst van de nieuwe statuten op kantoor ter inzage ligt. Lodder Beheer heeft niet betwist dat de voorgestelde wijziging daadwerkelijk ter inzage heeft gelegen. De oproepingsbrief dateert van 29 mei 2012 en daarmee is voldaan aan de in artikel 15 lid 4 van de statuten genoemde termijn van 14 dagen. De stelling van Lodder Beheer dat zij de oproepingsbrief niet tijdig heeft ontvangen is onvoldoende concreet en wordt daarom gepasseerd. Lodder Beheer heeft niet aangeven op welk moment zij de oproepingsbrief dan wel heeft ontvangen. Bovendien was Lodder Beheer op de algemene vergadering van aandeelhouders aanwezig en heeft zij niet gesteld dat zij desondanks een redelijk belang heeft bij naleving van de verplichting tot tijdige oproeping (artikel 2:15 lid 3 onder a BW). De oproeping voor de algemene vergadering is dan ook volgens de wet en statutaire bepalingen geschied.
4.7.
Uit de overgelegde notulen (zie 2.15) en de schriftelijke vastlegging van het besluit (zie 2.16) blijkt verder dat het besluit is genomen met de in artikel 23 lid 1 van de statuten vereiste meerderheid van twee/derde van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Aan het andere in dat lid genoemde vereiste dat er een voorstel tot statutenwijziging van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen moet zijn is echter niet voldaan. De rechtbank heeft hiervoor immers overwogen dat het besluit van 30 december 2011 vernietigd zal worden. In beginsel is het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot wijziging van de statuten daarmee nietig. Artikel 2:14 lid 2 BW biedt echter de mogelijkheid om een besluit dat is genomen ondanks het ontbreken van een door de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van een ander orgaan te bekrachtigen. Die bekrachtiging moet worden gedaan door het andere orgaan. In dit geval dus de vergadering van houders van prioriteitsaandelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft die bekrachtiging tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 april 2012 plaatsgevonden. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.8.
Uit de notulen en het schriftelijke besluit blijkt dat alle aandeelhouders – dus ook de prioriteitsaandeelhouders Lodder Beheer en MVDB – bij de vergadering van 13 april 2012 aanwezig waren en unaniem hebben gestemd vóór het wijzigen van de statuten inhoudende afschaffing van de prioriteitsaandelen. Lodder Beheer betwist dat zij heeft voor gestemd en voert aan dat de notulen en het schriftelijke besluit in strijd met de waarheid zijn opgemaakt. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Zoals voorgeschreven in artikel 17 lid 3 van de statuten zijn de notulen tijdens de eerstvolgende (rechtsgeldig bijeengeroepen) algemene vergadering van aandeelhouders op 18 oktober 2012 vastgesteld en door de voorzitter en de notulist van die vergadering ondertekend. In beginsel moet dan ook van de juistheid van die notulen worden uitgegaan, tenzij er duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel zijn. Volgens Lodder Beheer blijkt uit handgeschreven notulen van de vergadering dat de wijziging van de statuten tijdens de vergadering helemaal niet aan de orde is gekomen. Die handgeschreven notulen zijn echter niet overgelegd. Eerst tijdens het pleidooi heeft Lodder Beheer een bewijsaanbod gedaan dat alsnog te doen, maar dat is te laat. Van een partij die zich beroept op schriftelijke stukken waarover zij beschikt, mag verlangd worden dat zij die stukken uit zichzelf (tijdig) in het geding brengt. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen (HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204, NJ 2012/174). Lodder Beheer heeft in de zaak ruim voldoende gelegenheid gehad stukken ter onderbouwing van haar stellingen in het geding te brengen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij haar stelling dat de notulen en het schriftelijke besluit van de vergadering in strijd met de waarheid zijn opgemaakt onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de notulen en het schriftelijke besluit de uitslag van de stemming over de statutenwijziging juist weergeven en dat Lodder Beheer tijdens de vergadering inderdaad vóór wijziging van de statuten heeft gestemd. De instemming van Lodder Beheer en MVDB met het wijzigen van de statuten moet naar het oordeel van de rechtbank worden opgevat als bekrachtiging door de houders van de prioriteitsaandelen van het nietige besluit als bedoeld in artikel 2:14 lid 2 BW. Ingevolge artikel 15 lid 5 van de statuten (zie r.o. 2.3), dat op grond van artikel 20 lid 5 eveneens van toepassing is op de vergadering van de prioriteitsaandeelhouders, kunnen, mits met algemene stemmen, door de algemene vergadering van aandeelhouders rechtsgeldige besluiten worden genomen over alle aan de orde gestelde onderwerpen, ook al werd gehandeld in strijd met door de wet of statuten gegeven voorschriften over de oproeping van de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit artikel dekt naar het oordeel van de rechtbank ook het mogelijke euvel dat niet duidelijk was of de oproeping alleen de algemene vergadering van aandeelhouders betrof, of zowel de algemene vergadering van aandeelhouders als ook de vergadering van houders van prioriteitsaandelen. Het nietige besluit tot wijziging van de statuten is daarmee alsnog geldig.
4.9.
Tot slot betoogt Lodder Beheer dat geen melding is gedaan van de executie van de statutenwijziging. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Op straffe van nietigheid moet van de wijziging van de statuten een notariële akte opgemaakt worden (artikel 2:234 BW). Hieraan is voldaan. Bij notariële akte van 26 april 2012 zijn de statuten van KCI gewijzigd. De stelling van Lodder Beheer dat de algemene vergadering van aandeelhouders de andere bestuurders niet had mogen machtigen om de statutenwijziging bij de notaris te regelen vindt voorts geen steun in de wet of in de statuten. In artikel 2:234 lid 2 BW staat immers dat het bestuur bevoegd is de akte van de wijziging van de statuten te doen verlijden en ook in artikel 23 lid 3 van de statuten staat dat iedere bestuurder bevoegd is de statutenwijziging bij notariële akte te laten vastleggen. De machtiging waartoe tijdens de vergadering besloten is, is daar niet voor nodig.
4.10.
De conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen is dat er geen formele grond is om het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 april 2012 tot wijziging van de statuten inhoudende de afschaffing van de prioriteitsaandelen nietig te verklaren of te vernietigen.
Besluit tot schorsing en ontslag van Lodder Beheer
4.11.
Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 oktober 2012 is Lodder Beheer geschorst als bestuurder van KCI. Volgens Lodder Beheer is ook dit besluit nietig, althans vernietigbaar, omdat niet is voldaan aan de statutaire bepalingen. Lodder Beheer is niet (tijdig) voor de vergadering oproepen en niet (voldoende) in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord.
4.12.
De rechtbank overweegt het volgende. Artikel 13 lid 5 van de statuten bepaalt dat bestuurders te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders kunnen worden geschorst en ontslagen. Op grond van artikel 2:8 BW moet een bestuurder echter eerst over dat voorgenomen besluit worden gehoord, althans moet hij daartoe in de gelegenheid worden gesteld. Lodder Beheer is bij aangetekende brief van 2 oktober 2012 opgeroepen voor de algemene vergadering van aandeelhouders op 3 oktober 2012 waar haar schorsing als bestuurder aan de orde zou komen. Volgens KCI is deze korte termijn gerechtvaardigd, omdat de positie van Lodder Beheer als bestuurder door het overboeken van gelden naar zijn eigen vennootschap onhoudbaar was geworden. Lodder Beheer was niet bij de vergadering van 3 oktober 2012 aanwezig. Naar het oordeel van de rechtbank is een termijn van slechts één dag onvoldoende om zich deugdelijk tegen de voorgenomen schorsing te kunnen verweren. Onduidelijk is of de oproepingsbrief Lodder Beheer nog voor de vergadering heeft bereikt en zo ja op welk tijdstip. De e-mail waarbij de oproepingsbrief digitaal aan Lodder Beheer is toegestuurd is pas op 2 oktober 2012 om 22:05 uur verzonden. De door KCI gestelde spoed bij de schorsing van Lodder Beheer is onvoldoende om de algemene vergadering van aandeelhouders op een zo korte termijn te rechtvaardigen. KCI vreesde naar eigen zeggen dat Lodder Beheer opnieuw gelden aan KCI zou onttrekken, maar om dat te voorkomen waren er ook andere mogelijkheden voor handen. Een schorsing op zo korte termijn was daarvoor niet nodig. Nu Lodder Beheer als gevolg van de te korte termijn niet voldoende gelegenheid heeft gehad om zich tegen de schorsing te verweren, zal het besluit tot schorsing worden vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.
4.13.
Bij de eerder genoemde aangetekende brief van 2 oktober 2012 is Lodder Beheer ook opgeroepen voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 oktober 2012 waar het ontslag van Lodder Beheer aan de orde zou komen. De oproeping voor die vergadering heeft tijdig plaatsgevonden, want de termijn van 14 dagen van artikel 15 lid 4 van de statuten is in acht genomen. Met deze termijn heeft Lodder Beheer voldoende gelegenheid gehad om een verweer voor te bereiden. Lodder Beheer voert echter wederom aan dat hij de oproepingsbrief niet (tijdig) heeft ontvangen. Dit verweer wordt gepasseerd. De oproepingsbrief is niet alleen aangetekend, maar ook per e-mail naar Lodder Beheer verzonden en niet aannemelijk is dat de brief via beide kanalen niet is aangekomen. Lodder Beheer betoogt nog dat zij niet heeft ingestemd met digitale oproeping, zoals artikel 15 lid 4 van de statuten vereist, maar ook dat verweer slaagt niet. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Lodder Beheer als bestuurder en aandeelhouder zelf veelvuldig gebruik maakte van e-mail om met de andere bestuurders/aandeelhouders te communiceren, ook over vergaderingen. Zo heeft Lodder Beheer onder meer een eerdere digitale uitnodiging voor de vergadering van 30 december 2012 dat naar het e-mailadres van [A.] was gestuurd geaccepteerd (zie 2.8). Het gebruik van e-mail voor onderlinge communicatie tussen bestuurders en aandeelhouders was kennelijk gebruikelijk en gelet daarop kan Lodder Beheer in redelijkheid geen beroep doen op het ontbreken van expliciete toestemming voor digitale oproeping als bedoeld in artikel 15 lid 4 van de statuten. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat Lodder Beheer de oproepingsbrief voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 oktober 2012 in ieder geval per e-mail tijdig heeft ontvangen.
4.14.
In de oproepingsbrief staat duidelijk vermeld dat op de algemene vergadering van aandeelhouders het besluit tot ontslag van Lodder Beheer als bestuurder van Lodder Beheer aan de orde zal komen. Ook is Lodder Beheer in de brief expliciet gewezen op haar recht om op het besluit te worden gehoord (zie 2.18). Gelet hierop volgt de rechtbank Lodder Beheer niet in haar stelling dat zij geen gelegenheid heeft gekregen om tijdens de algemene vergadering op het voorgenomen ontslag te worden gehoord. De brief van 5 oktober 2012 waarin de schorsing aan Lodder Beheer is meegedeeld leidt niet tot een ander oordeel. In die brief staat slechts dat Lodder Beheer gedurende haar schorsing KCI niet mag vertegenwoordigen of bij activiteiten van KCI aanwezig mag zijn. Mede gelet op de hiervoor genoemde expliciete passage in oproepingsbrief van 2 oktober 2012 heeft Lodder Beheer daaruit niet kunnen begrijpen dat zij ook niet bij de algemene vergadering van 18 oktober 2012 aanwezig zou mogen zijn om verweer te voeren. De oproepingsbrief van 2 oktober 2012 is duidelijk en voldoet aan de wettelijke en statutaire vereisten. Dat Lodder Beheer vervolgens niet bij de vergadering aanwezig was om verweer te voeren is haar eigen keus geweest. Het besluit tot ontslag van Lodder Beheer is op de vergadering genomen met twee/derde meerderheid van de uitgebrachte stemmen die ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, zodat ook is voldaan aan het vereiste van artikel 13 lid 5 van de statuten. Er is dan ook geen grond om het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 oktober 2012 tot ontslag van Lodder Beheer als bestuurder van KCI nietig te verklaren of te vernietigen.
Besluiten algemene vergadering van aandeelhouders van 7 december 2012
4.15.
Op 9 november 2012 heeft het bestuur van KCI naar aanleiding van een gerechtelijke procedure een vaststellingsovereenkomst gesloten met AGAF inhoudende dat KCI een bedrag zal betalen aan AGAF. Ingevolge artikel 14 lid 6 sub e van de statuten heeft het bestuur voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig. Niet in geschil is dat die goedkeuring vooraf niet is verleend. Het besluit van het bestuur is daarom nietig, maar kan op de voet van artikel 2:14 lid 2 BW achteraf worden bekrachtigd. Dat is gebeurd tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 december 2012. Volgens Lodder Beheer is ook dit besluit van de algemene vergadering nietig dan wel vernietigbaar, evenals alle andere tijdens die vergadering door de aandeelhouders genomen besluiten. Lodder Beheer voert daartoe opnieuw aan dat hij de oproepingsbrief voor de vergadering niet heeft ontvangen. Dat verweer wordt echter weerlegd door het exploot dat KCI heeft overgelegd en waaruit blijkt dat de oproepingsbrief op 22 november 2012 aan Lodder Beheer is betekend. In de oproepingsbrief is voldoende duidelijk vermeld welke onderwerpen op de vergadering aan de orde zullen komen: bekrachtiging van het schorsings- en het ontslagbesluit, goedkeuring om een procedure aanhangig te maken tegen Lodder Beheer, [A.] en UP, goedkeuring van de vaststellingsovereenkomst die is gesloten met AGAF, vaststelling van de jaarrekening over 2011 en bespreking van de financiële noodsituatie van KCI. De activa/passiva transactie waartoe op de vergadering is besloten is weliswaar niet expliciet in de agenda vermeld, maar het is niet noodzakelijk dat de ter vergadering te nemen besluiten woordelijk in de oproeping bekend gemaakt worden. Voldoende is dat de aandeelhouders op de hoogte worden gesteld van de te behandelen onderwerpen, zodat zij voorbereid zijn op onderwerpen die hun belangen raken en aan de beraadslaging daarover kunnen deelnemen om hun belangen te behartigen. Uit de uitgebreide toelichting bij de agenda blijkt duidelijk dat tijdens de vergadering diverse verstrekkende scenario’s voor de financiële noodsituatie van KCI aan de orde zouden komen en dat daarover mogelijk een besluit zal worden genomen. De activa/passiva-transactie valt onder die financiële scenario’s. De oproepingsbrief vermeldt expliciet dat de aandeelhouders rekening moeten houden met het feit dat tijdens de vergadering zeer verstrekkende besluiten genomen kunnen worden. Lodder Beheer was er aldus voldoende op voorbereid dat tijdens de vergadering een ingrijpend besluit zoals de activa/passiva-transactie genomen zou kunnen worden. Uit het dossier blijkt ook dat Lodder Beheer in ieder geval tijdens een deel van de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 december aanwezig was (al dan niet vertegenwoordigd door haar advocaat) en aan de besluitvorming heeft kunnen deelnemen. Dat Lodder Beheer het met een of meer genomen besluiten inhoudelijk niet eens is, staat los van de wijze van totstandkoming van die besluiten en die is niet in strijd met de wet of de statuten.
4.16.
Lodder Beheer voert nog aan dat besluiten met betrekking tot eerder genomen besluiten niet aanvaard kunnen worden, omdat de schade door de eerdere besluiten al was aangericht. Dit punt ziet kennelijk op het eerder genomen schorsings- en ontslagbesluit. Bekrachtiging of bevestiging van dat ontslagbesluit was gelet op hetgeen hiervoor in 4.14 is overwogen niet nodig, zodat het in de vergadering van 7 december 2012 genomen besluit tot bekrachtiging geen rechtsgevolg heeft. In rechtsoverweging 4.12 is geoordeeld dat het schorsingsbesluit van 3 oktober 2012 vernietigd zal worden wegens strijd met artikel 2:8 BW. Bevestiging van een besluit dat om die reden vernietigbaar is, is niet mogelijk. Artikel 2:15 lid 6 BW geeft alleen de mogelijkheid tot bevestiging van een besluit dat vernietigbaar is wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. Het besluit tot bevestiging van het vernietigbare schorsingsbesluit is dus zonder rechtsgevolg.
Redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW
4.17.
Behalve strijdig met de statuten is de handelwijze van de andere bestuurders en aandeelhouders van KCI volgens Lodder Beheer volstrekt in strijd met de goede trouw die bestuurders en aandeelhouders op grond van artikel 2:8 BW jegens elkaar in acht moeten nemen. Hij stelt daartoe dat sprake is van een doordacht en vooropgezet plan van de andere bestuurders en aandeelhouders om hem eruit te werken hetgeen blijkt uit het feit dat:
- zonder instemming en medeweten van Lodder Beheer de prioriteitsaandelen zijn afgeschaft,
- Lodder Beheer zonder deugdelijke grond is ontslagen als bestuurder van KCI,
- de onderneming van KCI door middel van een activa/passiva transactie is overgedragen aan Newco waardoor de aandelen van Lodder Beheer in KCI niets meer waard zijn.
4.18.
KCI betwist dat sprake is van een vooropgezet plan om Lodder Beheer op een zijspoor te zetten. Lodder Beheer was wel degelijk op de hoogte van de statutenwijziging waarbij de prioriteitsaandelen zijn afgeschaft en zij heeft daarmee zelfs ingestemd. De reden voor het ontslag van Lodder Beheer als bestuurder is dat zij heeft bewerkstelligd dat onverplicht ruim € 178.515,- door KCI is overgemaakt naar UP, terwijl KCI er financieel slecht voor stond. De activa/passiva transactie was noodzakelijk om een faillissement te voorkomen, aldus KCI.
Afschaffing prioriteitsaandelen
4.19.
De stelling van Lodder Beheer dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders om de statuten te wijzigen en de prioriteitsaandelen af te schaffen is genomen zonder haar medeweten en instemming is in rechtsoverweging 4.8 al verworpen. De rechtbank heeft daar immers overwogen dat Lodder Beheer bij de vergadering aanwezig was en zelf met de statutenwijziging heeft gestemd.
Ontslag van Lodder Beheer
4.20.
Lodder Beheer betoogt dat er geen deugdelijke reden is voor haar ontslag als bestuurder. De beschuldiging dat zij op onrechtmatige wijze gelden heeft onttrokken aan KCI door het (laten) doen van betalingen aan UP wordt slechts gebruikt als excuus om Lodder Beheer eruit te werken. In het vonnis van 23 juli 2017 is immers vastgesteld dat Lodder Beheer geen opdracht heeft gegeven voor de betalingen vanuit KCI aan UP. Bovendien hadden de overige bestuurders en aandeelhouders wetenschap van de betalingen in rekening-courant. Via onderlinge rekening-courantverhoudingen was sinds 2008 sprake van een circulerende cashflow binnen KCI, UP en UT, waarbij UT de bedrijfsvoering van KCI financierde en KCI de bedrijfsvoering van UP. Per saldo was er binnen de groep zelfs een vordering van UP op KCI in plaats van andersom, aldus Lodder Beheer. De andere aandeelhouders waren van deze concernfinanciering op de hoogte en zij hebben de jaarrekening van KCI goedgekeurd terwijl daarin de rekening-courantverhouding was opgenomen.
4.21.
KCI voert aan dat zij wel degelijk goede gronden heeft voor het ontslag van Lodder Beheer als bestuurder. Eind 2012 is gebleken dat Lodder Beheer heeft bewerkstelligd of in ieder geval heeft toegelaten dat een groot aantal bedragen van in totaal € 178.515,- zijn overgemaakt naar UP zonder dat de andere bestuurders van die overboekingen op hoogte waren. Voor die overboekingen bestond geen rechtsgrond. Voor zover Lodder Beheer betoogt dat sprake was van kredietverlening ligt daaraan geen besluitvorming van het bestuur of de aandeelhouders ten grondslag. Bovendien had Lodder Beheer als bestuurder en aandeelhouder van UP een tegenstrijdig belang bij die kredietverlening. KCI leed al jaren verliezen en zij had de uitgeleende gelden nodig voor haar eigen bedrijfsvoering. Als gevolg van de betalingen aan UP kon KCI haar eigen schuldeisers niet voldoen. Lodder Beheer heeft met haar handelwijze de continuïteit van KCI in gevaar gebracht, aldus KCI.
4.22.
De rechtbank overweegt met betrekking tot het ontslag van Lodder Beheer het volgende. In het vonnis van deze rechtbank van 23 juli 2014 is UP veroordeeld tot terugbetaling van € 178.515,-. Reden voor die veroordeling is dat de betalingen door KCI aan UP zonder rechtsgrond zijn verricht. Lodder Beheer zelf is in het vonnis niet veroordeeld tot terugbetaling, omdat niet is komen vast te staan zij aan de boekhouder opdracht heeft gegeven om de betalingen te verrichten. Lodder Beheer heeft evenwel niet betwist dat zij wetenschap had van de betalingen door KCI aan UP. Volgens Lodder Beheer gold dat ook voor de overige bestuurders, maar dat wordt door KCI betwist en is door Lodder Beheer onvoldoende onderbouwd. Uit de verklaring van boekhouder Verzijl dat is overeengekomen dat de rekening-courantovereenkomst tussen KCI en UP niet opzegbaar is en dat de saldi niet opeisbaar zijn en dat aflossing alleen geschiedt door verrekening blijkt niet dat voor de betreffende betalingen een rechtsgrond bestond en evenmin dat de overige bestuurders van deze specifieke betalingen op de hoogte waren. Die wetenschap kan ook niet worden afgeleid uit het goedkeuren van de jaarrekening, omdat daaruit het precieze verloop van de rekening-courantverhouding niet blijkt en ook niet wat de rechtsgrond is voor de betalingen is. De stelling van Lodder Beheer dat de overige bestuurders wisten van de betalingen van KCI aan UP is dus niet komen vast te staan. In aanmerking genomen dat het a) betalingen betrof waarbij Lodder Beheer als bestuurder en medeaandeelhouder van UP een eigen belang had, b) KCI financieel in zwaar weer verkeerde en moeite had haar schuldeisers te voldoen en c) Lodder Beheer minst genomen wetenschap had van de litigieuze betalingen, had Lodder Beheer deze betalingen expliciet met de andere bestuurders van KCI moeten bespreken. Door dat niet te doen, heeft Lodder Beheer verwijtbaar gehandeld jegens de andere bestuurders en de aandeelhouders van KCI. Voor het ontslag van Lodder Beheer als bestuurder van KCI bestond dan ook een deugdelijke reden.
Activa/passivatransactie
4.23.
Lodder Beheer verwijt de aandeelhouders van KCI dat zij de onderneming hebben overgeheveld naar Newco waardoor een lege vennootschap overbleef. Voor de beoordeling van dit verwijt is van belang dat KCI eind 2012 financieel in zwaar weer verkeerde en vorderingen van diverse leveranciers niet meer kon voldoen. Die situatie werd mede veroorzaakt doordat UP weigerde de vordering van KCI van ruim € 178.515,- terug te betalen. In het dossier bevinden zich brieven van diverse schuldeisers die dreigden de samenwerking te verbreken en rechtsmaatregelen te nemen om hun vorderingen te incasseren als Lodder Beheer bij KCI betrokken zou blijven. Onder deze omstandigheden kan het (de aandeelhouders van KCI) niet worden verweten dat zij ervoor hebben gekozen om door middel van een activa/passiva transactie de bedrijfsactiviteiten van KCI te redden en een faillissement te voorkomen. Deze maatregel heeft weliswaar grote gevolgen voor Lodder Beheer, maar is naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigd, omdat ingrijpen onontkoombaar was en er – door de druk van de schuldeisers die niet verder wilden met Lodder Beheer – feitelijk geen andere opties waren. Een reële alternatieve oplossing is door Lodder Beheer in ieder geval niet gesteld en is ook overigens niet gebleken. De activa/passiva transactie is onder de hiervoor genoemde omstandigheden gerechtvaardigd en in dat verband kan Lodder Beheer geen verwijten maken.
Vooropgezet plan
4.24.
Lodder Beheer heeft zijn verwijt dat de besluiten op de verschillende algemene vergaderingen van aandeelhouders zijn genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW onderbouwd met de stelling dat de afschaffing van de prioriteitsaandelen, het ontslag van Lodder Beheer als bestuurder en de activa/passiva transactie met elkaar samenhangen en deel uit maken van een vooropgezet plan om hem eruit te werken. Hiervoor heeft de rechtbank echter overwogen dat (de aandeelhouders van) KCI geen verwijt kan worden gemaakt wat betreft de afschaffing van de prioriteitsaandelen, het ontslag van Lodder Beheer en de activa/passiva transactie. Dat sprake was van een vooropgezet plan is daarmee ook niet aannemelijk geworden.
4.25.
Tijdens het pleidooi heeft Lodder Beheer in aanvulling op de hiervoor besproken stellingen nog een aantal nieuwe feiten en stellingen naar voren gebracht die haar theorie dat sprake was van een groot complot moeten ondersteunen. Lodder Beheer heeft die nieuwe feiten en stellingen echter niet nader onderbouwd. Het bewijsaanbod van Lodder Beheer om dat alsnog te doen door het overleggen van diverse schriftelijke stukken wordt gepasseerd. In rechtsoverweging 4.8 heeft de rechtbank al overwogen dat Lodder Beheer schriftelijke stukken ter onderbouwing van stellingen uit zichzelf in het geding had moeten brengen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht en wordt zij niet tot nadere bewijslevering toegelaten.
4.26.
Lodder Beheer heeft haar verwijt dat de besluiten zijn genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW alleen onderbouwd met de stelling dat sprake was van een vooropgezet plan. Nu daarvan niet is gebleken, is er ook geen grond om de besluiten wegens strijd met artikel 2:8 BW te vernietigen.
4.27.
De conclusie van wat hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.3 t/m 4.26 is overwogen is dat er geen grond is om de onder I gevorderde vernietiging toe te wijzen. Uitzondering daarop vormt het op 3 oktober 2012 genomen besluit tot schorsing van Lodder Beheer als bestuurder van KCI. De vordering om dat besluit te vernietigen zal worden toegewezen.
Nakoming managementovereenkomst
4.28.
Lodder Beheer vordert onder II nakoming van de managementovereenkomst met KCI. Uit de stukken en de ter zitting gegeven toelichting blijkt dat zij met die vordering doelt op betaling van een bedrag van € 84.700,- aan managementfee over oktober 2012 en over een opzegtermijn van 6 maanden.
4.29.
Bij dagvaarding heeft Lodder Beheer een ongetekende overeenkomst van opdracht tussen Lodder Beheer en KCI overgelegd. In artikel 6 van die overeenkomst staat een opzegtermijn van 6 maanden. De overeengekomen beloning voor de werkzaamheden van Lodder Beheer bedraagt € 60.000,-. In de conclusie van repliek heeft Lodder Beheer erkend dat die managementovereenkomst nooit is ondertekend en zij heeft vervolgens gesteld dat sprake is van een mondelinge overeenkomst die is gebaseerd op de bepalingen van de niet-ondertekende overeenkomst van opdracht. De mondeling overeengekomen vergoeding bedraagt volgens Lodder Beheer € 10.000 per maand. Voorafgaand aan het pleidooi heeft Lodder Beheer nog een schriftelijke managementovereenkomst overgelegd. Deze ondertekende overeenkomst dateert van 1 juni 2006 en is gesloten tussen Lodder Beheer en Uptime Technology B.V., de rechtsvoorganger van KCI. In artikel 3 van de overeenkomst is eveneens een opzegtermijn van 6 maanden opgenomen. De beloning is bepaald op € 90.000 per jaar exclusief omzetbelasting. Bij pleidooi heeft Lodder Beheer zich op het standpunt gesteld dat deze overeenkomst van 1 juni 2006 nog steeds van kracht is en dat de vordering tot nakoming op deze overeenkomst ziet. Lodder Beheer heeft verder twee e-mails van 25 januari en 5 februari 2012 overgelegd (zie r.o. 2.12 en 2.13) waarin de boekhouder van KCI schrijft dat de managementfee van de bestuurders van KCI met ingang van 1 januari 2012 € 10.000,- per maand bedraagt.
4.30.
KCI betwist dat er een managementovereenkomst tussen haar en Lodder Beheer bestaat.
4.31.
Niet in geschil is dat Lodder Beheer, net als de overige bestuurders, werkzaamheden voor KCI heeft verricht. Uit de e-mails van de boekhouder (zie 2.12 en 2.13) blijkt dat Lodder Beheer voor die werkzaamheden een managementvergoeding ontving, wat KCI ook niet heeft weersproken. Hoewel niet helemaal duidelijk is op basis van welke overeenkomst de werkzaamheden en de betalingen hebben plaatsgevonden, is aannemelijk dat er met Lodder Beheer een overeenkomst was. Anders zou er voor de betaling van de managementvergoeding immers geen rechtsgrond zijn geweest. Uitgaande van het bestaan van een managementovereenkomst tussen Lodder Beheer en KCI overweegt de rechtbank het volgende.
4.32.
Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AS2030, NJ 2005, 484) heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst inhoudt, ook zonder een expliciete opzegging van de arbeidsovereenkomst en zonder dat daarvoor nog een tweede besluit van de vennootschap is vereist. Bij een beëindiging van een managementovereenkomst moet dezelfde benadering worden gevolgd als in het geval een arbeidsovereenkomst is aangegaan met een natuurlijk persoon. Niet valt in te zien waarom een rechtspersoon-bestuurder een grotere bescherming zou genieten tegen ontslag dan een natuurlijke persoon-bestuurder. Het statutaire ontslag van Lodder Beheer heeft dus in beginsel tot de beëindiging van de managementovereenkomst tussen Lodder Beheer en KCI per 18 oktober 2012 geleid. Bij beëindiging van een overeenkomst van opdracht kan de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een opzegtermijn in acht moet worden genomen, maar gelet op de reden voor het ontslag komt Lodder Beheer daarop in dit geval geen beroep toe. Dat betekent dat met het besluit tot ontslag van Lodder Beheer als bestuurder van KCI tegelijk ook de managementovereenkomst is beëindigd, zodat Lodder Beheer vanaf 19 oktober 2012 geen recht meer had op een managementvergoeding. De vordering tot nakoming van de managementovereenkomst zal daarom worden afgewezen voor zover deze ziet op de periode van na 19 oktober 2012. Over de eerste 18 dagen van oktober heeft Lodder Beheer nog wel recht op een managementfee. Uit de niet weersproken e-mails van 25 januari en 5 februari 2012 blijkt dat die vergoeding € 10.000,- per maand bedroeg. De nog te betalen managementfee over de eerste 18 dagen van oktober komt daarmee neer op € 5.806,45. De vordering tot nakoming zal voor zover het die betaling betreft worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat ingevolge artikel 611a lid 1 Rv aan veroordeling tot betaling van een geldsom geen dwangsom kan worden verbonden.
Schadevergoeding
4.33.
Lodder Beheer vordert tot slot betaling van schadevergoeding. In de dagvaarding is die vordering echter in geheel niet toegelicht. Er is geen grondslag voor de vordering genoemd en ook is niet aangegeven welke schade Lodder Beheer zou hebben geleden. In de conclusie van repliek heeft Lodder Beheer nog gesteld dat de handelwijze van KCI in strijd met de wet en de statuten onrechtmatig is jegens haar en dat zij daardoor aanzienlijke schade heeft geleden die thans nog niet concreet is vast te stellen. Aangezien de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat de genomen besluiten voor het grootste deel niet in strijd met de wet en de statuten zijn en dat KCI ook niet heeft gehandeld in strijd met artikel 2:8 BW valt de grondslag onder de vordering tot betaling van schadevergoeding weg. De vordering zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.34.
Lodder Beheer zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KCI worden begroot op:
- griffierecht 589,00
- salaris advocaat
2.172,00(4 punten × tarief € 543,00)
2.172,00(4 punten × tarief € 543,00)
Totaal € 2.761,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 oktober 2012 strekkende tot schorsing van Lodder Beheer als bestuurder van KCI,
5.2.
veroordeelt KCI tot nakoming van de managementovereenkomst in zoverre dat KCI aan Lodder Beheer een bedrag van € 5.806,45 voldoet,
5.3.
veroordeelt Lodder Beheer in de proceskosten, aan de zijde van KCI tot op heden begroot op € 2.761,00,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
5.5.
wijst de overige vorderingen af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. M. Wouters en mr. J.H. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2018. [1]