Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 17/5326
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 juni 2018 in de zaak tussen
[eiseres] B.V., te Haarlem, eiseres
(gemachtigde: mr. P.G. Muller),
en
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voorheen de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigden mr. L.H. van Klooster en mr. J.J.A. Huisman).
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres vanwege overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een boete opgelegd van in totaal
€ 9.500,-.
Het bezwaar tegen het primaire besluit heeft verweerder bij besluit van 23 oktober 2017 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De rechtbank heeft van verweerder een verweerschrift ontvangen.
De rechtbank heeft het beroep op 22 februari 2018 op zitting behandeld. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
De rechtbank heeft de behandeling van het beroep op de zitting aangehouden om verweerder in de gelegenheid te stellen een nadere schriftelijke reactie te geven op het ter zitting door eiseres gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel. Van verweerder is een reactie ontvangen gedateerd 26 februari 2018. Eiseres heeft hierop gereageerd bij brief van 15 maart 2018.
De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens op 28 mei 2018 gesloten.
Overwegingen
1.1
Eiseres is eigenaar van een pand aan de [het pand] (het pand). Zij heeft in 2014 opdracht gegeven aan [naam 3] Stukadoorbedrijf v.o.f. ( [naam 3] ) om stucwerk in dit pand uit te voeren. Deze werkzaamheden zijn in de periode maart tot en met juni 2014 uitgevoerd.
1.2
Volgens verweerder heeft eiseres het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden door een vreemdeling arbeid laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. Verweerder heeft voor deze overtreding een boete opgelegd van € 8.000,-. Verder heeft eiseres volgens verweerder het bepaalde in artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav overtreden door een arbeidskracht arbeid te laten verrichten zonder de identiteit van deze arbeidskracht vast te stellen aan de hand van een geldig identiteitsdocument en zonder een afschrift van zo’n document in de administratie op te nemen en te bewaren. Verweerder heeft voor deze overtreding een boete opgelegd van € 1.500,-.
1.3
Verweerder heeft aan de besluitvorming een Boeterapport Wav van 26 september 2016 (het boeterapport) ten grondslag gelegd. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen blijkt onder meer het volgende. Bij een administratieve controle van een derde zijn facturen aangetroffen van [naam 4] Klussenbedrijf ( [naam 4] ), een eenmanszaak, waarvan [naam 5] ( [naam 5] ) de eigenaar is. Deze [naam 5] is een vreemdeling (Turks onderdaan) die tot 10 april 2015 niet gerechtigd was om arbeid in Nederland te verrichten. [naam 4] heeft meerdere facturen gestuurd aan [naam 3] voor stucwerk in het pand. De facturen zijn gedateerd op maart en juli 2014. In de administratie van [naam 3] is een aantal aan eiseres gerichte facturen aangetroffen voor datzelfde stucwerk. [naam 6] ( [naam 6] ), vennoot van [naam 3] , heeft verklaard dat [naam 5] via [naam 3] stukadoorswerkzaamheden heeft verricht in het pand, dat de daarover door [naam 3] gemaakte afspraken niet op schrift zijn gesteld, en, dat hij geen papieren van [naam 5] aan zijn opdrachtgevers heeft verstrekt. Eiseres beschikte niet over een kopie van de identiteitsdocumenten van [naam 5] .
2. In bezwaar heeft eiseres een aanvullende verklaring van [naam 6] overgelegd. Daarin bevestigt [naam 6] onder meer de door eiseres gestelde afspraak dat alleen hij en zijn twee broers de stukadoorswerkzaamheden zouden uitvoeren. Daarnaast stelt [naam 6] dat hij er bij nader inzien niet zeker van is dat [naam 5] heeft gewerkt in het pand.
3. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat in ieder geval vast staat dat eiseres het verrichten van arbeid mogelijk heeft gemaakt door opdracht tot het verrichten van werkzaamheden te verstrekken aan [naam 3] . Dat is volgens verweerder al genoeg om eiseres als werkgever aan te merken. Daarnaast heeft verweerder overwogen dat het adres van de werkzaamheden op de facturen van [naam 3] aan eiseres gelijk is aan het adres op de facturen van [naam 5] aan [naam 3] , dat [naam 6] heeft verklaard het stucwerk in het pand te hebben aangenomen en dat [naam 6] en [naam 5] beiden hebben verklaard dat [naam 5] de stukadoorswerkzaamheden op dat adres heeft verricht. Volgens verweerder is hiermee genoegzaam vast komen te staan dat [naam 5] de arbeid daadwerkelijk heeft verricht.
4.1
In beroep voert eiseres in de eerste plaats aan dat onvoldoende is komen vast te staan dat [naam 5] werkzaamheden voor eiseres heeft verricht. Eiseres heeft met [naam 3] afgesproken dat de werkzaamheden door de drie vennoten zelf zouden worden verricht. Eiseres heeft de werkzaamheden dagelijks gecontroleerd en daarbij is [naam 5] nooit gezien. De Inspectie SZW heeft hem ook niet aangetroffen op het werk. [naam 5] zelf heeft slechts bevestigend geantwoord op de vraag of hij werkzaamheden voor [naam 3] heeft verricht op meerdere adressen. Tot slot heeft [naam 6] in zijn aanvullende verklaring bevestigd dat eiseres niet wilde dat anderen het werk zouden doen en verder dat hij niet zeker is van de adressen waar [naam 5] gewerkt heeft.
4.2
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Op grond van artikel 15, tweede lid van de Wav dient de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten aan de hand van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht de identiteit van die vreemdeling vast te stellen en een afschrift van het document in de administratie op te nemen.
Op grond van het vierde lid van die bepaling dient de werkgever dit afschrift vijf jaar te bewaren, te rekenen vanaf het moment dat de vreemdeling zijn arbeid voor die werkgeer heeft beëindigd.
4.3
De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht ervan uitgaat dat [naam 5] stukadoorswerkzaamheden heeft verricht in het pand van eiseres. Vast staat dat in het pand stukadoorswerkzaamheden zijn verricht en dat eiseres daartoe opdracht heeft gegeven aan [naam 3] . Verder staat vast dat [naam 5] facturen heeft opgemaakt voor stukadoorswerkzaamheden in het pand en dat hij die werkzaamheden aan [naam 3] heeft gefactureerd. Daarbij komt dat [naam 5] over de adressen en werkzaamheden als vermeld op zijn facturen heeft verklaard dat hij die werkzaamheden zelf heeft verricht. [naam 6] heeft dit bevestigd door in eerste instantie ondubbelzinnig en zonder voorbehoud te verklaren dat [naam 5] in het pand heeft gestuct. De omstandigheid dat [naam 6] op een later moment zijn eerder afgelegde verklaring heeft afgezwakt, doet hieraan niet af. In beginsel mag worden uitgegaan van de juistheid van de in eerste instantie afgelegde verklaring en bovendien sluit de later afgelegde verklaring, waarin [naam 6] in feite zegt niet meer zeker te weten of [naam 5] heeft gestuct in het pand, de juistheid van de eerder afgelegde verklaring niet uit. Ook de door eiseres ingebrachte verklaringen van de werklieden [naam 7] en [naam 8] van 25 november 2017, kort samengevat inhoudende dat zij in de bewuste periode vrijwel dagelijks aanwezig waren in het pand en dat zij [naam 5] toen niet hebben gezien, sluiten niet uit dat [naam 5] daar toch stukadoorswerkzaamheden heeft verricht. Hierbij moet worden opgemerkt dat de laatstgenoemde verklaringen ruim drie jaar na afronding van de werkzaamheden zijn afgelegd. Deze verklaringen leggen daarom onvoldoende gewicht in de schaal om te gaan twijfelen aan de conclusie van verweerder dat [naam 5] stukadoorswerkzaamheden heeft verricht in het pand.
5. Nu verweerder terecht ervan is uitgegaan dat [naam 5] stukadoorswerkzaamheden heeft verricht in het pand en niet in geschil is dat [naam 5] destijds geen tewerkstellingsvergunning had en niet in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden, staat vast dat eiseres het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav en het bepaalde in artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav heeft overtreden. De rechtbank gaat hierbij ervan uit dat verweerder eiseres terecht als werkgever heeft aangemerkt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 16 september 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2174), waarin is overwogen dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Dat een vreemdeling ten dienste van een werkgever arbeid verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende.
6.1
Eiseres betoogt verder dat de verwijtbaarheid bij haar ontbreekt, omdat zij al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Zij heeft namelijk met [naam 3] afgesproken dat de drie vennoten het werk zelf zouden uitvoeren en zij heeft één- tot tweemaal daags controles op het werk uitgevoerd. Subsidiair voert eiseres aan dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Volgens eiseres dient de boete op grond van het bepaalde in artikel 11 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 (de Beleidsregel) in ieder geval te worden gematigd met tenminste 25%. Daarbij heeft eiseres gesteld dat zij bij de bepaling van de hoogte van de boete gelijkgesteld had moeten worden met een particulier en dat afzonderlijke beboeting van beide overtredingen achterwege had moeten blijven.
6.2
De rechtbank overweegt als volgt. Het opleggen van een boete wegens overtreding van de Wav betreft een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
6.3
Verweerder heeft in de Beleidsregel de boetebedragen voor overtredingen van de Wav vastgesteld. Het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2 bedraagt Pro voor een rechtspersoon € 8.000,-. Voor overtreding van artikel 15 is Pro het boetenormbedrag € 1.500,-. De berekende boete kan op grond van artikel 11 worden Pro gematigd met 25%, 50% of 75%, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Op grond van artikel 7 van Pro de Beleidsregel bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete, indien sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. Ook bij de toepassing van de Beleidsregel en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.4
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kan in een situatie waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt van boeteoplegging worden afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
6.5
De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de oplegging van de boete terecht ervan is uitgegaan dat eiseres ter zake van de geconstateerde overtredingen een verwijt te maken valt en dat er geen grond is om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Redengevend hiervoor is dat eiseres niet heeft aangetoond of aannemelijk heeft gemaakt adequate maatregelen te hebben getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen. De gestelde afspraak met [naam 3] over het niet inschakelen van derden is niet schriftelijk vastgelegd en van de gestelde dagelijkse controles is evenmin een registratie bijgehouden. Dit maakt dat het achteraf lastig is vast te stellen welke en hoeveel inspanningen eiseres nu precies heeft geleverd om overtreding van de Wav te voorkomen. Hier had meer van eiseres verwacht mogen worden. Uiteindelijk zijn de gestelde afspraken en controles in elk geval niet voldoende geweest om te voorkomen dat [naam 5] in het pand stukadoorswerkzaamheden heeft verricht.
6.6
Eiseres voert aan dat zij voor wat betreft de boeteoplegging gelijkgesteld moet worden met een particulier. Eiseres is geen aanneem- of bouwbedrijf. Zij is opgericht als pensioenvoorziening voor de aandeelhouders. Er is geen personeel in dienst en er waren in 2014 vrijwel geen ondernemingsactiviteiten.
6.7
De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de boete in het geval van eiseres onevenredig is. De door eiseres naar voren gebrachte omstandigheden zijn daarvoor onvoldoende. Eiseres heeft de keuze gemaakt om als besloten vennootschap te opereren en in dat kader bouwwerkzaamheden te laten verrichten, met alle daarbij behorende voordelen èn nadelen. Eiseres is daarom naar het oordeel van de rechtbank voor wat betreft de bepaling van de hoogte van de boete terecht als rechtspersoon aangemerkt.
7. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. De zaak waarop eiseres zich beroept is naar het oordeel van de rechtbank niet met de nu ter beoordeling voorliggende zaak gelijk te stellen. In de door eiseres aangehaalde zaak heeft verweerder bij het besluit tot matiging mee laten wegen dat het om een bedrijf ging dat haar activiteiten op korte termijn zou staken. Voor recidive behoefde daarom volgens verweerder niet te worden gevreesd. Verder was dit bedrijf al 38 jaar actief zonder de Wav te hebben overtreden.
Niet gebleken is dat ook eiseres voornemens is om op korte termijn haar bedrijf te beëindigen. Recidive kan daarom in haar geval niet worden uitgesloten. Ook is eiseres nog niet zo lang actief als het andere bedrijf. Dat verweerder niet feitelijk heeft vastgesteld of in die andere zaak daadwerkelijk tot bedrijfsbeëindiging is overgegaan, maakt het voorgaande niet anders. Het is aan verweerder om de geloofwaardigheid van de mededeling over de bedrijfsbeëindiging te beoordelen. Er is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat verweerder bij de boeteoplegging in die zaak in redelijkheid niet van bedrijfsbeëindiging heeft mogen uitgaan. De rechtbank ziet daarom in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen grond om te oordelen dat het bestreden besluit geen stand kan houden.
8. Het beroep is ongegrond. Bij deze uitkomst is voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Drenth, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.