ECLI:NL:RBNHO:2018:3469

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Haarlem

Zaaknr./rolnr.: 6657726 \ AO VERZ 18-29

Uitspraakdatum: 24 april 2018

Beschikking in de zaak van:

[werkneemster],

wonende te [woonplaats]

verzoekende partij

verder te noemen: [werkneemster]

gemachtigde: mr. S.J.E. Loontjes

tegen

de besloten vennootschap Sisun B.V.,

gevestigd te Nieuw-Vennep

verwerende partij

verder te noemen: Sisun

verschenen bij haar bestuurder: [bestuurder]

1.Het procesverloop

1.1.

[werkneemster] heeft een verzoek gedaan, primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Sisun te vernietigen, en subsidiair om ten laste van Sisun een billijke vergoeding toe te kennen. [werkneemster] heeft eveneens subsidiair een verzoek gedaan om Sisun te veroordelen aan haar een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen. Sisun heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 17 april 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. [werkneemster] heeft ter zitting pleitaantekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten verder naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [werkneemster] en Sisun bij brieven van 11 april 2018 en 16 april 2018 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

[werkneemster] , geboren [in 1975], is op 1 juni 2014 in dienst getreden bij Sisun. De laatste functie die [werkneemster] vervulde, is volgens de salarisspecificaties die van (oproep) sales manager, met een salaris van € 10,32 per uur exclusief 8% vakantietoeslag.

2.2.

Sisun heeft [werkneemster] middels een ‘formulier nieuwe werknemer’ aangemeld bij Tentoo Payrol Professionals. [werkneemster] heeft op 30 juni 2014 een loonbelastingverklaring ondertekend. Sisan heeft blijkens de salarisspecificaties van juni 2014 tot en met december 2017 loon betaald aan [werkneemster] .

2.3.

Op 24 september 2014 heeft [werkneemster] aan Sisun per e-mail gevraagd waar haar contract blijft. Sisun heeft geantwoord dat “
iedereen een “0”uren contract”heeft.

2.4.

Sisun heeft onder meer [werkneemster] op 31 augustus 2015 bericht dat DITisTV zijn rekeningen aan Sisun niet kan betalen en de dat werkzaamheden die [werkneemster] voor DITisTV verricht per 1 september 2015 zullen worden uitgevoerd van 9:00 tot 12:00 uur van maandag tot en met vrijdag. Daarop heeft [werkneemster] geantwoord dat dit een eenzijdige aanpassing van haar uren betreft van 25%.

2.5.

Op 30 mei 2016 heeft [werkneemster] aan Sisun gemaild:
“Ik sta weer op 2 vrijdagmiddagen ingeroosterd, heb al meerdere keren aangegeven niet beschikbaar te zijn. Ik wil na al deze maanden van geduldig zijn wel eens mijn uren/ochtenden terug, (…)”.Sisan heeft geantwoord:

“Het is nog even niet anders. (…) maar mocht jij of [naam] een blok willen overnemen, dan hoor ik het graag.”

2.6.

[werkneemster] heeft op 31 mei 2016 aan Sisan geantwoord:

“(…) Ik heb (…) duidelijk aangegeven dat ik geen hele dagen wil werken. (…) Ik geef elke maand duidelijk aan dat ik ma-vrij ochtenden beschikbaar ben. (…) Toch wordt, nu een half jaar later, ik nog steeds voro 3 ochtenden ingeroosterd ipv 5 ochtenden. (…) Het is nooit mijn bedoeling geweest om de uren af te nemen van iemand anders uiteraard, maar er zijn toezeggingen gedaan en die worden niet nagekomen (…) als je hulp nodig hebt bij blokken, dan mail die svp naar me, zodat ik kan kijken waar ik vrij ben eventueel (…) In avond of weekenddiensten (…) dan heb ik meestal andere dingen gepland namelijk”.

2.7.

Sisun heeft [werkneemster] op 30 november 2017 bericht:
“De doek is nagenoeg gevallen DITisTV en nieuwe projecten doen zich nog niet snel genoeg voor. Het is verstandig om naar ander werk uit te kijken, omdat dit niet goed gaat. (…) Let op, de tijden in de ochtend zijn veranderd ! ( Nu van 10:00 tot 12:30 uur).”

2.8.

Op 18 december 2017 rond 19:30 vindt er een gesprek plaats tussen [bestuurder] en [werkneemster] op het kantoor van Sisun. De schoonmoeder van [werkneemster] , [schoonmoeder], is daarbij aanwezig. Kort na aanvang van dit gesprek wordt dit beëindigd omdat [werkneemster] het gesprek wil opnemen en [bestuurder] daarvoor geen toestemming verleent.

2.9.

Diezelfde avond om 20:20 uur heeft Sisun aan [werkneemster] gemaild:

“Hier even een reactie op onze ontmoeting (…)

Jij gaf toen aan, dat als ik het niet wilde ik maar met jouw advocaat moet communiceren.

Onze relatie is door jouw insteek op deze wijze volledig verstoord om een normaal gesprek te kunnen voeren, een normale werkverhouding is naar mijn inziens hierdoor niet meer mogelijk. Maar mocht je alsnog een gesprek willen (…) dan sta ik hier nog voor open.De enige project die ik je kan geven voor 20 uur in de week, is om vanuit Sisun gedetacheerd te worden bij een Amsterdams bedrijf. Je moet er om 8:45 uur aanwezig zijn op een adres in Amsterdam Sloterdijk, (…) 9:00 uur moet je beginnen met werken (…) Om 11:00 heb je pauze tot 11:15 uur en werkt tot 13:00 uur.

Om bovenstaande redenen zijn jou werkzaamheden (…) per direct 18 december 2017 20:16 uur beëindigd.”.

2.10.

[werkneemster] heeft op 19 december 2017 aan Sisun bericht:

“(…) stel ik mij op het standpunt dat de kennelijk door jou gewenste beeindiging op deze wijze geen vorm gegeven kan worden, althans ik ben daar niet aan gebonden. Verder zie ik vooralsnog geen reden om de bedongen arbeid aan te passen. Ik stel mijzelf daar dan ook voor beschikbaar en ik maak aanspraak op onverkorte doorbetaling.”.

2.11.

Sisun heeft op diezelfde dag geantwoord aan [werkneemster] :

“1. (…) Onze verstandhouding is verstoord en hierdoor is samenwerking sinds ons treffen niet meer mogelijk (…) en jezelf beschikbaar stellen is hierom geheel vreemd en misplaatst.2. Omdat ik je als mens en werknemer altijd heb gerespecteerd, heb ik een opening gelaten om opnieuw in gesprek met jou te gaan. (…)Een gesprek zal ook niet automatisch inhouden dat wij jou diensten zullen herstellen (…)3. Er zijn jou geen baan of werkzaamheden aangeboden (…) Mochten wij een positief gesprek hebben en tot elkaar kunnen komen, dan zullen de werkzaamheden zijn zoals genoemd (…)4. Nogmaals, op dit moment hebben wij geen verstandhouding dat samenwerking toelaat en dit is sinds 18 december 2017, 20:18 uur van kracht (…)”.

2.12.

Op 31 december 2017 heeft [werkneemster] bij Sisun haar gewerkte uren voor de maand december 2017 ingediend en aangegeven dat:

“Ondertussen stel ik mij op het standpunt dat de kennelijk door jou gewenste beeindiging op deze wijze geen vorm gegeven kan worden, (…) Ik zal dan ook het rooster van december voortzetten vanaf januari. (…)”.

2.13.

De gemachtigde van [werkneemster] heeft [bestuurder] op 14 februari 2018 gebeld en vervolgens aan Sisun gemaild:
“(…) U verwees naar het gesprek op 18 december jl. en u gaf aan dat cliënte gezorgd zou hebben voor een onwerkbare situatie en er daarmee een einde aan de werkzaamheden is gekomen.Zoals aangegeven, heb ik u voorgehouden dat cliënte het vorenstaande dan als een opzegging beschouwt. Dat brengt een aantal consequenties met zich mee. U beschikte niet over een ontslagvergunning en cliente is ook niet akkoord gegaan met de opzegging. Derhalve is de opzegging vernietigbaar en om die reden zal ik dan ook deze week nog een verzoekschrift bij de rechtbank indienen. (…)Ik begrijp van u dat er wel een getekend contract zou zijn. Graag ontvang ik dat contract van u alsmede ook de door u aangehaalde mail van januari 2017 dat u het personeel aanraadt om uit te kijken naar ander werk. (…)”.

3.Het verzoek

3.1.

[werkneemster] heeft een verzoek gedaan aan de kantonrechter om te verklaren voor recht dat zij uit hoofde van een arbeidsovereenkomst met een arbeidsomvang van 83 uren per maand werkzaam was voor Sisun en om Sisun te veroordelen tot nabetaling van loon gelet op die arbeidsomvang. [werkneemster] verzoekt verder om ten laste van Sisun een billijke vergoeding toe te kennen van en om Sisun te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen.

3.2.

[werkneemster] beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW en stelt dat zij tegen beloning gedurende drie opvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende tenminste 20 uren per maand, arbeid heeft verricht bij Sisun. Ten aanzien van de omvang van de arbeid beroept [werkneemster] zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en stelt zij dat als referteperiode de maanden juni tot en met augustus 2015 dienen te worden genomen, in welke periode [werkneemster] 249 uur, ofwel gemiddeld 83 uren per maand, heeft gewerkt en dat zij niet heeft ingestemd met een wijziging van de arbeidsovereenkomst naar een omvang van minder dan 83 uren per maand. Daarom heeft [werkneemster] over de gehele periode dat zij werkzaam was bij Sisun nog recht op nabetaling van loon over 1032 uren.

3.3.

Volgens [werkneemster] is Sisun een billijke vergoeding verschuldigd omdat Sisun ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de wijze waarop Sisun op 18 december 2017 de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd. Ook is Sisun een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, gelijk aan het bedrag aan loon over de opzegtermijn, te weten
€ 1.313,02. bruto. [werkneemster] stelt verder dat Sisun een transitievergoeding verschuldigd is van
€ 1.079,00 bruto gelet op haar diensttijd, leeftijd en loon.

3.4.

Tot slot verzoekt [werkneemster] om Sisun te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging, wettelijke rente over het verschuldigde en de proceskosten.

4.Het verweer

4.1.

Sisun verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat er tussen Sisun en [werkneemster] sprake is geweest van een oproepovereenkomst. Dit volgt uit de overeenkomst tussen Sisun en Tentoo Payroll Professionals en de salarisspecificaties waarop staat dat het gaat om een oproepfunctie. Ook is [werkneemster] op 24 september 2014 bericht dat er sprake is van een ‘0-uren-contract’. Dat er sprake is van een oproepovereenkomst volgt ook uit de feitelijke gang van zaken volgens Sisun. [werkneemster] is ingezet op werkzaamheden vanuit huis voor het bedrijf DITisTV. Sisun verzorgde telefonische dienstverlening voor DITisTV in drie diensten (9 – 13, 13 – 17 en 17 – 21) gedurende zeven dagen per week. [werkneemster] wilde enkel de ochtenddienst werken op doordeweekse dagen. Zij was niet verplicht om andere diensten te werken. Toen het werk bij DITisTV eindigde was [werkneemster] ook niet verplicht om te gaan werken bij een volgende opdrachtgever van Sisun.

4.2.

Omdat [werkneemster] niet alle diensten wilde werken waarvoor zij kon worden opgeroepen heeft zij niet altijd de door haar beoogde 20 uren per week kunnen werken. Dit dient gelet op haar zeer beperkte beschikbaarheid (niet in het weekend, niet in de avond en niet de gehele dag), voor haar rekening te blijven. Alle uren waarvoor zij werd opgeroepen en waaraan zij gehoor heeft gegeven, zijn betaald. Dat er nog loon dient te worden nabetaald wordt daarom betwist.

4.3.

Verder voert Sisun aan dat haar niet kan worden verweten dat zij [werkneemster] niet langer oproept voor werk. Doordat opdrachtgevers in betalingsmoeilijkheden zijn geraakt, zijn opdrachten geëindigd en is er geen werk meer voor oproepkrachten zoals [werkneemster] . Sisun heeft [werkneemster] hiervoor tijdig gewaarschuwd en haar aangemoedigd om op zoek te gaan naar ander werk. [werkneemster] bleef echter afwachten tot dat er weer meer uren werk op het project DITisTV voor haar zouden komen. De door [werkneemster] gevraagde vergoedingen zijn daarom veel te hoog. Daarbij komt dat de financiële situatie van Sisun zeer slecht is.

5.De beoordeling

intrekking primaire verzoek tot vernietiging opzegging

5.1.

Ter zitting heeft [werkneemster] haar verzoek aan de kantonrechter om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen ingetrokken omdat – zoals de kantonrechter tijdens de zitting ook heeft kunnen waarnemen- de verhouding tussen [werkneemster] en Sisun over en weer ernstig verstoord is geraakt en een vruchtbare samenwerking in de toekomst niet meer te verwachten valt. [werkneemster] heeft haar overige verzoeken gehandhaafd.

rechtsvermoeden van bestaan en omvang van een arbeidsovereenkomst

5.2.

[werkneemster] kan zich met succes beroepen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen haar en Sisun. Vast staat immers dat zij gedurende de periode juni 2014 tot december 2017 wekelijks danwel minimaal 20 uren per maand voor Sisun heeft gewerkt en dat Sisun haar daarvoor loon heeft betaald. Ondanks een verzoek daartoe van [werkneemster] heeft Sisun niet aan zijn wettelijke verplichting voldaan om [werkneemster] binnen een maand na de aanvang van de werkzaamheden schriftelijk te informeren over de voorwaarden waaronder de arbeid zou worden verricht zoals omschreven in artikel 7:655 BW. Dat Sisun gegevens heeft verstrekt aan haar salarisadministrateur Tentoo maakt dit niet anders. Het is de verantwoordelijkheid van Sisun als werkgever om te zorgen voor vastlegging van de voorwaarden waaronder de arbeid wordt verricht.

5.3.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:610b BW wordt de omvang van de arbeidsovereenkomst, nadat deze tenminste drie maanden heeft geduurd, daarom vermoed een omvang te hebben van de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Als referteperiode heeft daarom in beginsel te gelden de periode juni 2014 tot en met augustus 2014. In deze periode heeft [werkneemster] 221 uren gewerkt, zodat de omvang gemiddeld 74 uren per maand bedroeg.

vordering nabetaling loon 1 juni 2014 tot en met 18 december 2017

5.4.

Het verweer van Sisun dat er geen redenen zijn om aan [werkneemster] loon na te betalen over de periode tot en met 18 december 2017 voor zover zij minder uren heeft kunnen werken en uitbetaald heeft gekregen dan de door haar gestelde vermoedelijke omvang, slaagt. Gelet op de feitelijke gang van zaken vanaf de aanvang van de werkzaamheden en het relaas van Sisun ter zitting, hetgeen door [werkneemster] niet is betwist, dient het voor rekening en risico van [werkneemster] te blijven dat zij niet telkens de door haar gewenste omvang van uren kon werken, gelet op de door haar gestelde beperkingen met betrekking tot haar inzetbaarheid, te weten: niet in het weekend, niet in de avond en niet voor een gehele dag. Nu het niet kunnen verrichten van arbeid voor rekening van [werkneemster] dient te blijven, heeft Sisun zich terecht op het standpunt gesteld: geen arbeid, geen loon.

vergoedingen5.5. [werkneemster] maakt aanspraak op een billijke vergoeding van € 5.000,00. Voor toekenning van een billijke vergoeding is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist. Hiervan is sprake indien de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet zijn nageleefd en in strijd met artikel 7:671 is opgezegd door de werkgever. Een dergelijke opzegging is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar. Op basis van de onder de feiten geciteerde de e-mailcorrespondentie tussen Sisun en [werkneemster] dient te worden vastgesteld dat Sisun op 18 december 2017 de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] per direct heeft opgezegd en dat Sisun daarbij de voorschriften zoals die gelden in het Nederlandse arbeidsrecht niet heeft nageleefd. Dat Sisun niet over de financiële middelen beschikte om zich van adequate juridische bijstand te voorzien om tot de door haar gewenste beëindiging van de arbeidsrelatie met [werkneemster] te komen, maakt dit niet anders. Door deze gang van zaken heeft Sisun [werkneemster] immers in een moeilijke positie gemanoeuvreerd doordat zij per direct geen inkomsten uit loon meer ontving en evenmin in aanmerking kon komen voor een looninkomsten vervangende uitkering. Dit kan Sisun als werkgever worden aangerekend ook al had zij [werkneemster] gewaarschuwd voor het wegvallen van het werk. Het verzoek van [werkneemster] om toekenning van een billijke vergoeding dient dan ook worden toegewezen.

5.6.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter gaat er vanuit dat [werkneemster] bij voortduring van het dienstverband binnen vijf maanden een nieuwe baan had kunnen vinden, gelet op haar stelling ter zitting dat zij ervaring heeft en goed is in de door haar verrichte werkzaamheden. In de periode september tot en met november 2017 heeft [werkneemster] gemiddeld 48 uren per maand gewerkt, hetgeen neerkomt op een maandsalaris van circa € 500,00 bruto. Ervan uitgaande dat [werkneemster] vijf maanden een ww-uitkering ontvangt ter hoogte van 70% van haar laatst verdiende salaris, stelt de kantonrechter de billijke vergoeding vast op € 750,00.

De gevorderde wettelijke rente over de billijke vergoeding zal worden toegewezen als verzocht.

5.7.

Ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is Sisun die vergoeding verschuldigd aan [werkneemster] , omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn, te weten € 703,41 bruto (1 13/31 x 48 x € 10,32). Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 18 december 2017.

5.8.

[werkneemster] heeft tevens verzocht om Sisun te veroordelen een transitievergoeding te betalen.

[werkneemster] is sinds 1 juni 2014 in dienst bij Sisun en heeft daarom recht op een transitievergoeding. Voor de berekening wordt uitgegaan van een arbeidsomvang van laatstelijk gemiddeld 48 uren per maand tegen een uurloon van € 10,32, exclusief vakantiegeld. De kantonrechter zal de transitievergoeding toekennen tot een bedrag van € 624,16 (7 x 1/6 x (48 x € 10,32 x 1,08) en Sisun veroordelen tot betaling daarvan. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 19 januari 2018.

overige verzoeken van [werkneemster]

5.9.

Omdat het verzoek tot vernietiging van de opzegging is ingetrokken, is de arbeidsovereenkomst geëindigd op 18 december 2017 en heeft [werkneemster] geen recht op loon na
18 december 2017. De vordering van [werkneemster] tot loonbetaling vanaf 19 december 2017 en de daarbij verzochte wettelijke verhoging zal daarom worden afgewezen. Dit geldt eveneens voor de gevraagde verklaring voor recht met betrekking tot de reservering van opgebouwde vakantiedagen vanaf 19 december 2017.

5.10.

De proceskosten komen voor rekening van Sisun, omdat zij ongelijk krijgt.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

verklaart voor recht dat [werkneemster] met ingang van 1 juni 2014 werkzaam was voor Sisun uit hoofde van een arbeidsovereenkomst en dat de omvang van de arbeidsovereenkomst bij aanvang 74 uren per maand betrof;

6.3.

veroordeelt Sisun om aan [werkneemster] een billijke vergoeding te betalen van € 750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf dag van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;

6.4.

veroordeelt Sisun om aan [werkneemster] de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 703,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 18 december 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.5.

veroordeelt Sisun om aan [werkneemster] een transitievergoeding te betalen van € 624,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 januari 2018 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.6.

veroordeelt Sisun tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op € 479,00, te weten:

griffierecht € 79,00

salaris gemachtigde € 400,00 ;

6.7.

wijst het verzoek voor overige af;

6.8.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op 24 april 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier, mr. A.H.I. Hoogendam.

De griffier De kantonrechter