ECLI:NL:RBNHO:2018:3077

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Haarlem

Zaaknr.: 6570366 \ AO VERZ 18-7

Uitspraakdatum: 24 april 2018

Beschikking in de zaak van:

de besloten vennootschap
ATP Services B.V.,

gevestigd te Schiphol

verzoekende partij

verder te noemen: ATP Services

gemachtigden: mr. I.N.E.M. van Dongen en mr. drs. J.A. Tersteeg

tegen

[werknemer],

wonende te [woonplaats]

verwerende partij

verder te noemen: [werknemer]

gemachtigde: mr. R.P.C. Kütemann

1.Het procesverloop

1.1.

ATP Services heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 27 maart 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft ATP Services bij brieven van 23 en 26 maart 2018 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

2.1.

ATP Services is een zakelijke reis- en evenementenorganisatie.

2.2.

[werknemer] , geboren [in 1959] , is op 15 juni 1983 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) ATP Services. De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van Senior Projectmanager ICT, met een salaris van € 6.637,50 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.3.

Bij brief van 22 februari 2005 heeft [algemeen directeur] , algemeen directeur ATP Services, aan [werknemer] onder meer het volgende geschreven:

‘
Naar aanleiding van de besprekingen inzake jouw arbeidsvoorwaarden kan ik je het volgende mededelen:

(…)

2. de door jouw extra gewerkte dagen in de periode 1999-2004 zijn vastgesteld op 250 (gemiddeld 1 dag per week extra). Derhalve kunnen per jaar extra 12,5 dagen worden opgenomen, in overleg met de direct leidinggevende, de directeur ICT. Daarmee zijn op pensioengerechtigde leeftijd de dagen volledig verrekend. Bij vertrek op basis van wederzijds goedvinden of onvrijwillig vertrek worden de resterende dagen verrekend met als grondslag het bruto salaris. (…)’

2.4.

Bij e-mail van 21 april 2017 heeft [werknemer] aan [hoofd HR] , hoofd HR afdeling (hierna: [hoofd HR] ) onder meer het volgende geschreven:

‘
Op 23 maart jl. werd ik om 14.15 uur verzocht bij HRM te komen voor een gesprek, dat daarna plaatsvond.

Tijdens dat gesprek bericht jij mij, als donderslag bij heldere hemel, dat vanuit de groep besloten is dat mijn werkzaamheden worden verplaatst naar de UK. Jij laat mij voorts weten dat om die reden mijn functie c.q. arbeidsplaats op termijn komt te vervallen. Van verval van functie is volgens jou thans nog geen sprake.

Enige toelichting op, of onderbouwing van, dat kennelijke besluit kon jij mij op 23 maart jl. desgevraagd niet geven. Jij was zelf ook verrast, zo begreep ik van je.

Tot op heden heb ik over “hoe en waarom” van dat besluit nog steeds niets mogen vernemen. Ik vind dat zeer onzorgvuldig en onjuist.

Temeer ook, omdat het besluit – waar het aannemelijk om gaat – al daags daarvoor (op 22 maart jl.) binnen de organisatie bekend is gemaakt èn bovendien per direct in werking is getreden. Want sindsdien wordt en ben ik immers niet meer betrokken bij de werkzaamheden ten aanzien van AGM die tot mijn projecten en mijn taken/verantwoordelijkheden behoren. Mijn taken/verantwoordelijkheden zijn, zo lijkt het en begrijp ik het althans, met één pennenstreek naar [betrokkene 1] overgeheveld, die van AGM geen kennis heeft. Eén en ander met het gevolg dat ik feitelijk per direct op een zijspoor ben gezet.

(…)’

2.5.

Op 7 juli 2017 heeft [werknemer] zich ziek gemeld.

2.6.

De bedrijfsarts heeft in zijn verslag van 11 augustus 2017 het volgende advies gegeven:

‘
Medewerker is niet meer arbeidsongeschikt als direct en rechtstreeks gevolg van ziekte en/of gebrek. Ik verwacht wel dat als medewerker gedwongen zal worden het eigen werk te hervatten dat dit tot ziekte zal leiden. Derhalve adviseer ik medeweker adequate begeleiding te bieden om zich te orienteren op een nieuw toekomst perspectief. (…)’

2.7.

ATP Services heeft op 21 september 2017 een ontslagaanvraag ingediend bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). De aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen, te weten werkvermindering en organisatorische veranderingen. [werknemer] heeft hiertegen verweer gevoerd. Vervolgens heeft een tweede schriftelijke ronde van hoor en wederhoor plaatsgevonden.

2.8.

Bij beslissing van 7 november 2017 heeft het UWV geweigerd om aan ATP Services toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] . Het UWV heeft daartoe – kort weergegeven – overwogen dat ATP Services haar er niet van heeft overtuigd dat de door ATP Services gestelde werkvermindering noodzakelijkerwijs leidt tot het verval van de functie van [werknemer] .

2.9.

Op 20 november 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en [hoofd HR] , in het bijzijn van de gemachtigden. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [werknemer] bij brief van 21 november 2017 aan [hoofd HR] onder meer het volgende geschreven:

‘
(…) Ik heb je aan het begin van het gesprek, via mijn advocaat, laten weten dat het niet goed met me gaat. Ik vond het lastig dit zelf onder woorden te brengen. Daarnaast was voor mij het voeren van een eerste verkennende gesprek met jou over hoe verder, na alles wat afgelopen maanden de revue is gepasseerd, evenmin eenvoudig. Simpelweg omdat ik niet wist wat ik in dit stadium van ATP zou moeten of zou kunnen verwachten. Mijn advocaat heeft dit gevoel van onzekerheid, aan het begin van het gesprek, tevens voor mij benoemd.

De afgelopen periode van inmiddels 9 maanden, die voor mij begint met jouw mededeling op 23 maart 2017 dat de Board in Engeland heeft besloten dat mijn functie en arbeidsplaats komt te vervallen, was voor mij fysiek en emotioneel (te) zwaar belastend. Deze periode van grote en langdurige onzekerheid, die door toedoen van ATP is ontstaan, kan zo niet langer voortduren. Het breekt mij op.

Sinds 23 maart 2017 ben ik onheus behandeld. De Board in Engeland zet mij, na een dienstverband van 34 jaar, van de ene op de andere dag als Project Manager uit de ATP-organisatie. Ik ben met één pennenstreek, zonder vooraankondiging, bedrijfseconomisch uit de organisatie weggeschreven. Sinds eind maart jl. ontvang ik zodoende geen werk meer, hoewel vaststaat dat ik sedertdien deel uitmaak van het internationale team van [betrokkene 1] . Vaststaat bovendien dat op internationaal niveau voldoende werk voor mij, als Project Manager, voorhanden is. Desondanks kiest de Board in Engeland klaarblijkelijk voor de “harde lijn”, die inhoudt dat mij na maart 2017 geen werk als Project Manager meer wordt gegund. Dit alles om redenen die ik niet ken, noch begrijp. In het verlengde van het besluit dat de Board in Engeland neemt, verklaart ATP-Nederland mij vervolgens per 1 juli 217 “boventallig”. Ik word daarna ook nog eens op 15 september 2017 op non actief gesteld.

(…)

Je gaf in alle openheid aan dat het lastig zal worden dat ik, als Project Manager, in mijn eigen werk de arbeid hervat. Jij stelde dat er internationaal voor mij als Project Manager “geen ruimte” meer is en dat het niet aannemelijk is dat dit besluit van en door Engeland wordt herzien. Ik ben van dit harde besluit zeer geschrokken. (…)

(…)

Deze weigerachtige houding door en vanuit de Board in Engeland betekent dat mij niet wordt gegund mijn eigen werk te hervatten, terwijl de werkzaamheden die ik normaliter verricht op internationaal niveau wel voorhanden zijn en bovendien alleen maar zullen toenemen vanwege de recente wereldwijde fusie (september 2017). Door de fusie is immers een miljarden bedrijf ontstaan met op allerlei gebied veel werk, waaraan ik – als voorheen – een goede toegevoegde waarde kan leveren.

(…)

Het is jou bekend dat dit (al) veel te lang durende proces van onzekerheid mij steeds verder uit balans brengt en ziek maakt. (…)

2.10.

Bij brief van 23 november 2017 heeft [hoofd HR] , naar aanleiding van de hierboven bedoelde brief van 21 november 2017, aan [werknemer] onder meer het volgende geschreven:

‘
(…) Wij hebben maandag in het gesprek gesproken over het functieprofiel en ik heb bevestigd dat dit de functie Sr. Projectmanager ICT betreft. In deze functieomschrijving is niet opgenomen dat dit een internationale functie betreft. Zonder dat ik vooruit wil lopen op een concreet voorstel, houdt deze functie derhalve ook werk op nationaal niveau in. Bovendien heb ik niet beaamd dat er geen projecten zijn op jouw niveau in Nederland.

(…)

Ook hecht ik eraan om nogmaals op te merken dat je niet zonder gegronde reden bent vrijgesteld van werk. De bedrijfsarts heeft in zijn rapportage van 11 augustus 2017 opgenomen dat hij verwacht dat als je gedwongen zou worden het eigen werk te hervatten, dit tot ziekte zou leiden. Ter vermijding van hernieuwde uitval, hebben wij naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts dus gemeend dat het beter zou zijn om de UWV-procedure af te wachten en je gedurende deze periode vrij te stellen van werk.

(…)

Uiteraard heeft het slechts zin om te praten over toekomstige projecten die je zou kunnen gaan doen als jij ook openstaat voor een terugkeer naar de werkvloer. In dit kader wil ik je meegeven dat ik me ernstig zorgen maak over jouw boosheid. (…) Ik vraag me oprecht af of jouw boosheid zal verdwijnen als wij jou een passend voorstel tot voortzetting van je werkzaamheden gaan doen. (…)

3.Het verzoek

3.1.

ATP Services verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671b lid 1, sub b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, sub a, BW en subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1, sub a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, sub g, BW. Daarbij verzoekt ATP Services om [werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

Aan dit verzoek legt ATP Services primair ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een bedrijfseconomische reden en subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding. Ter onderbouwing daarvan heeft ATP Services het volgende naar voren gebracht. Er is sprake van een redelijke grond voor beëindiging van het dienstverband van [werknemer] , gelegen in het vervallen van zijn arbeidsplaats als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Meer concreet heeft ATP Services gesteld dat er binnen haar onderneming meerdere mid- en backoffice systemen actief zijn en dat uit efficiencyoverwegingen op boardniveau is besloten om het AGM-systeem te vervangen door het Discoverysysteem voor midoffice en het Vismasysteem voor backoffice. Omdat de werkzaamheden van [werknemer] , zo heeft ATP Services gesteld, in vrijwel alle gevallen zien of op zijn minst samenhangen met het AGM-systeem komt zijn functie te vervallen. Bovendien is gebleken dat herplaatsing van [werknemer] binnen de redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. ATP Services stelt dat het UWV ten onrechte is overgegaan tot het afwijzen van de ontslagaanvraag. Indien en voor zover de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat het UWV de ontslagaanvraag terecht heeft geweigerd, stelt ATP Services zich op het standpunt dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. [werknemer] lijkt er immers van overtuigd te zijn dat de wens van ATP Services om tot beëindiging van het dienstverband te komen persoonlijk is en er lijkt een enorme boosheid bij [werknemer] te bestaan. ATP Services ziet niet in op welke wijze [werknemer] nog terug zou kunnen keren binnen de organisatie, zonder dat dit binnen afzienbare tijd zou escaleren en ruzie en/of ziekte tot gevolg zou hebben.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [werknemer] betwist dat zijn functie, als gevolg van de door ATP Services gestelde bedrijfseconomische redenen, is komen te vervallen dan wel in de toekomst komt te vervallen. Daarnaast betwist [werknemer] dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, althans voert hij aan dat deze in ieder geval niet ernstig en duurzaam is. [werknemer] is teleurgesteld over de ontstane situatie, maar van enorme boosheid, die terugkeer in de bedongen functie of in andere passende arbeid verhindert, is geen sprake.

4.2.

In de zaak van het tegenverzoek verzoekt [werknemer] om ATP Services te veroordelen om [werknemer] in staat te stellen, primair, zijn bedongen werkzaamheden in de functie van Senior Project Manager op de gebruikelijke wijze te hervatten dan wel, subsidiair, om [werknemer] tewerk te stellen in voor hem passende arbeid.

4.3.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, op de primaire dan wel de subsidiaire grond, verzoekt [werknemer] bij wijze van tegenverzoek om bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de in acht te nemen opzegtermijn van vier maanden, zonder aftrek van de proceduretijd.

4.4.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de primaire grond, verzoekt [werknemer] bij wijze van tegenverzoek om ATP Services – uit hoofde van het Sociaal Plan – te veroordelen tot toekenning aan [werknemer] van de afvloeiingsregeling ter hoogte van € 86.022,00 bruto en de vergoeding voor outplacement, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de subsidiaire grond, verzoekt [werknemer] bij wijze van tegenverzoek om ATP Services te veroordelen tot toekenning aan [werknemer] van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ter hoogte van € 86.022,00 bruto en een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW ter hoogte van € 739.647,00 bruto, althans enig bedrag zoals de kantonrechter in redelijkheid zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.6.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, op de primaire dan wel de subsidiaire grond, verzoekt [werknemer] – uit hoofde van de overeenkomst van 22 februari 2005 – om ATP Services te veroordelen tot betaling van de tegenwaarde in geld van het resterend aantal niet opgenomen extra toegekende vakantiedagen, zijnde een bedrag ter hoogte van € 46.534,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.7.

Verder verzoekt [werknemer] , voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, ATP Services te veroordelen tot verstrekking aan [werknemer] van een correcte eindafrekening, zulks onder overlegging van deugdelijke specificaties.

4.8.

Ten slotte verzoekt [werknemer] om ATP Services te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure.

5.De beoordeling

5.1.

Nadat de mondelinge behandeling is geschorst ten einde partijen in de gelegenheid te stellen om een schikking te beproeven, hebben zij de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Partijen hebben de kantonrechter in dat kader tevens verzocht een oordeel te geven omtrent – zoals door [werknemer] bij wijze van tegenverzoek is gevorderd – de in acht te nemen opzegtermijn, de transitievergoeding, de billijke vergoeding, de uit te betalen niet genoten vakantiedagen, de eindafrekening, de wettelijke rente en de proceskosten (zie onder 4.3. en 4.5. t/m 4.8.).

5.2.

Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter het subsidiaire verzoek van ATP Services toewijzen, zodat de arbeidsovereenkomst tussen ATP Services en [werknemer] zal worden ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Gelet op de standpunten van partijen is immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, sub a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, sub g BW. In het navolgende zal de kantonrechter een oordeel geven omtrent de overige verzoeken.

De opzegtermijn

5.3.

Ten aanzien van de in acht te nemen opzegtermijn stelt [werknemer] zich op het standpunt dat een periode van vier maanden in acht genomen dient te worden, zonder aftrek van de proceduretijd. Hiertoe voert [werknemer] aan dat ATP Services altijd is uitgegaan van een opzegtermijn van vier maanden, zoals ook blijkt uit de aan [werknemer] aangeboden vaststellingsovereenkomst in juni 2017. Verder stelt [werknemer] dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijdens ATP Services.

5.4.

ATP Services voert aan dat de cao voor de Reisbranche (hierna: de cao) van toepassing is op de arbeidsovereenkomst en dat in artikel 6 lid 4 van de cao een opzegtermijn van twee maanden staat. [werknemer] heeft in zijn verzoekschrift betwist dat de cao op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. Echter, [werknemer] heeft de ter zitting door ATP Services opgeworpen stelling, dat de cao van toepassing is omdat ATP Services als werkgever is aangesloten bij de werkgeversorganisatie ANVR, die de cao met de vakbonden sluit, niet weersproken. De cao is bovendien algemeen verbindend verklaard. De kantonrechter neemt dan ook als vaststaand aan dat de cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [werknemer] , zo dat, nu op grond van artikel 7:672 lid 8 BW van de wettelijke opzegtermijn is afgeweken, de in de cao opgenomen opzegtermijn van twee maanden geldt. Dat ATP Services in de periode voor de ontslagprocedure heeft aangeboden om een langere opzegtermijn in acht te nemen, doet daar naar het oordeel van de kantonrechter niet aan af.

5.5.

De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, sub a, BW ontbinden met ingang van 1 juli 2018. Dit is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ATP Services, zodat – met toepassing van artikel 7:671b lid 8, sub a, BW – de proceduretijd niet in mindering zal worden gebracht op de opzegtermijn. In het navolgende zal de kantonrechter het oordeel omtrent de ernstige verwijtbaarheid nader onderbouwen.

De transitievergoeding

5.6.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om ATP Services te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [werknemer] is ATP Services op grond van artikel 7:673 lid 2 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 86.022,00 bruto.

5.7.

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan en gelet op artikel 7:673 lid 1 BW heeft [werknemer] aanspraak op een transitievergoeding. [werknemer] heeft de transitievergoeding berekend op een bedrag van € 86.022,00 bruto. ATP Services heeft dat bedrag cijfermatig niet weersproken, zodat dat bedrag toewijsbaar is. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen, dus vanaf 1 augustus 2018.

De billijke vergoeding

5.8.

De kantonrechter ziet aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, sub c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier, naar het oordeel van de kantonrechter, voor. Daarover wordt het volgende overwogen.

5.9.

Vast staat dat [werknemer] in zijn verweerschrift primair om afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, maar dat hij – na schorsing van de mondelinge behandeling – ter zitting heeft verklaard dat ook wat hem betreft inmiddels sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter is van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding uitsluitend te wijten is aan het handelen dan wel nalaten van ATP Services – en niet aan het gedrag van [werknemer] – en dat haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.10.

[werknemer] is door [hoofd HR] op 23 maart 2017 geïnformeerd over het besluit van de board in Engeland om de werkzaamheden van [werknemer] per direct te verplaatsen naar de UK en dat deze overgedragen zijn aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), alsmede dat zijn functie en arbeidsplaats komen te vervallen. [werknemer] heeft – terwijl hij vanaf 22 maart 2017 deel uitmaakt van het team van [betrokkene 1] , die de feitelijk leidinggevende van [werknemer] is geworden – sindsdien geen werk meer gekregen. [betrokkene 1] communiceert, behoudens een enkel kennismakingsgesprek tussen hen beiden op 6 april 2017, niet met [werknemer] . ATP Services en [betrokkene 1] hebben zich in het geheel niet om [werknemer] bekommerd. Zelfs niet nadat de bedrijfsarts op 11 augustus 2017 had geoordeeld dat [werknemer] niet meer arbeidsongeschikt is, maar dat ATP Services – gelet op de verwachting dat [werknemer] wederom ziek zal worden indien hij gedwongen zal worden het eigen werk te hervatten – wel adequate begeleiding aan [werknemer] moet bieden om zich te oriënteren op een nieuw toekomstperspectief. Van enige begeleiding van ATP Services jegens [werknemer] is niet gebleken. Integendeel, [werknemer] is vanaf 15 september 2017 vrijgesteld van werk. Dit ‘
ter vermijding van hernieuwde uitval’, aldus [hoofd HR] in zijn brief aan [werknemer] van 23 november 2017. Hieruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [werknemer] door ATP Services van het ene op het andere moment op een zijspoor is gezet en dat ATP Services zich volledig heeft onttrokken aan de op haar, als werkgeefster, rustende verplichtingen.

5.11.

In de periode na het in het voorgaande bedoelde besluit, dus vanaf eind maart 2017, heeft ATP Services slechts aangestuurd op de beëindiging van het dienstverband met [werknemer] . Nadat [werknemer] niet akkoord was gegaan met de door ATP Services in juni 2017 aangeboden vaststellingsovereenkomst, heeft ATP Services uiteindelijk op 21 september 2017 een ontslagaanvraag bij het UWV ingediend. In deze aanvraag heeft ATP Services vermeld dat [werknemer] de functie van Project Manager AGM bekleedde en dat deze functie zou komen te vervallen, omdat – kort gezegd – het AGM-systeem zou worden vervangen door het Discovery- en Vismasysteem. Het UWV heeft in haar beslissing van 7 november 2017 onder meer het volgende opgenomen: ‘
(…) Werknemer heeft immers gemotiveerd en gedocumenteerd betwist, dat hij voornamelijk zou zijn belast met AGM gerelateerde werkzaamheden. Uit de stukken maken we enkel op, dat werknemer de generieke functie project manager bekleedt. De toevoeging AGM hebben we niet aangetroffen. Werknemer heeft voorts uitvoerig toegelicht met welke projecten hij in de afgelopen twee jaar mede belast is geweest. U bent in de gelegenheid gesteld om hier inhoudelijk op te reageren. In uw nadere toelichting stelt u echter slechts, dat de zienswijze van werknemer ten aanzien van zijn functie-inhoud in uw optiek onjuist is, doch laat na een en ander nader te onderbouwen. (…)’ In het vervolgens bij de rechtbank ingediende verzoekschrift van 8 januari 2018 blijft ATP Services bij haar standpunt dat, hoewel op papier de functienaam Projectmanager ICT wordt gebruikt, [werknemer] feitelijk de functie van Projectmanager AGM bekleedde. Dit terwijl door [hoofd HR] in het gesprek van 20 november 2017 – en later ook ter zitting van 27 maart 2018 – is erkend dat [werknemer] de functie van Senior Projectmanager ICT bekleedt. De kantonrechter is van oordeel dat ATP Services hiermee een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven in de UWV-procedure. ATP Services heeft in het adviestraject in het kader van de WOR een vergelijkbare opstelling gekozen. Hiermee heeft ATP Services naar het oordeel van de kantonrechter uiterst onzorgvuldig en verwijtbaar jegens [werknemer] gehandeld.

5.12.

De in het voorgaande besproken gedragingen dan wel handelwijzen van ATP Services getuigen naar het oordeel van de kantonrechter van ernstig verwijtbaar handelen. Het had naar het oordeel van de kantonrechter, zeker gelet op het bijna vierendertigjarige dienstverband van [werknemer] bij ATP Services en het feit dat [werknemer] altijd goed heeft gefunctioneerd (hetgeen door ATP Services niet is weersproken), op de weg van ATP Services gelegen om [werknemer] omtrent de (beoogde) reorganisatie beter te informeren, hoor- en wederhoor te laten plaatsvinden en er zorg voor te dragen dat hij (de bedongen of passende) werkzaamheden kon blijven verrichten. In plaats daarvan heeft [werknemer] geen werk meer gekregen, is hij ‘aan zijn lot overgelaten’ en is na het genomen besluit eind maart 2017 enkel nog aangestuurd op het beëindigen van zijn dienstverband. Niet gebleken is dat ATP Services enige concrete inspanningen heeft verricht om [werknemer] voor haar organisatie te behouden. De kantonrechter begrijpt dan ook dat [werknemer] deze periode fysiek en emotioneel als zwaar belastend heeft ervaren, zoals hij beschrijft in zijn brief van 21 november 2017 aan [hoofd HR] . ATP Services heeft er naar het oordeel van de kantonrechter niets aan gedaan om deze periode voor [werknemer] minder belastend te maken, laat staan dat zij (de volgens ATP Services ontstane) verstoorde arbeidsverhouding heeft geprobeerd te herstellen, terwijl dit wel van haar – als werkgeefster – wel verwacht mocht worden. Zij heeft zich slechts verschuild achter de beslissingen van de board in de UK. Dat sprake is van een zodanige boosheid bij [werknemer] dat terugkeren binnen de organisatie, zonder dat dit binnen afzienbare tijd in ziekte dan wel ruzie zou escaleren, niet mogelijk was en dat sprake was van een gepasseerd station ten aanzien van mediation, zoals door ATP Services gesteld, is niet onderbouwd en tevens niet gebleken.

5.13.

De kantonrechter ziet dan ook aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen ter compensatie van het ernstig verwijtbaar handelen dan wel nalaten van ATP Services.

5.14.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (
New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

5.15.

De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding te begroten op een bedrag van € 628.000,00 bruto. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat naar haar oordeel niet vast is komen te staan dat de functie van [werknemer] komt te vervallen, dan wel dat [werknemer] door ATP Services niet herplaatst zou kunnen worden. De kantonrechter is van oordeel dat het – gelet op het inmiddels vijfendertigjarige dienstverband van [werknemer] bij ATP Services en het feit dat altijd sprake is geweest van goed functioneren (hetgeen door ATP Services niet is weersproken) – er geen aanleiding is om te veronderstellen dat, indien ATP Services jegens [werknemer] niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, [werknemer] tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (die hij bereikt in september 2027) in dienst zou zijn gebleven bij ATP Services, met bijbehorend salaris en pensioenopbouw. De kantonrechter ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook aanleiding om bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de inkomens- en pensioenschade die [werknemer] (
schattenderwijs) zal lijden tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Deze schade zou hij immers niet hebben geleden indien ATP Services jegens hem niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld.

5.16.

De kantonrechter verwacht niet dat [werknemer] , gelet op de omstandigheden van dit geval, gedurende de periode waarin hij recht heeft op een WW-uitkering (29 maanden) aanvullend inkomend zal genereren. Na die periode zal [werknemer] wellicht nog inkomen genereren (als ZZP-er?), maar het is – gelet op de leeftijd van [werknemer] , zijn eenzijdige werkervaring ( [werknemer] heeft sinds zijn drieëntwintigste bij ATP Services specialistische ICT-werkzaamheden verricht) en het feit dat hij na zijn middelbare school (VWO niveau) geen vervolgopleiding gedaan, niet aannemelijk dat [werknemer] nog een baan zal vinden waarin hij een gelijkwaardig salaris zal verdienen met een gelijkwaardige pensioenopbouw. De kantonrechter is er bij de berekening van de billijke vergoeding vanuit gegaan dat [werknemer] na ommekomst van de WW-periode in staat zal zijn een inkomen te verwerven gelijk aan het minimumloon.

5.17.

ATP Services heeft aangevoerd dat [werknemer] een redelijke kans op de arbeidsmarkt heeft, omdat [werknemer] werkzaam is in de ICT-branche, omdat de economie weer aantrekt en omdat werkgevers die een tekort aan personeel hebben niet zozeer geïnteresseerd zijn in diploma’s, maar voornamelijk in de kennis, ervaring en kunde die de werknemer heeft. Deze stellingen heeft ATP Services niet onderbouwd en doen, gelet op de persoonlijke omstandigheden van [werknemer] , naar het oordeel van de kantonrechter verder ook niet af aan hetgeen in het voorgaande is overwogen.

5.18.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter er bij de berekening van de inkomens- en pensioenschade vanuit gegaan dat [werknemer] gedurende 29 maanden, te weten gedurende de periode waarin hij maximaal recht zal hebben een WW-uitkering, inkomensschade zal lijden van ongeveer € 126.000,00 bruto. ([€ 7.168,50 x 29] – de WW-uitkering € 82.180,00 = € 125.706,50).

De kantonrechter heeft de inkomensschade die [werknemer] na deze 29 maanden, tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd, zal lijden geschat op een bedrag van € 453.00,00 bruto.

(€ 7.168,50 x 81 maanden [110-29 maanden]) – (het afgeronde minimumloon per maand € 1.578,00 x 81 maanden [110-29 maanden]) = € 452.830,50.

Verder acht de kantonrechter het aannemelijk dat [werknemer] (nagenoeg) verder geen pensioen meer zal opbouwen, zodat hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd ruim € 92.000,00 bruto aan pensioenschade zal lijden. Hierbij heeft de kantonrechter aansluiting gezocht bij de door [werknemer] berekende pensioenschade. Hoewel ATP Services ter zitting heeft betwist dat de door [werknemer] berekende pensioenschade juist is, heeft zij dit – op een enkele verwijzing naar een productie die door haar in het geding is gebracht op 26 maart 2018 (een dag voor de zitting) – niet onderbouwd. De kantonrechter gaat dan ook uit van de juistheid van de door [werknemer] in zijn verweerschrift uitvoerig omschreven en onderbouwde berekening ten aanzien van de pensioenschade. De kantonrechter komt op een ander (hoger) bedrag dan [werknemer] omdat [werknemer] in zijn berekening uitgaat van een opzegtermijn van vier maanden en de kantonrechter van een opzegtermijn van twee maanden.

5.19.

De kantonrechter oordeelt dat de totale inkomens- en pensioenschade die [werknemer] naar schatting zal lijden aldus € 671.000,00 is. Gelet op de ernst van het verwijtbaar handelen dan wel nalaten van ATP Services en de persoonlijke omstandigheden van [werknemer] , is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] voor het ernstig verwijtbaar handelen van ATP Services slechts wordt gecompenseerd indien hem een billijke vergoeding wordt toegekend ter hoogte van deze geschatte inkomens- en pensioenschade. De kantonrechter acht het in dat kader wel redelijk om in dit geval de helft van het bedrag ter hoogte van de transitievergoeding in mindering te brengen op de billijke vergoeding. De transitievergoeding is immers bedoeld als tegemoetkoming in de kosten van activiteiten om weer een inkomen te verwerven en tevens verwachte inkomensschade. Het is daarom redelijk dat een deel van de transitievergoeding dat betrekking heeft op de inkomensschade – welk deel de kantonrechter vaststelt op de helft van de transitievergoeding – in mindering wordt gebracht op de billijke vergoeding, zodat de kantonrechter de billijke vergoeding zal vaststellen op € 628.000,00 bruto. De door [werknemer] verzochte wettelijke rente, waartegen geen verweer is gevoerd, is toewijsbaar zoals verzocht.

De vakantiedagen

5.20.

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om ATP Services te veroordelen aan hem een bedrag ter hoogte van € 46.534,50 bruto te betalen, zijnde de tegenwaarde in geld van het resterend aantal van 112,5 extra vakantiedagen dat [werknemer] in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet meer zal kunnen opnemen. Partijen zijn het erover eens dat [werknemer] uit hoofde van de overeenkomst van 22 februari 2005 recht heeft op uitbetaling van de niet genoten extra vakantiedagen. Volgens ATP Services heeft [werknemer] echter recht op een bedrag van € 37.728,00 bruto. Ter zitting is gebleken dat partijen uitgaan van een ander bedrag, omdat zij verschillend denken over het antwoord op de vraag of tot ‘
het brutoloon’, zoals opgenomen in de overeenkomst van 22 februari 2005, wel ( [werknemer] ) of niet (ATP Services) de vakantietoeslag behoort.

5.21.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:641 lid 1 BW volgt dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak heeft op vakantie, recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. De uitkering in geld moet (minstens) gelijk zijn aan het bedrag van het laatstverdiende loon over een tijdvak gelijk aan de nog openstaande vakantie. Onder loon moet worden verstaan het overeengekomen loon, dus loon inclusief eventuele emolumenten en vergoedingen waarop de weknemer recht heeft (zie HR 26 januari 1990,
NJ1990/499 en Ktr. Rotterdam 16 december 1992,
JAR1993/24), alsmede vaste toeslagen en bonussen etc. (zie HvJ EU 15 september 2011, C-155/10,
JAR 2011/279 en Ktr. Amsterdam 29 juni 2012,
JAR2012/195).

5.22.

De kantonrechter oordeelt dat [werknemer] over de 112,5 niet genoten vakantiedagen recht heeft op uitbetaling van zijn brutosalaris inclusief vakantietoeslag. Het door [werknemer] verzochte bedrag van € 46.534,50 bruto zal dan ook worden toegewezen. De verzochte wettelijke rente, waartegen geen verweer is gevoerd, zal worden toegewezen zoals verzocht.

De eindafrekening

5.23.

Het vorenstaande brengt met zich dat ook het verzoek van [werknemer] om ATP Services te veroordelen tot verstrekking aan [werknemer] van een correcte eindafrekening, zulks onder overlegging van deugdelijke specificaties, zal worden toegewezen.

Intrekkingsbevoegdheid

5.24.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal ATP Services gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

Proceskosten

5.25.

De proceskosten komen voor rekening van ATP Services, omdat zij ongelijk krijgt. Indien ATP Services het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [werknemer] ook moeten betalen.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen ATP Services het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met
8 mei 2018.

Voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2018;

6.3.

veroordeelt ATP Services om aan [werknemer] de transitievergoeding te betalen van € 86.022,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

6.4.

veroordeelt ATP Services om aan [werknemer] een billijke vergoeding te betalen van € 628.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

6.5.

veroordeelt ATP Services om aan [werknemer] een bedrag van € 46.534,50 bruto aan niet genoten vakantiedagen te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

6.6.

veroordeelt ATP Services om aan [werknemer] een correcte eindafrekening, zulks onder overlegging van deugdelijke specificaties, te verstrekken;

6.7.

veroordeelt ATP Services tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 800,00, te weten salaris gemachtigde;

6.8.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Voor het geval de werkgever het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.9.

veroordeelt ATP Services tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 800,00, te weten salaris gemachtigde;

6.10.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, en op 24 april 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding en bedrijfseconomische redenen

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

1.Het procesverloop

2.De feiten

3.Het verzoek

4.Het verweer en het tegenverzoek

5.De beoordeling

6.De beslissing