Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 16/896
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 januari 2018 in de zaak tussen
[X], gevestigd te [Z] , eiseres,
(gemachtigde: [D] ),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
13/4857
Procesverloop
Verweerder heeft met dagtekening 15 november 2014 aan eiseres voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 47.087. Tegelijk met het vaststellen van de aanslag heeft verweerder bij beschikking het verlies van dit jaar vastgesteld op nihil. Voorts is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
Na daartegen door eiseres gemaakt bezwaar heeft verweerder de aanslag bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2017. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde en namens verweerder zijn verschenen mr. P.J. Kleinsmit en mr. G. Poortinga.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is opgericht op 1 oktober 2009 door [A] (hierna [A] ). Eiseres heeft als doel het uitvoeren van pensioenregeling ten behoeve van – kort gezegd – (gewezen) werknemers van [B] B.V. (hierna [B] BV) en hun directe familieleden. Het bestuur van eiseres bestaat uit [A] , [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ). [A] , [C] en [D] zijn eveneens bestuurders van [B] BV. [A] is enig aandeelhouder van [B] BV.
2. In de akte van oprichting van eiseres is onder meer het volgende opgenomen:
“Artikel 15. Ontbinding en vereffening
(…)
15.3
Een eventueel batig saldo van de ontbonden stichting wordt: - besteed overeenkomstig het doel van de stichting; of - uitgekeerd aan de stichting [E] ; - of - uitgekeerd aan de erfgenamen van de laatste pensioengerechtigde; één en - ander te bepalen door het bestuur.”
3. Op 30 oktober 2009 heeft [B] BV haar pensioenverplichting jegens [A] en zijn echtgenote overgedragen aan eiseres per 1 november 2009. De onderdelen 5 en 6 van de aan die overdracht ten grondslag liggende overeenkomst luiden als volgt:
“De ondergetekenden: (…)
verklaren als volgt te zijn overeengekomen dat:
(…)
5. de waarde van de voormelde pensioenverplichting per 1 november 2009 € 3.122.030 bedraagt en is afgeleid uit de aan deze overeenkomst gehechte berekeningen zoals opgemaakt op 30 oktober 2009 door de heer [I] van [J] in [K] ;
6. [ [B] BV] ter voldoening van de koopsom ad € 3.122.030 een bedrag ad € 200.000 stort op een daartoe door [eiseres] aan te wijzen bankrekening en het restant van de koopsom onder nader met [eiseres] overeen te komen voorwaarden schuldig blijft;”
4. De nader overeen te komen voorwaarden zijn opgenomen in een op 18 november 2009 gesloten overeenkomst tussen [B] BV, vertegenwoordigd door [A] , en eiseres, vertegenwoordigd door [C] . In deze overeenkomst, waarin eiseres is aangeduid als Crediteur en [B] BV als Debiteur, is onder meer het volgende opgenomen:
“1. Crediteur verstrekt per 1 november 2009 aan Debiteur een lening van € 2.922.030 (…).
2. Over de hoofdsom of het restant daarvan is Debiteur jaarlijks een rente verschuldigd van 5%.
3. Debiteur lost de hoofdsom of het restant daarvan met ingang van 1 januari 2015 in gelijke delen af. De hoofdsom of het restant daarvan dient uiterlijk per 1 januari 2019 te zijn terugbetaald.
(…)
6. Op vordering van Crediteur is Debiteur verplicht ten behoeve van Crediteur op enige wijze zekerheid te stellen voor de voldoening van hetgeen Crediteur van Debiteur te vorderen heeft, vermeerderd met renten en kosten.”
5. In de notulen van de bestuursvergadering van eiseres die is gehouden op 15 januari 2010, is over de vordering van eiseres uit hoofde van deze overeenkomst het volgende vermeld.
“De [X] heeft ter zake van het overnemen van de pensioenverplichting ten gunste van de heer [A] een vordering gekregen van nominaal € 2.922.030 op [B] BV. Het bestuur wenst zich ervan te verzekeren dat in de toekomst voldoende financiële middelen resteren om aan de overgenomen pensioenverplichting te kunnen blijven voldoen. Voorgesteld wordt dat het bestuur van de [X] de jaarrekening van [B] BV over 2009 opvraagt en met het bestuur van [B] BV bespreekt hoe laatstgenoemde zekerheid kan verschaffen ter zake van haar schuld aan de [X] .
Dit kan bijvoorbeeld door het verlenen van een pandrecht op (een deel van) de aandelen [B] BV.”
6. Uit de jaarstukken voor het jaar 2009 van [B] BV, gedagtekend 23 november 2011, blijkt een netto resultaat van € 3.585.766 negatief. Daarin is begrepen een bedrag aan pensioenlasten van € 1.736.485. Het eigen vermogen van [B] BV bestond eind 2009 blijkens de bij deze jaarstukken behorende balans uit:
Geplaatst kapitaal € 18.000
Herwaarderingsreserve € 3.300.000
Overige reserves
€ 1.923.432-
€ 1.923.432-
€ 1.394.568
In deze balans is blijkens de toelichting daarop een bedrag van € 2.941.510 opgenomen als schuld aan eiseres onder de post ‘kortlopende schulden’. Op die schuld is € 19.580 aan rente verschuldigd.
7. Op 9 februari 2011 heeft [B] BV de door haar gehouden aandelen in [F] BV verkocht aan haar zustermaatschappij [G] BV voor € 8.029.000. [G] BV is de koopsom schuldig gebleven. Ter zake van de schuldig gebleven koopsom zijn door [B] BV geen zekerheden bedongen. [A] was enig aandeelhouder van [G] BV.
8. Op 23 juni 2011 heeft [G] BV de aandelen in [F] BV verkocht aan [H] BV i.o., een onafhankelijke derde, voor € 1.
9. In haar aangifte voor het onderhavige jaar heeft eiseres haar vordering op [B] BV van € 3.279.649 afgewaardeerd naar nihil. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder deze afwaardering niet in aftrek toegelaten.
Geschil
10. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de zo-even vermelde afwaardering ten laste van de belastbare winst van eiseres strekt.
11. Eiseres beantwoordt deze vraag in bevestigende zin en voert daartoe primair aan dat de onderwerpelijke lening niet valt binnen de reikwijdte van de onzakelijkeleningenrechtspraak. Subsidiair en meer subsidiair voert zij aan dat de lening niet onzakelijk is in de zin van die rechtspraak en dat de vordering uit hoofde van die lening in het onderhavige jaar als oninbaar moet worden beschouwd.
12. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de lening wel binnen het bereik van de onzakelijkeleningenrechtspraak valt. Voorts stelt hij dat de lening onzakelijk is nu het door eiseres aanvaarde debiteurenrisico niet door een onafhankelijke derde zou zijn aanvaard. Een onafhankelijke derde zou volgens verweerder niet akkoord zou zijn gegaan met een rente van 5% bij het ontbreken van zekerheden. Voorts wijst verweerder erop dat de rentebetalingen in weerwil van hetgeen is vastgelegd in de overeenkomst nimmer hebben plaatsgevonden en dat de verkoop in 2011 van de aandelen in [F] BV door [B] BV tegen onzakelijke voorwaarden heeft plaatsgevonden.
Beoordeling van het geschil
13. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de aan [B] BV verstrekte lening niet binnen het bereik van de onzakelijkeleningenrechtspraak valt omdat eiseres, zijnde een stichting, en [B] BV niet op enigerlei wijze gelieerd zijn. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Vaststaat dat eiseres is opgericht door [A] en dat [A] ook enig aandeelhouder en (mede)bestuurder van [B] BV is alsmede (mede)bestuurder van eiseres. Tevens is [A] als pensioengerechtigde belanghebbende bij het vermogen van eiseres. Een eventueel batig saldo van eiseres kan op grond van haar akte van oprichting (mede) ten goede komen aan [A] en zijn erfgenamen (zie onderdeel 2 hiervoor). Vaststaat dat ook [C] en [D] bestuurder zijn van zowel eiseres als [B] BV. Onder deze omstandigheden is denkbaar dat het door eiseres geleden debiteurenverlies niet zijn oorzaak vindt in de door haar gedreven onderneming, maar in de hiervoor geschetste (persoonlijke) betrekkingen. Indien die laatste situatie zich voordoet omdat een onafhankelijke derde het aan de door eiseres verstrekte lening verbonden debiteurenrisico niet zou hebben aanvaard, is sprake van een verlies uit hoofde van een onzakelijke lening. Een dergelijk verlies komt niet ten laste van de belastbare winst (vgl. HR 14 maart 2001, nr. 35652, ELCI:NL:HR:2001:AB0518, BNB 2001/256).
14. De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van verweerder ligt om de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken op grond waarvan moet worden aangenomen dat eiseres op het moment van het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen (vgl. HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79).
15. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een onzakelijke lening heeft verweerder aangevoerd dat het gehanteerde rentepercentage van 5 onzakelijk is gezien de hoogte van de lening en de afwezigheid van zekerheden alsmede het doel van eiseres, te weten het garanderen van een vermogen dat toereikend is om op enig moment aan haar pensioenverplichtingen te kunnen voldoen. Het ontbreken van enige vorm van zekerheid brengt mee, zo begrijpt de rechtbank verweerder, dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. Daaraan verbindt verweerder de conclusie dat bij die verstrekking door eiseres een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben aanvaard.
16. Met hetgeen hij heeft aangevoerd, acht de rechtbank verweerder niet geslaagd in het van hem verlangde bewijs dat eiseres met het verstrekken van de lening een risico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Naar tussen partijen niet in geschil is, was [B] BV op het moment van verstrekken van de lening solvabel en had zij zekerheden kunnen stellen. Uit het enkele niet bedingen van zekerheden door eiseres blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan [B] BV. Onder omstandigheden kan dit wellicht anders zijn, maar zulke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
17. Evenmin acht de rechtbank relevant of eiseres de lening heeft verstrekt onder voorwaarden die in overeenstemming zijn met de aard van haar ondernemingsactiviteiten en het door eiseres in haar beleggingsbeleid te hanteren risicoprofiel. De onzakelijkeleningenrechtspraak heeft naar het oordeel van de rechtbank geen verdere strekking dan te voorkomen dat – in dit geval – de winst van eiseres, zijnde de crediteur, wordt beïnvloed door onzakelijke invloeden die buiten de ondernemingssfeer zijn gelegen. Dit brengt met zich dat indien het aan de onderhavige lening verbonden debiteurenrisico ook door een onafhankelijke derde zou zijn aanvaard, het in aftrek toelaten van het door eiseres geleden debiteurenverlies niet ertoe leidt dat haar winst wordt beïnvloed in de zojuist bedoelde zin. Er is dan ook geen reden om de lening niettemin als onzakelijk aan te merken op de door verweerder bepleite gronden.
18. Ten slotte is evenmin van belang de hoogte van de door eiseres bedongen rente. Het rentepercentage is immers geen feit dat in de beschouwing kan worden betrokken bij de beoordeling van de onzakelijkheid van een lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2).
19. Verweerder stelt dat de schuldig gebleven koopprijs van € 8.029.000 voor de overdracht van de aandelen in [F] BV door [B] BV aan [G] BV op onzakelijke wijze tot stand is gekomen. [B] BV heeft ter zake van de schuldig gebleven koopsom geen zekerheden bedongen en geen invorderingsmaatregelen genomen toen de aandelen in [F] BV korte tijd later veel minder waard bleken te zijn. Door dit vermeende onzakelijk handelen van [B] BV is haar solvabiliteit aangetast, zo begrijpt de rechtbank verweerder.
20. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog dat onzakelijk handelen tussen [B] BV en [G] BV bij de verkoop van de aandelen in [F] BV en de financiële afwikkeling van die verkoop ertoe heeft geleid dat de vordering van eiseres op [B] BV in 2011 oninbaar werd. Niet in geschil is dat in de periode voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in [F] BV door [G] BV aan een derde op 23 juni 2011, de aandelen in waarde zijn gedaald tot € 1. Doordat [G] BV de koopsom is schuldig gebleven en ook overigens onvoldoende verhaal bood, heeft de waardedaling van die aandelen een negatief effect gehad op de verhaalmogelijkheden van eiseres jegens [B] BV. De rechtbank gaat in dit kader voorbij aan de stelling van verweerder dat de lening van [B] BV aan [G] onzakelijk was. Ter onderbouwing van die stelling heeft verweerder in de kern niet meer aangevoerd dan dat [B] BV geen zekerheden heeft bedongen terwijl zij dit onder zakelijke omstandigheden wel zou hebben gedaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht de rechtbank het enkele ontbreken van zekerheden onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de lening van [B] BV aan [G] BV onzakelijk is. Voor zover verweerder erop wijst dat eiseres de zakelijkheid van die lening niet aannemelijk heeft gemaakt, miskent hij dat het bewijsrisico in dezen bij hem ligt (vgl. HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79).
21. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond.
Proceskosten
22. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil;
- vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;
- stelt het verlies van 2011 vast op € 3.232.562;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002, en
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Gooijer, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. R. van Scharrenburg, leden, in aanwezigheid van mr. E.G. van der Laan, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2018.
griffier Bij ontstentenis van de voorzitter is deze uitspraak ondertekend door de oudste rechter.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.