ECLI:NL:RBNHO:2017:8725

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: HAA 17/3777 (voorlopige voorziening) en 17/2027 (beroep)

uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 oktober 2017 in de zaken tussen

Stichting Flora -en Faunabescherming Weesp, te Weesp, verzoekster

Gedeputeerde Staten van Noord-Holland (GS), verweerder

(gemachtigde: mr. M. Blondelle).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen
: Vereniging tot behoud van Natuurmonumenten in Nederland(Natuurmonumenten), te 's-Graveland.

Procesverloop

Bij besluit van 16 november 2016 (het primaire besluit) heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken (staatssecretaris) het handhavingsverzoek van verzoekster afgewezen.

Bij besluit van 23 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft GS het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2017. Namens verzoekster zijn haar voorzitter [naam 1] en secretaris [naam 2] verschenen. GS heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [naam 3] . Natuurmonumenten heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 4] , [naam 5] en mr. [naam 6] .

Overwegingen

1.1

Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb, kan de voorzieningenrechter indien hij van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.

1.2

Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beoordeling van de zaak geen nader onderzoek meer vergt. Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden die zich tegen de toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb zouden verzetten.

2. Natuurmonumenten is eigenaar van het perceel, plaatselijk bekend als sectie gemeente Weesp [nummer] . Dit perceel is gelegen bij Fort Uitermeer te Weesp (hierna: het fort). Natuurmonumenten is voornemens op dit perceel aan de noordoostzijde van het fort zestien bomen te kappen, te weten elf populieren en vijf essen.

3. Verzoekster heeft bij brief van 13 oktober 2016 verzocht om handhavend optreden. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de kapwerkzaamheden zullen leiden tot overtreding van diverse verbodsbepalingen van de Flora- en Faunawet (Ffw).

4. De staatssecretaris, het bevoegd gezag ten tijde van het primaire besluit, heeft het verzoek om handhaving bij het primaire besluit afgewezen. In reactie op het handhavingsverzoek heeft de Natuurmonumenten aangegeven op welke wijze de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd. De bomen worden in delen gekapt. Met behulp van een hoogwerker zullen de bomen van boven naar beneden in stukken worden gezaagd, die gedoseerd naar beneden zullen worden gelaten. Er zullen geen werkzaamheden plaatsvinden in de bodem van de oever, noch zal de fortgracht bij het werk worden betrokken. Er wordt naar verwachting minimaal drie meter uit de oever gewerkt. De stobben van de gekapte bomen blijven aanwezig en zullen niet worden uitgegraven of weggefreesd, zodat de grond niet wordt beroerd en eventuele holen in tact blijven. Om ter plaatse te komen wordt gebruik gemaakt van de bestaande paden. Voorts is het handhavingsverzoek voorgelegd aan een ecoloog. Op basis van de bekende kennis van het fort en de omgeving en het door de Natuurmonumenten uitgevoerde vleermuisonderzoek is het, bij deze zorgvuldige wijze van werken, volgens de staatsecretaris niet aannemelijk is dat de Flora- en faunawet zal worden overtreden.

5. Met het bestreden besluit heeft GS, thans het bevoegd gezag op grond van de op 1 januari 2017 in werking getreden Wet natuurbescherming (Wnb), het bezwaar van verzoekster tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. GS blijft erbij dat negatieve effecten voor alle soorten op voorhand kunnen worden uitgesloten door de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, doordat de projectlocatie niet voldoet aan de biotoopeisen voor die soorten, vanwege het gewijzigde beschermingsregime op grond van de Wnb en gelet op het vleermuizenonderzoek van Natuurmonumenten.

6. Verzoekster voert aan dat het spoedeisend belang erin is gelegen dat de bomen volgens de planning van Natuurmonumenten eind oktober 2017 zullen worden gekapt. Verzoekster acht het waarschijnlijk dat haar beroep dan nog niet is behandeld. Zij verzoekt de rechtbank om een ordemaatregel te treffen, inhoudende een verbod op de omstreden werkzaamheden, totdat de rechtbank op het beroep heeft beslist.

7.1

Verzoekster voert allereerst aan dat GS ten onrechte stelt dat Natuurmonumenten verantwoordelijk is voor de kapwerkzaamheden. Uit een overeenkomst tot erfpacht tussen de provincie Noord-Holland en Stichting Uiteraard Uitermeer (Stichting UU) blijkt volgens verzoekster dat de Stichting UU verantwoordelijk is voor alle werkzaamheden in het plangebied.

7.2

De voorzieningenrechter stelt vast dat de omvang van de werkzaamheden is beperkt tot de kap van zestien bomen op terrein dat in eigendom is van Natuurmonumenten. Natuurmonumenten geeft ook uitvoering aan die werkzaamheden. Ter zitting is weliswaar gebleken dat de betreffende bomen deels hellen over bebouwing die op het terrein staat van de Stichting UU, maar deze heeft echter geen enkele betrokkenheid bij de werkzaamheden. GS heeft dan ook met juistheid Natuurmonumenten als de verantwoordelijke partij voor de werkzaamheden aangemerkt. De beroepsgrond slaagt niet.

8.1

Voorts stelt verzoekster dat de voorgenomen kapwerkzaamheden zullen leiden tot overtreding van de verbodsbepalingen van artikel 3.5, eerste lid, tweede lid en vierde lid, van de Wnb ten aanzien van de rosse vleermuis, gewone dwergvleermuis, ruige dwergvleermuis, baardvleermuis, gewone grootoorvleermuis en watervleermuis. In dit verband heeft zij gewezen op een onderzoek van [naam bedrijf] B.V. ( [naam bedrijf] ) van 14 december 2014 en een update daarvan bij memo van 29 juni 2016, alsmede op haar eigen onderzoek van 10 oktober 2016. Hieruit blijkt volgens verzoekster dat in de te kappen bomen verblijfplaatsen zitten van de ruige dwergvleermuis en dat sprake is van een kolonieboom van de watervleermuis. Voor de rosse vleermuis zijn de te kappen bomen onderdeel van een netwerk van holtes waarvan die soort gebruik maakt.

8.2

GS heeft zich gebaseerd op het onderzoek dat door (een boswachter van) Natuurmonumenten is verricht en is neergelegd in de memo van 3 augustus 2016. Dit onderzoek, dat plaatsvond in de maanden mei tot en met juli 2016, spitst zich specifiek toe op de zestien te kappen bomen. Er zijn op meerdere momenten visuele controles gedaan en er is gebruik gemaakt van een batlogger voor geluidsopnames. Hoewel de gewone dwergvleermuis, ruige dwergvleermuis, rosse vleermuis, laatvlieger en watervleermuis in de omgeving van het plangebied zijn waargenomen, zijn er geen aanwijzingen gevonden dat deze vleermuissoorten een verblijfplaats hebben in de te kappen bomen.

8.3

Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb is het verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.

Ingevolge het tweede lid is het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren.

Ingevolge het vierde lid is het verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen.

De rosse vleermuis, gewone dwergvleermuis, ruige dwergvleermuis, baardvleermuis, gewone grootoorvleermuis en watervleermuis worden genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn.

8.4

De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster heeft verzocht om preventief handhavend op te treden, nu de werkzaamheden nog niet zijn uitgevoerd en er nog geen overtreding heeft plaatsgevonden. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) kan een besluit tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom slechts worden genomen wanneer het gaat om een gevaar van een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift dat klaarblijkelijk dreigt, dat wil zeggen dat de overtreding zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen.

8.5

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan op basis van de door verzoekster overgelegde rapportages niet worden gezegd dat overtreding van de Wnb ten aanzien van vleermuizen zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen. Op basis van het rapport van [naam bedrijf] van 14 december 2014 kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat zich verblijfplaatsen of paarterritoria bevinden in de te kappen bomen. Uit de memo van 29 juni 2016 blijkt weliswaar dat een kolonieboom van de rosse vleermuis is waargenomen, maar dat dit een van de te kappen bomen betreft wordt daarin niet vastgesteld. Uit het eigen onderzoek van verzoekster van 10 oktober 2016 blijkt dat zich paarterritoria bevinden in de bomenrij aan de noordoostzijde van het fortterrein. Hoewel dit (grofweg) de locatie van de te kappen bomen betreft, kan niet worden vastgesteld dat die paarterritoria zich bevinden in de bomen die zullen worden gekapt. Ter zitting is immers door Natuurmonumenten verklaard dat niet alle bomen op die locatie worden gekapt, maar dat er nog bomen blijven staan. GS mocht zich baseren op het onderzoek dat door Natuurmonumenten is verricht, dat specifiek is gericht op de aanwezigheid van vleermuissoorten en verblijfplaatsen in de zestien te kappen bomen, en waarbij geen verblijfplaatsen zijn vastgesteld. Bovendien is door Natuurmonumenten betoogd dat de betreffende bomen in ieder geval geen geschikte verblijfplaats vormen voor de gewone dwergvleermuis, nu deze soort gebouwen benut als verblijfplaats, zoals ook het geval is op het fortterrein. Gelet op het voorgaande hoefde GS geen aanleiding te zien vanwege de aanwezigheid van vleermuizen bij het fort preventief handhavend op te treden.

9.1

Verzoekster stelt voorts dat de werkzaamheden zullen leiden tot overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder a en b, van de Wnb ten aanzien van de ringslang en de rugstreeppad. De werkzaamheden vinden plaats in een periode dat ringslangen en amfibieën zich ter plaatse in hun winterverblijfplaats bevinden, derhalve een kwetsbare periode. In dit verband heeft verzoekster gewezen op het rapport van 26 juni 2016 ‘Inventarisatie Natrix natrix Fort Uitermeer 2015 en 2016’, een memo van [naam bedrijf] van 27 november 2016, de ‘Inventarisatie Fort Uitermeer Stichting RAVON over een in 2014 uitgevoerd onderzoek, het ‘Onderzoek rugstreeppad Fort Uitermeer 2015’ van 28 juni 2015 en het ‘Akoestisch onderzoek rugstreeppad Fort Uitermeer 2016’ van 26 juni 2016. Onoverkomelijk is dat holen worden verstoord en vernietigd als gevolg van de werkzaamheden, aldus verzoekster. Bij werkzaamheden op een andere locatie is gebleken dat uitgevoerde snoeiwerkzaamheden hebben geleid tot het verstoren en doden van een ringslang. Tot slot heeft verzoekster gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 31 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:4078), waarin is bepaald dat het verboden is om werkzaamheden uit te voren op locaties waar de ringslang in zijn winterverblijfplaats verblijft, omdat het voorafgaand aan de werkzaamheden opsporen van de winterverblijfplaatsen door de initiatiefnemer - met het oog deze te ontzien - in de praktijk niet uitvoerbaar is. Dat oordeel wordt ondersteund door een verklaring van 30 november 2015 van I.A.W. Jansen, herpetoloog verbonden aan stichting RAVON.

9.2

Ten aanzien van de ringslang en rugstreeppad heeft GS in het bestreden besluit gesteld dat de biotoop ter plaatse in beginsel niet geschikt is voor deze soorten. Er zijn in het gebied geen blad- of overige hopen van organisch materiaal aanwezig die benut kunnen worden voor de afzet van eieren van de ringslag of kunnen worden gebruikt voor overwintering. Bekende schuilplaatsen en winterverblijven zijn in beeld gebracht. Mede gelet op de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd, is niet aannemelijk dat potentiële schuilplaatsen en verblijfplaatsen worden aangetast, aldus GS.

9.3

Ingevolge artikel 3.10, eerste lid, onder a en b van de Wnb is het onverminderd artikel 3.5, eerste, vierde en vijfde lid, verboden:

a. in het wild levende zoogdieren, amfibieën, reptielen, vissen, dagvlinders, libellen en kevers van de soorten, genoemd in de bijlage, onderdeel A, bij deze wet, opzettelijk te doden of te vangen;

b. de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in onderdeel a opzettelijk te beschadigen of te vernielen.

9.4

Uit de onderzoeken waarnaar verzoekster heeft verwezen blijkt niet dat er nog andere winterverblijfplaatsen van de ringslang zijn dan die reeds zijn geïnventariseerd. Met de bekende verblijfplaatsen wordt blijkens de besluitvorming rekening gehouden. De enkele stelling van verzoekster dat mogelijk meer verblijfplaatsen aanwezig zijn, is onvoldoende grondslag voor het opleggen van een preventieve last. Voorts blijkt uit de door verzoekster overgelegde rapportages ten aanzien van de rugstreeppad weliswaar dat deze in het gebied van het fortterrein voorkomt, maar dat deze soort zich ook bevindt in de nabijheid van de te kappen bomen, dan wel daar winterverblijven zou hebben, blijkt daaruit echter niet. Dat bij het kappen van de bomen met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid overtreding van de Wnb ten aanzien van deze soorten zal plaatsvinden, ook indien betreden van het gebied plaatsvindt, is dan ook niet gebleken.

10.1

Voorts stelt verzoekster dat artikel 3.10, eerste lid, onder a en b, van de Wnb zal worden overtreden ten aanzien van de waterspitsmuis. Deze komt blijkens een eerder verleende ontheffing voor in dit gebied, ook op de locatie waar de kap van de bomen zal plaatsvinden. De grond wordt volgens verzoekster wel degelijk beroerd door de werkzaamheden, nu met zwaar materieel de zone moet worden betreden waar de bomen zich bevinden. Daarbij zullen holen worden verstoord en vernietigd, aldus verzoekster.

10.2

GS stelt zich op het standpunt dat uit onderzoek niet goed kan worden geconcludeerd waar de waterspitsmuis zich precies in het gebied ophoudt. De oever ter plaatse van de te kappen bomen is echter relatief onaantrekkelijk voor de waterspitsmuis, die de voorkeur geeft aan ruige begroeiing en rietlanden boven beschaduwd bos. Door de schaduw zijn er ter plaatse voorts nagenoeg geen waterplanten aanwezig. De waterspitsmuis wordt derhalve niet verwacht op deze locatie. Mocht er evenwel sprake zijn van een overwinterende individu, dan blijft deze ongestoord vanwege de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, aldus GS.

10.3

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de waterspitsmuis in het gebied van de te kappen bomen voorkomt, dan wel dat zich op die locatie verblijfplaatsen van de waterspitsmuis bevinden. Van klaarblijkelijk gevaar voor overtreding van de Wnb ten aanzien van deze soort is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet gebleken.

11.1

Voorts stelt verzoekster dat de werkzaamheden zullen leiden tot overtredingen van de Wnb ten aanzien van de bittervoorn, grote modderkruiper, kleine modderkruiper, rivierdonderpad, groene glazenmaker en witsnuitlibel. Door de werkzaamheden is volgens verzoekster niet uit te sluiten dat verstoring plaatsvindt van de oeverzones. Er kan onmogelijk worden voorkomen dat er stukken hout in het water vallen, doordat vele takken over het water hangen.

11.2

GS stelt dat er geen werkzaamheden plaatsvinden aan de waterpartij. Gelet op de wijze van uitvoering van de werkzaamheden is niet aannemelijk dat vissoorten verstoord zullen worden. Ten aanzien van libellensoorten is gesteld dat de werkzaamheden in de koude periode plaatsvinden, waarin geen libellen aanwezig zijn. Uitsluitend in de zomer - half mei tot half juli - worden libellen vliegend aangetroffen. De larven van libellen zijn bovendien niet gevoelig voor verstoring.

11.3

Gelet op de wijze waarop de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd, waarbij door Natuurmonumenten ter zitting is aangegeven dat er een speciale constructie is voor het afvangen van kronen en takken van de bomen, waarna men deze voorzichtig met touwen naar beneden laat zakken, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat overtreding ten aanzien van vissoorten zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen. Voor wat betreft de libellensoorten heeft verzoekster niet betwist dat deze zich in de periode van het najaar niet in het werkgebied zullen bevinden en dat daarom geen klaarblijkelijk gevaar dreigt voor overtreding.

12.1

Ten slotte stelt verzoekster dat de werkzaamheden zullen leiden tot overtreding van de Wnb ten aanzien van de rietorchis en zomerklokje. Dat deze soorten aanwezig zijn in het gebied blijkt volgens haar uit het onderzoek van [naam bedrijf] van 14 december 2014. Ten onrechte heeft Natuurmonumenten geen onderzoek uitgevoerd naar de aanwezigheid van deze soorten.

12.2

GS stelt dat de rietorchis en zomerklokje op de betreffende locatie waar de kap van de bomen plaatsvindt kan worden uitgesloten, omdat die locatie geen geschikte biotoop vormt voor deze soorten. Het betreft een droge, dichtbegroeide en schaduwrijke oever, terwijl deze soorten gebaat zijn bij onder andere zonnige, open en natte plekken.

12.3

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in hetgeen verzoekster aanvoert geen grond kan worden gevonden voor het oordeel dat als gevolg van de werkzaamheden overtreding van de Wnb zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen ten aanzien van de genoemde plantensoorten. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat het rapport van [naam bedrijf] waarnaar verzoekster verwijst, geen aanwijzingen bevat dat op de locatie waar de bomen zullen worden gekapt exemplaren van de rietorchis en zomerklokje aanwezig zijn.

13. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat geen aanleiding. Onder deze omstandigheden bestaat voor een proceskostenveroordeling evenmin aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- verklaart het beroep ongegrond;

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.I. ten Cate, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2017.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan, uitsluitend voor zover het de hoofdzaak betreft, binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.