Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/215475 / HA ZA 14-330
Vonnis van 17 mei 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEST INVESTMENTS & COLLECTIONS B.V.,
gevestigd te Rijssenhout,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.T. Eisenmann te Amstelveen,
tegen
[gedaagde], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats]
Zonder bekende woon- of verblijfplaats te Nederland
Volgens de GBA vertrokken naar [Land],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. B.A. Boer te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Best Investments en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van Kimnet Holding B.V. d.d. 9 april 2014
- de conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie d.d. 8 oktober 2014 van [gedaagde]
- het tussenvonnis van 22 oktober 2014
- de conclusie van antwoord in reconventie van Kimnet Holding B.V., tevens houdende akte vermeerdering van eis in conventie,
- de schorsing van de procedure ten gevolge van het faillissement van Kimnet Holding B.V.
- het exploit van schorsing tevens oproeping d.d. 18 oktober 2016 van Best Investments
- het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2017 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is oprichter en aanvankelijk enig (indirect) aandeelhouder van Kimnet Holding B.V., gevestigd te Hoofddorp (hierna: Kimnet). Kimnet hield zich bezig met de groothandel in parfums, cosmetica, elektronische en telecommunicatie apparatuur. Met ingang van 1 juli 2011 is [B.] via zijn vennootschap Marge Invest Llp voor 60 % aandeelhouder van Kimnet en is [gedaagde], via zijn vennootschap GTE Solutions Ltd, voor 40 % aandeelhouder van Kimnet.
2.2.
Wegens vermoeden van onbehoorlijk bestuur is [gedaagde] als directeur van Kimnet sinds 22 mei 2013 geschorst als bestuurder. Sindsdien is [C.] interim bestuurder, die opdracht heeft gegeven aan IRS Investigations & Integrity Services (hierna: IRS) een onderzoek te doen naar mogelijk onbehoorlijk bestuur of frauduleus handelen van [gedaagde]. IRS heeft op 7 juli 2014 haar eindrapport ingediend. In dat rapport wordt onder meer het volgende geconcludeerd. [gedaagde] heeft geen gevolg heeft gegeven aan een aantal in de statuten van Kimnet opgenomen voorschriften. Kimnet heeft op gezag van [gedaagde] veel van haar in- en verkopen doen lopen via de aan [gedaagde] gelieerde vennootschap O.S. Distribution te Dubai. Uit de administratie blijkt niet of er ter zake nog vorderingen of schulden open staan. Ook zijn er op verzoek van [gedaagde] bedragen die door derden aan Kimnet hadden moeten worden betaald, voldaan aan O.S. Distribution FZE. Voorts blijkt van een onttrekking van de bankrekening van Kimnet door [gedaagde] van een bedrag van € 130.806,00 en van een verdwenen voorraad ter waarde van
€ 317.455,00. [gedaagde] heeft ook de huur van het bedrijfspand opgezegd en die laten overnemen door een huurcontract met Cashmere World B.V., eigendom van [gedaagde]’s echtgenote. [gedaagde] heeft de bedrijfsvoering van Kimnet feitelijk gestaakt. Tot slot blijkt dat [gedaagde] het merendeel van de administratie van Kimnet heeft weggehaald.
2.3.
Eveneens in opdracht van Kimnet heeft Hermes Advisory B.V. op basis van de bevindingen uit de rapportage van IRS een schadebegroting gemaakt. In die schadebegroting wordt de door Kimnet geleden schade primair begroot op € 2.704.362,00 en subsidiair op € 683.812,00.
2.4.
Met daartoe verkregen verlof heeft Kimnet op 7 maart 2014 conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO Bank, Triodos Bank, ING Bank, Rabobank Regio Schiphol U.A. en Rabobank Eindhoven-Veldhoven U.A. en conservatoir beslag gelegd op alle aandelen in Cashmere World B.V. en op de woning aan het adres [adres].
2.5.
Na het faillissement van Kimnet heeft Best Investments de onderhavige vordering van Kimnet op [gedaagde] van de curator gekocht voor een bedrag van € 18.150,00 en overgedragen gekregen onder de opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs. Die voorwaarde is vervuld.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Best Investments vordert na wijziging van eis samengevat - te bepalen dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door zijn toedoen c.q. nalaten veroorzaakte schade bij Kimnet Holding en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van primair € 2.704.326,00, subsidiair € 683.812,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde] vordert samengevat - veroordeling van Kimnet Holding tot opheffing van de gelegde beslagen, tot verklaring voor recht dat Kimnet Holding aansprakelijk is voor de door [gedaagde] ten gevolge van de beslagen geleden schade, nader op te maken bij staat, en tot bepaling dat [gedaagde] alleen de administratie van Kimnet Holding over 2007 tot en met 2011 dient af te geven nadat deze door een deurwaarder of andere deskundige zal zijn beschreven, alsmede in de proceskosten.
3.5.
Best Investments voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Gegeven de omstandigheid dat gedaagde [gedaagde] in het buitenland is gevestigd, dragen de tegen hem ingestelde vorderingen een internationaalrechtelijk karakter. Derhalve dient allereerst ambtshalve de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en zo ja, welk recht op de vorderingen van toepassing is.
Rechtsmacht
4.2.
Hoewel [gedaagde] niet in een land van de Europese Unie woonachtig is, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 24 van Pro de ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding van kracht zijnde Verordening (EG) nr. 44/2001 "Brussel I" bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen. [gedaagde] heeft immers de exceptie van onbevoegdheid niet opgeworpen, zodat van een stilzwijgende forumkeuze sprake is.
Toepasselijk recht
4.3.
Kimnet legt aan haar haar vorderingen primair interne bestuurdersaansprakelijkheid en subsidiair onrechtmatige daad ten grondslag. Wat betreft interne bestuurdersaansprakelijkheid bepalen artikel 3 sub d van Pro de Wet Conflictenrecht Corporaties (tot 1 januari 2012) en artikel 10:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek (vanaf 1 januari 2012) dat het op een corporatie toepasselijke recht ook de aansprakelijkheid van de bestuurders beheerst. Nu Kimnet een Nederlandse vennootschap is, wordt de aansprakelijkheid van [gedaagde] als voormalig bestuurder beheerst door Nederlands recht.
Voor zover [gedaagde] niet in zijn hoedanigheid van bestuurder, maar op grond van onrechtmatig handelen wordt aangesproken, dient de bepaling van het toepasselijke recht plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Verordening Rome II). De vordering heeft betrekking op een door deze verordening bestreken onderwerp en de gestelde schadeveroorzakende gebeurtenissen hebben plaatsgevonden na inwerkingtreding van de verordening (11 januari 2009). Nu niet is gesteld, noch gebleken, dat door partijen een keuze is gedaan ten aanzien van het toepasselijke recht, is ingevolge artikel 4 van Pro Verordening Rome II het recht van toepassing van het land waar de schade zich voordoet. De gestelde schade heeft zich in het onderhavige geval voorgedaan in Nederland, zodat op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing is.
Rapportages IRS en Hermes
4.4.
[gedaagde] heeft de bevindingen van het IRS rapport bij conclusie van antwoord bestreden. Daartoe heeft hij - samengevat - aangevoerd dat het niet aan hem lag dat de administratie onvolledig was, dat de werkelijke voorraad niet € 317.455,- was maar
€ 196.714,00, dat de relatie met O.S. Distribution te Dubai - vastgelegd in een “Commission Sale Agreement” dd. 1 januari 2011 - legitiem en profijtelijk was voor Kimnet, dat hij de onttrekking van de bankrekening van Kimnet voor een bedrag van
€ 130.806,00 betwist en dat hij bovendien nog een tegenvordering uit rekening courant op Kimnet had wegens achterstallig salaris ten bedrage van € 155.451,00. Bij conclusie van antwoord in reconventie en ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Kimnet / Best Investments deze stellingen van [gedaagde] gemotiveerd bestreden. [gedaagde] heeft daarop vervolgens niet meer gereageerd. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat in elk geval de in r.o. 2.2 weergegeven bevindingen in het IRS rapport weergegeven juist zijn.
4.5.
Ingevolge art. 2:9 BW Pro is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken (vgl. Hoge Raad 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008: BC4959).
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de handelingen van [gedaagde], zoals omschreven in het IRS rapport en zoals weergegeven in r.o. 2.2, zodanig in strijd met het belang van Kimnet, dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben. De conclusie luidt dat [gedaagde] een ernstig verwijt gemaakt kan worden. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die Kimnet ten gevolge van dat handelen heeft geleden. Aldus is hij in elk geval verplicht tot vergoeding van de verdwenen voorraad ter waarde van € 317.455,00 en voor de onttrekking aan de bankrekening van Kimnet voor een bedrag van € 130.806,00.
4.6.
Hermes Advisory B.V. heeft op basis van de bevindingen uit de rapportage van IRS een schadebegroting gemaakt. In die schadebegroting wordt de door Kimnet geleden schade primair begroot op € 2.704.362,00 en subsidiair op € 683.812,00. Ook deze bevindingen zijn door [gedaagde] bij conclusie van antwoord bestreden. Met name de hoogte van de door Hermes gecalculeerde schade is gemotiveerd betwist. Anders dan het geval is bij de bevindingen van IRS geldt hier dat ook na de conclusie van antwoord in reconventie en hetgeen door Best Investments ter gelegenheid van de comparitie naar voren is gebracht de berekeningen van Hermes niet tot uitgangspunt voor de schadeberekening kunnen dienen. De extreme extrapolaties die zijn toegepast op cijfers waarvan niet duidelijk is waarop die zijn gebaseerd doen zodanig afbreuk aan de geloofwaardigheid daarvan dat deze voor de rechtbank niet bruikbaar zijn. De rechtbank zal de door [gedaagde] veroorzaakte schade daarom vaststellen op de onder 4.5 genoemde bedragen van € 317.455,00 + € 130.806,00 =
€ 448.261,00. Vermeerderd met de niet weersproken deskundigen kosten ad € 160.000,00 zal [gedaagde] daarom worden veroordeeld tot betaling van € 608.261,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 9 april 2014 tot de dag van volledige betaling.
4.7.
Als de merendeels in het ongelijk gesteld partij zal [gedaagde] in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Best Investments worden begroot op:
- dagvaarding € 77,52
- betaald griffierecht € 1.596,52
- salaris advocaat
€ 7.740,00
€ 7.740,00
Totaal € 9.414,04
in reconventie
4.8.
Gezien de in conventie uit te spreken veroordeling van [gedaagde] is de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen alsmede tot verklaring voor recht dat Kimnet Holding aansprakelijk is voor de door [gedaagde] ten gevolge van de beslagen geleden schade niet toewijsbaar. Bij de overige vorderingen van [gedaagde] heeft hij gezien het inmiddels uitgesproken faillissement van Kim Holding geen belang meer. Daarom zullen de reconventionele vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, welke gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie evenwel op nihil zullen worden gesteld.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan Best Investments te betalen een bedrag van € 608.261,00 (zeshonderdachtduizendtweehonderdéénenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 9 april 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Best Investments tot op heden begroot op € 9.414,04,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Best Investments tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell, mr. J.I. de Vreese-Rood en mr. M.M. Kruithof en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2017. [1]