ECLI:NL:RBNHO:2016:4416

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Zaanstad

Zaaknr./rolnr.: 4959938 AO VERZ 16-13

Uitspraakdatum: 24 mei 2016

Beschikking in de zaak van:

[naam], handelend onder de naam [X] , gevestigd en kantoorhoudend te [plaats]

verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek

verder ook te noemen: [de werkgever]

gemachtigde: mr. R.F. van Emden

tegen

[voornaam] [de werknemer], wonende te [plaats]

verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek

verder ook te noemen: [de werknemer]

gemachtigde: mr. K. Walburg

1.Het procesverloop

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

1.1.

[de werkgever] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden en een verzoek om toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 9 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). [de werknemer] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

1.2.

Op 10 mei 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De zaak is behandeld samen met een vordering in kort geding van [de werknemer] tot doorbetaling van loon (zaaknummer: 4957622 / VV EXPL 16-29). De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten verder naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 4 mei 2016 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

2.1.

[de werknemer] , geboren [datum] , is op 1 december 2015 in dienst getreden bij [de werkgever] in de functie van rijinstructeur, op basis van een werkweek van 20 uur en tegen een salaris van € 1.167,66 bruto per maand. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een jaar, tot 1 december 2016.

2.2.

Op zondagavond 31 januari 2016 heeft [de werknemer] een door [de werkgever] opgestelde brief, gedateerd 30 januari 2016, voor ontvangst getekend. In die brief stelt [de werkgever] dat hij in de periode van 1 januari 2016 tot 31 januari 2016 heeft geconstateerd dat [de werknemer] gedrag vertoont dat niet past bij de organisatie van [de werkgever] . In de brief wordt onder meer genoemd te hard en roekeloos rijden met de aan [de werknemer] ter beschikking gestelde lesauto, het niet onderhouden en schade toebrengen aan die lesauto, onzorgvuldige administratie van afspraken, het onjuist omgaan met afspraken met klanten, het rijden van privéritten met de lesauto, het doen van negatieve uitlatingen over [de werkgever] en te laat komen bij klanten. [de werkgever] geeft [de werknemer] in de brief een maand de tijd om de betreffende punten te verbeteren.

2.3.

Op maandagochtend 1 februari 2016 is [de werknemer] te laat gekomen op een afspraak bij een klant die een rijexamen moest afleggen. [de werknemer] is uiteindelijk met de klant wel op tijd op het examen gearriveerd.

2.4.

In een brief van [de werkgever] van 1 februari 2016, die [de werknemer] die dag of de dag erna in zijn brievenbus heeft aangetroffen, stelt [de werkgever] :
“Vandaag heb jij mij mede gedeeld dat je de arbeidsovereenkomst met [X] per direct beëindigd en niet langer werkzaam wilt zijn. Je hebt dan ook per direct het werk om 09:30 uur stilgelegd, je hebt de sleutels van het bedrijfspand, de sleutels van de lesauto, de jou ter beschikking gestelde agenda met de werkmappen van vandaag en het mobiele werk telefoon (...) per direct ingeleverd. Je beëindigd hiermee je dienstverband per direct, ik zal hier dan ook mee instemmen en jouw salaris afrekening laten opmaken en jou deze doen tegemoed komen.”

2.5.

In een sms-bericht van [de werkgever] van 2 februari 2016 van 01:13 uur aan [de werknemer] staat:
“ik accepteer de door jou genomen ontslag”.

2.6.

[de werknemer] heeft in een e-mail aan [de werkgever] van 10 februari 2016 het volgende geschreven:
“Geachte heer [x] d.m.v. dit bericht wil ik u aangeven dat door de gebeurtenissen van de afgelopen dagen ik erg geschrokken ben. Ik ben beschikbaar voor werk en bereid mijn werkzaamheden uit te voeren. Ik ga mij direct laten adviseren en bijstaan (...)”.

2.7.

In een e-mail van de gemachtigde van [de werknemer] aan [de werkgever] van 18 februari 2016 wordt gesteld dat [de werknemer] op 1 februari 2016 op non-actief is gesteld en dat dit ten onrechte is gebeurd. Bij brief van 3 maart 2016 heeft de gemachtigde van [de werkgever] daarop gereageerd en het standpunt ingenomen dat er geen sprake is geweest van een non-actiefstelling, maar dat [de werknemer] op 1 februari 2016 per direct zelf ontslag heeft genomen.

3.Het verzoek

3.1.

[de werkgever] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden als bedoeld in artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, primair op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW, en subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3, onderdeel d en g, BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval op enig moment onherroepelijk komt vast te staan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [de werknemer] op 1 februari 2016 geen stand houdt. [de werkgever] stelt zich namelijk op het standpunt dat [de werknemer] op 1 februari 2016 zelf ontslag heeft genomen en dat de arbeidsovereenkomst daardoor al is geëindigd.

3.2.

Aan dit verzoek legt [de werkgever] ten grondslag dat sprake is van verwijtbaar handelen van [de werknemer] , althans van ongeschiktheid voor de functie en een verstoorde arbeidsverhouding, op grond waarvan van [de werkgever] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft [de werkgever] – kort samengevat – naar voren gebracht dat [de werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan de verwijtbare gedragingen zoals weergegeven in de hiervoor genoemde brief van Van Veen van 30 januari 2016. Verder stelt [de werkgever] dat de arbeidsverhouding is verstoord, omdat zich ondanks de korte duur van de arbeidsovereenkomst al veel problemen tussen partijen hebben voorgedaan en de relatie inmiddels tot een dieptepunt is gedaald.

3.3.

Daarnaast verzoekt [de werkgever] om toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 9 BW. [de werkgever] stelt dat [de werknemer] door een directe opzegging van de arbeidsovereenkomst geen opzegtermijn in acht heeft genomen en daarom een vergoeding verschuldigd is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, te weten
€ 1.167,66 bruto.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[de werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe aan – kort weergegeven – dat er geen sprake is van verwijtbaar gedrag of ongeschiktheid voor de functie. [de werknemer] meent dat [de werkgever] met zijn verwijten aan het adres van [de werknemer] en met zijn houding inmiddels wel een vertrouwensbreuk heeft gecreëerd, maar als om die reden ontbinding van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt, moet volgens [de werknemer] in ieder geval een billijke vergoeding aan hem worden toegekend van € 10.000,00 bruto.

4.2.

Wat betreft het verzoek van [de werkgever] om toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 9 BW voert [de werknemer] aan dat hij op 1 februari 2016 niet zelf ontslag heeft genomen, zoals [de werkgever] stelt, maar dat hij op non-actief is gesteld.

4.3.

Als tegenverzoek vraagt [de werknemer] een verklaring voor recht dat hij geen ontslag heeft genomen en toekenning van een billijke vergoeding.

5.De beoordeling

in de zaak van het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

5.2.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

5.3.

Het verzoek van [de werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst is voorwaardelijk gedaan, namelijk voor het geval op enig moment onherroepelijk komt vast te staan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [de werknemer] op 1 februari 2016 geen stand houdt. [de werknemer] heeft onder verwijzing naar een uitspraak van de kantonrechter te Enschede van 26 april 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:1507) gesteld dat er discussie is over de vraag of een arbeidsovereenkomst in het kader van de Wwz nog wel voorwaardelijk kan worden ontbonden, dat daarover prejudiciële vragen zijn gesteld door de kantonrechter te Enschede en dat de beslissing in deze zaak zou moet worden aangehouden tot die prejudiciële vragen zijn beantwoord. De kantonrechter ziet geen reden om de zaak aan te houden. De prejudiciële vragen die de kantonrechter te Enschede heeft gesteld, gaan over de vraag – kort weergegeven – of een werkgever nog kan worden ontvangen in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding na een ontslag op staande voet, mede gelet op de omstandigheid dat uit artikel 7:683 BW volgt dat in hoger beroep een beschikking van de kantonrechter waarbij een oordeel is gegeven over een ontslag op staande voet, door het hof niet kan worden vernietigd. Echter, in dit geval gaat het niet om een ontslag op staande voet, maar om de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet door [de werknemer] is opgezegd. Een oordeel daarover van de kantonrechter kan in hoger beroep door het hof worden vernietigd, omdat geen sprake is van een geval als bedoeld in artikel 7:683 BW. In dat kader heeft [de werkgever] ook voldoende belang – in de zin van artikel 3:303 BW – bij zijn voorwaardelijke verzoek tot ontbinding, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door de gestelde opzegging.

5.4.

De arbeidsovereenkomst kan niet worden ontbonden wegens het gestelde verwijtbaar handelen van [de werknemer] of de gestelde ongeschiktheid voor de functie. Ook indien de door [de werkgever] in dit kader naar voren gebrachte feiten en omstandigheden zouden komen vast te staan, moet geconstateerd worden dat die feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan vóór 31 januari 2016. Op 31 januari 2016 heeft [de werkgever] echter de verklaring van 30 januari 2016 aan [de werknemer] ter ondertekening voorgelegd, waarin [de werkgever] aangeeft dat [de werknemer] een maand de tijd heeft om de in de verklaring van 30 januari 2016 genoemde punten te verbeteren. Daaruit volgt dat [de werkgever] op dat moment, ondanks de verwijten die hij [de werknemer] maakte, zelf (nog) onvoldoende reden zag om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens verwijtbaar gedrag of ongeschiktheid. Gelet daarop kan niet worden gesproken van verwijtbaar handelen van [de werknemer] of ongeschiktheid voor de functie, zodanig dat van [de werkgever] in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [de werkgever] heeft ook niet gesteld dat zich na 31 januari 2016 feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die tot een andere conclusie moeten leiden.

5.5.

Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [de werkgever] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden wel voldoende grond op om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW. Blijkens de stukken en gelet op hetgeen de kantonrechter op de zitting is gebleken, is tussen partijen een dusdanige vertrouwensbreuk ontstaan dat niet valt in te zien dat de arbeidsovereenkomst nog zinvol kan worden voortgezet. In het verweerschrift heeft [de werknemer] dit in feite ook erkend. Daarbij is verder van belang dat [de werkgever] alleen [de werknemer] als werknemer in dienst heeft en er in het kader van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geregeld contact moet zijn tussen partijen, terwijl ook duidelijk is dat partijen al vrij kort na de aanvang van het dienstverband over allerlei aspecten van de werkzaamheden discussie en conflicten hebben gekregen. [de werknemer] heeft de door [de werkgever] gestelde verwijten betwist, maar hij heeft de brief van 30 januari 2016 waarin tal van verbeterpunten worden genoemd wel ondertekend. Bovendien blijkt uit de door [de werkgever] overgelegde stukken dat [de werknemer] zeer regelmatig (veel) te hard reed met de lesauto, dat hij in lestijd van klanten voor zichzelf eten ging halen, en dat hij meerdere malen te laat kwam bij klanten voor de les. Ook is niet betwist dat [de werknemer] na afloop van een telefoongesprek met [de werkgever] kennelijk onbedoeld heeft vergeten om de verbinding te verbreken en hoorbaar voor [de werkgever] heeft gesproken over [de werkgever] met de woorden
“klootzak”en
“lul”. Dat het kennelijk niet de bedoeling was van [de werknemer] dat [de werkgever] dit zou horen, neemt niet weg dat die woorden door toedoen van [de werknemer] zelf [de werkgever] wel hebben bereikt, hetgeen de relatie uiteraard geen goed heeft gedaan. Verder staat vast dat [de werknemer] , nadat hij de brief van 30 januari 2016 met verbeterpunten op zondag 31 januari 2016 had ondertekend, op maandag 1 februari 2016 weer te laat is gekomen bij een klant die een rijexamen moest doen. Duidelijk is dat dit het vertrouwen van [de werkgever] in [de werknemer] verder heeft ondermijnd. Ten slotte weegt de kantonrechter mee dat partijen vervolgens weer in een discussie zijn beland over de vraag of [de werknemer] ontslag heeft genomen, waarbij in ieder geval vast staat dat [de werkgever] die ontslagname direct schriftelijk en per sms-bericht heeft bevestigd en [de werknemer] de nodige tijd heeft laten voorbijgaan voordat hij [de werkgever] heeft laten weten dat hij het daarmee niet eens was. Ook dit heeft de relatie tussen partijen verder geschaad. Gelet op het voorgaande is de verstoring van de arbeidsverhouding inmiddels zodanig dat van [de werkgever] niet kan worden verlangd dat de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.6.

Herplaatsing van [de werknemer] ligt gelet op de verstoorde arbeidsverhouding en de aard en de omvang van de onderneming van [de werkgever] niet in de rede.

5.7.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [de werkgever] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW voorwaardelijk zal worden ontbonden met ingang van 1 juli 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat in artikel 5.2 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst staat dat deze tussentijds kan worden opgezegd.

5.8.

De kantonrechter ziet geen reden om de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zonder rekening te houden met de opzegtermijn, zoals [de werkgever] heeft verzocht. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW kan het einde van de arbeidsovereenkomst worden bepaald op een eerder tijdstip dan 1 juli 2016, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de [de werknemer] . Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kan blijkens de wetsgeschiedenis onder meer sprake zijn in de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). De verstoring van de arbeidsverhouding, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, is veroorzaakt door een combinatie van factoren en niet door gedrag van [de werknemer] dat als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt en op één lijn kan worden gesteld met de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis.

5.9.

Er is geen grond om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zal zich slechts voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor, zoals al volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen.

5.10.

Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft [de werkgever] geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

5.11.

Aan zijn verzoek om toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 9 BW, thans artikel 7:672 lid 10 BW, heeft [de werkgever] ten grondslag gelegd dat [de werknemer] door een directe opzegging van de arbeidsovereenkomst geen opzegtermijn in acht heeft genomen en daarom een vergoeding verschuldigd is. [de werkgever] heeft gesteld dat [de werknemer] op 1 februari 2016 tot driemaal toe tegen hem heeft gezegd dat hij
“met het werk wilde stoppen”. Volgens [de werkgever] heeft hij gevraagd of [de werknemer] dat zeker wist, waarop [de werknemer] zou hebben geantwoord dat hij zeker wist dat hij wilde stoppen, omdat hij te veel fouten maakte. [de werknemer] betwist dat hij heeft gezegd dat hij wilde stoppen en heeft gesteld dat [de werkgever] hem op 1 februari 2016 heeft
“geschorst”en heeft gevraagd om zijn spullen in te leveren en te vertrekken. Nu [de werkgever] zich erop beroept dat [de werknemer] zelf ontslag heeft genomen op 1 februari 2016 en [de werknemer] dat gemotiveerd heeft betwist, is het overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) aan [de werkgever] om te bewijzen dat van een dergelijke ontslagname sprake is geweest. [de werkgever] zal overeenkomstig zijn aanbod worden toegelaten om te bewijzen dat [de werknemer] op 1 februari 2016 de arbeidsovereenkomst per direct heeft opgezegd.

5.12.

De door [de werkgever] overgelegde verklaring van een klant is geen reden voor een andere bewijslastverdeling. De klant verklaart in een WhatsApp-bericht dat [de werknemer] op 1 februari 2016 tegen hem heeft gezegd dat [de werknemer] zou gaan stoppen, maar daaruit blijkt niet wat [de werknemer] op die dag tegen [de werkgever] heeft gezegd en evenmin dat [de werknemer] ontslag heeft genomen. Ook de omstandigheid dat [de werknemer] niet direct heeft gereageerd op de brief van 1 februari 2016 en het sms-bericht van 2 februari 2016 van [de werkgever] is onvoldoende grond om te oordelen dat de ontslagname al als vaststaand moet worden aangenomen. [de werknemer] heeft voldoende gemotiveerd toegelicht dat hij in eerste instantie ervan uitging dat het zinloos was om te reageren, dat hij zich kort na 1 februari 2016 tot zijn consulent van de gemeente [plaats] heeft gewend om te vragen wat hij moest doen met de brief van [de werkgever] , en dat hij op 10 februari 2016 daarover contact heeft gehad met zijn gemachtigde, die vervolgens bij brief van 18 februari 2016 het standpunt heeft ingenomen dat sprake is geweest van een non-actiefstelling. Het inleveren van de werkagenda, de werktelefoon en de lesauto levert eveneens onvoldoende bewijs op dat [de werknemer] zelf ontslag heeft genomen, omdat het inleveren ook zou kunnen plaatsvinden in het kader van de door [de werknemer] gestelde schorsing.

5.13.

De beslissing over de proceskosten wordt aangehouden tot de eindbeslissing.

in de zaak van het tegenverzoek

5.14.

Voor zover [de werknemer] bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding, behoeft dit verzoek niet te worden behandeld, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek.

5.15.

Wat betreft het verzoek van [de werknemer] om een verklaring voor recht dat hij geen ontslag heeft genomen, verwijst de kantonrechter naar hetgeen hiervoor onder punt 5.11 en 5.12 is overwogen en beslist. Nu [de werkgever] wordt toegelaten om bewijs te leveren dat [de werknemer] op 1 februari 2016 de arbeidsovereenkomst per direct heeft opgezegd, zal de beslissing op het verzoek van [de werknemer] om de verklaring voor recht worden aangehouden tot na die bewijslevering.

5.16.

De beslissing over de proceskosten wordt aangehouden tot de eindbeslissing.

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, voor het geval op enig moment onherroepelijk komt vast te staan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [de werknemer] op 1 februari 2016 geen stand houdt, met ingang van 1 juli 2016;

6.2.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad waar het betreft de ontbinding;

6.3.

laat [de werkgever] toe te bewijzen dat [de werknemer] op 1 februari 2016 de

arbeidsovereenkomst per direct heeft opgezegd;

6.4.

bepaalt dat schriftelijke bewijslevering plaatsvindt – door middel van het overleggen van stukken – vóór of uiterlijk op 21 juni 2016; wanneer [de werkgever] voor de bewijslevering getuigen wil laten horen, moeten uiterlijk op deze datum ook het aantal en de personalia van de getuigen worden opgegeven, en de verhinderdata van beide partijen, de gemachtigden en – voor zover mogelijk – van de getuigen; daarna zal een tijdstip voor het verhoor worden vastgesteld; uitstel wordt in beginsel niet verleend; bij gebreke van tijdig bericht van [de werkgever] wordt ervan uitgegaan dat hij geen gebruik wenst te maken van de gelegenheid tot bewijslevering;

6.5.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in de zaak van het tegenverzoek

6.6.

houdt de beslissing aan tot na bewijslevering als bedoeld onder punt 6.4.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 24 mei 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter