Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummers: HAA 16/134 en 16/135
uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 februari 2016 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiseres] handelend onder de naam Café [naam cafe] , te [plaatsnaam] , eiseres
(gemachtigde: drs. P. Koch MRE en mr. J.N. Molenaar),
en
de burgemeester van Alkmaar, verweerder
(gemachtigde: mr. A.R. Wester).
Procesverloop
Bij besluit van 22 september 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan verzoekster verleende exploitatievergunning ten behoeve van café [naam cafe] geschorst ingaande 12 oktober 2015 voor de duur van drie weken en (daarmee) verzoekster gelast om café [naam cafe] ingaande 12 oktober 2015 voor de duur van 3 weken te sluiten.
Bij besluit van 15 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres deels gegrond verklaard, de schorsing van de exploitatievergunning in stand gelaten en de duur van de schorsing teruggebracht naar twee weken.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2016. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, mr. J.N. Molenaar. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en V.M. Behrens, beiden werkzaam bij de gemeente Alkmaar.
Overwegingen
1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
2. Ingevolge artikel 1.6a, eerste lid van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Alkmaar (Apv) kan de vergunning of ontheffing worden geschorst indien de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen.
3. Ingevolge de Uitvoeringsregels Horecabeleid wordt voor een ‘categorie 3 overtreding’ een gele kaart afgegeven. Voor deze overtredingen geldt als uitgangspunt dat er binnen een periode van 12 maanden niet drie keer een overtreding mag worden geconstateerd. Ingevolge dit beleid wordt een derde gele kaart binnen een jaar automatisch een rode kaart. Een rode kaart betekent een schorsing of intrekking van de vergunning en dus een (tijdelijke) sluiting.
4. Verweerder heeft de schorsing van de exploitatievergunning ten behoeve van café [naam cafe] gebaseerd op drie overtredingen van de voorschriften van de exploitatievergunning die zijn geconstateerd op respectievelijk 31 oktober 2014, 23 november 2014 en 18 juli 2015.
De incidenten op 31 oktober 2014 en 23 november 2014 betreffen overtredingen van de in de exploitatievergunning opgenomen sluitingstijden. Het incident van 18 juli 20115 betreft een overtreding van het voorschrift waarin is bepaald dat het terras na sluitingstijd gesloten en opgeruimd dient te zijn. Verweerder heeft deze overtredingen aangemerkt als ‘categorie 3 overtredingen’ en voor iedere overtreding, ingevolge het door hem gehanteerde beleid zoals opgenomen in de Uitvoeringsregels Horecabeleid, een gele kaart afgegeven, waarbij met de derde gele kaart tevens een rode kaart is afgegeven, nu de derde ‘categorie 3 overtreding’ binnen een jaar na de eerste heeft plaatsgevonden. Het afgeven van een rode kaart betekent een tijdelijke schorsing van de exploitatievergunning. Verweerder stelt dat het vaste gedragspraktijk is dat één week wordt geschorst per overtreding. Verweerder heeft in het bestreden besluit echter aanleiding gezien de exploitatievergunning te schorsen voor twee weken. Daartoe was voor verweerder redengevend het feit dat de eerste twee overtredingen betrekking hebben op een voorschrift dat inmiddels niet meer bestaat.
5. Eiseres stelt zich op het standpunt dat niet drie, maar één overtreding aan haar is toe te rekenen. Zij wijst daarbij op het feit dat zij vanaf 1 januari 2015 het café via een eenmanszaak exploiteert. Tot en met 31 december 2014, en derhalve ten tijde van de incidenten op 31 oktober 2014, 23 november 2014, was de exploitatie van het café in handen van een andere vergunninghouder: [naam] B.V. en niet van eiseres. Nu geen sprake was van drie aan haar toe te rekenen overtredingen was verweerder niet bevoegd over te gaan tot schorsing, aldus eiseres.
Het feit dat verweerder van eiseres enerzijds verlangde dat zij na wijziging van de rechtspersoon van B.V. naar eenmanszaak nieuwe vergunningen aanvroeg, maar haar anderzijds wél de eerdere, onder de aan de B.V. verleende exploitatievergunning begane overtredingen toerekent is, aldus eiseres, in strijd met de rechtszekerheid.
5.1
Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat eiseres, vanaf de oprichting tot de beëindiging, directeur/enig aandeelhouder was van [naam] B.V.. Na wijziging van de rechtspersoon in een eenmanszaak is eiseres de exploitant van het café. Onder deze omstandigheden, waarbij zowel ten tijde van [naam] B.V. als bij de eenmanszaak eiseres valt aan te merken als feitelijk exploitant van het café, acht de rechtbank het niet onbegrijpelijk dat bij toepassing van het in het Horecabeleid opgenomen recidiveregeling, de overtredingen in oktober en november 2014 aan eiseres zijn toegerekend. De voorzieningenrechter acht in dit verband ook van belang dat eiseres in persoon betrokken was, althans aanwezig was bij de drie genoemde incidenten. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te oordelen dat sprake is van strijd met de rechtszekerheid. Gezien de hierboven geschetste omstandigheden had het voor eiseres duidelijk kunnen zijn dat verweerder na het derde incident in 2015 de recidiveregeling zou toepassen. Dat in verband met de komst van de eenmanszaak nieuwe vergunningen moesten worden aangevraagd, doet hier niet aan af.
6. Eiseres heeft voorts ter zitting nog nader onderbouwd gesteld dat de overtredingen haar niet te verwijten zijn. Ten aanzien van de eerste twee overtredingen stelt zij zich op het standpunt dat onduidelijk was op welke wijze zij kon voldoen aan de voorschriften van de exploitatievergunning. Zij voert daartoe aan dat zij om kosten te besparen ervoor heeft gekozen zelf portierswerkzaamheden bij haar café uit te voeren. Zij dacht te beschikken over de benodigde papieren en bij navraag bij de politie is haar verzekerd dat zij als eigenaar aan de deur van de café kon staan.
Ten aanzien van de derde overtreding geeft zij aan dat het terras ten tijde van de constatering gesloten en opgeruimd was. Passanten hebben echter stoelen gepakt en het terras in gebruik genomen. Om de situatie niet te laten escaleren heeft eiseres ervoor gekozen te boel te sussen in plaats van het inroepen van assistentie om een eind te maken aan de situatie.
6.1
De voorzieningenrechter ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding aan te nemen dat de overtredingen haar niet zijn aan te rekenen. De uitvoeringsregels Horecabeleid 2013 geven duidelijk aan welke regels verweerder stelt aan portiers van horecagelegenheden. Bij eventuele onduidelijkheid hierover ligt het op de weg van eiseres bij verweerder (en dus niet alleen bij de politie) navraag te doen. Na de eerste overtreding, waarbij is geconstateerd dat het café zonder aanwezigheid van een gecertificeerd horecaportier na sluitingstijd open was, is eiseres door verweerder bij brief van 6 november 2014 gewaarschuwd en gewezen op de eisen waar zij aan dient te voldoen. Op dat moment wist eiseres, dan wel had zij kunnen weten, dat zij niet zelf portierwerkzaamheden kon uitvoeren. Eventuele onduidelijkheid kon toen ook niet meer hebben bestaan.
Ten aanzien van de derde overtreding, de overtreding van de sluitingstijd van het terras, kan – alhoewel de aanwezigheid van de passanten en hun gedrag eiseres mogelijk niet valt toe te rekenen – eiseres wel worden verweten dat zij niet het terrasmeubilair op de daartoe geëigende wijze heeft opgeruimd en vastgelegd. Daarnaast kan eiseres worden verweten dat zij de assistentie van de politie niet heeft ingeroepen. Het is dan aan de politie om te beoordelen of zij ingrijpen of dat zij, om escalatie te voorkomen, de situatie even aanzien.
6.2
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en de zich in het dossier bevindende processen-verbaal van de eerdergenoemde incidenten, dient naar oordeel van de voorzieningenrechter geconcludeerd te worden dat sprake is van drie overtredingen van de voorschriften van de exploitatievergunning.
7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte tot handhaving is overgegaan nu de sanctiebepaling waarop hij zich baseert onvoldoende kenbaar is. Uit de Uitvoeringsregels Horecabeleid wordt namelijk niet duidelijk wat de gevolgen zijn van een derde gele kaart. De verwijzing naar een vaste gedragspraktijk kan niet gelijkgesteld worden met de in artikel 5:4, tweede lid, van de Awb opgenomen voorwaarde dat een sanctie, in geval van bestuurlijke handhaving, moet zijn omschreven bij wettelijk voorschrift, aldus eiseres.
7.1
Ingevolge artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt een bestuurlijke sanctie slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
7.2
In de Uitvoeringsregels Horecabeleid is vastgelegd dat bij het – binnen één jaar – constateren van drie overtredingen categorie 3 een rode kaart wordt afgegeven en de exploitatievergunning tijdelijk wordt geschorst. Hiermee is de sanctie naar voorlopig oordeel voldoende omschreven. Dat de duur van de tijdelijke schorsing niet specifiek is bepaald doet daaraan niet af. Verweerder heeft in zijn beleid in redelijkheid kunnen opnemen dat hij bij de bepaling van de duur van de schorsing kijkt naar de aard en de omstandigheden van de overtreding, de voorgeschiedenis en de mate waarin feitelijk de openbare orde en veiligheid zijn aangetast. Op hem rust ten aanzien hiervan wel een motiveringsplicht waarbij hij tevens de door hem gehanteerde (vaste) gedragslijn – dat wil zeggen de feitelijke invulling van het beleid – dient te betrekken.
Voor zover eiseres in dit verband tevens een beroep doet op het in artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) opgenomen legaliteitsbeginsel, treft dat geen doel reeds nu het bestreden besluit ziet op een herstelsanctie en niet op een bestraffende sanctie.
8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen was verweerder bevoegd handhavend op te treden.
9. Eiseres voert aan dat verweerder de duur van de sluiting, te weten twee weken, onvoldoende heeft gemotiveerd. Met de vaststelling van de duur heeft verweerder geen rekening gehouden met specifieke omstandigheden van dit geval.
9.1
Verweerder heeft, blijkens het bestreden besluit, bij de bepaling van de duur van de sluiting betrokken dat ‘categorie 3 overtredingen’ per definitie plaatsvinden binnen het domein van de openbare orde en veiligheid anders dan overtredingen van administratieve aard. Een schorsing voor de duur van één week per overtreding acht verweerder in dat geval passend. Ter zitting heeft verweerder aangegeven ook in andere, vergelijkbare, gevallen een schorsing van één week per overtreding te hanteren.
Omdat de zogeheten portiersregeling, de regeling met betrekking tot sluitingstijden die ten grondslag ligt aan de eerste twee overtredingen, inmiddels is komen te vervallen heeft verweerder in het bestreden besluit besloten deze overtredingen van minder zwaar gewicht te achten dan de derde overtreding, zodat de totale duur van de schorsing op twee weken is bepaald.
9.2
De voorzieningenrechter acht de opgelegde schorsing van twee weken niet kennelijk onredelijk. Verweerder heeft in redelijkheid een groot gewicht kunnen toekennen aan waarborging van de openbare orde en veiligheid in het uitgaansgebied dat is gediend bij een correcte en stipte naleving van de aan een exploitatievergunning verbonden voorschriften. Dat de portiersregeling inmiddels is vervallen doet daaraan niet af. Nu vast staat dat ten tijde van de eerste twee incidenten deze portiersregeling onverkort van toepassing was, is er geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder ten aanzien van een overtreding hiervan dient af te zien van handhaving.
In de stelling van eiseres dat een sluiting van twee weken haar financieel onevenredig zwaar zal treffen, heeft verweerder evenmin aanleiding hoeven zien om af te zien van de schorsing. Het eerst vlak vóór de zitting door eiseres overgelegde exploitatieoverzicht biedt onvoldoende bewijs voor de stelling dat een sluiting van het café van twee weken eiseres in een financiële noodsituatie brengt. Ook het feit dat uitlatingen van de gemeente over de aangekondigde sluiting in de media tot, zoals eiseres heeft gesteld, het mislopen van aanzienlijke omzet heeft geleid kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Reeds nu de artikelen in de krant immers een juiste weergave gaven van de door verweerder genomen beslissing tot het afgeven een rode kaart en het opleggen van een tijdelijke schorsing. Dat deze beslissing op dat moment nog niet onherroepelijk was en derhalve mogelijk nog kon veranderen, maakt dat niet anders.
10. Het beroep is ongegrond.
11. Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P.de Valk, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2016.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.