ECLI:NL:RBNHO:2015:6082

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton - locatie Zaanstad

Zaaknr/repnr.: 4127961 AO VERZ 15-40

Uitspraakdatum: 1 juli 2015

Beschikking in de zaak van

de stichting
Stichting Evean Zorg, gevestigd te Purmerend

verzoekende partij

verder ook te noemen: Evean

gemachtigde: mr. P.H.E. Voûte,

tegen

[naam], wonende te [plaats],

verwerende partij

verder ook te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. J.G.H. Borgdorff

1.Het procesverloop

1.1.

Evean heeft op 18 mei 2015 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 17 juni 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

2.De feiten

2.1.

Evean maakt deel uit van het zorgconcern Stichting Espria en is actief op onder andere de terreinen thuiszorg, verzorging, verpleging en wonen met zorg.

2.2.

Evean is op 1 januari 2013 ontstaan uit een samenvoeging van de zorgactiviteiten van Evean in de regio’s Noord-Holland Noord, Zaanstreek/Waterland en Amsterdam.

2.3.

[verweerder], geboren [datum], is op 1 juni 1990 als verpleegkundige in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Evean. [verweerder] is laatstelijk werkzaam als (titulair) directeur, met een jaarsalaris van € 143.053,55 bruto.[verweerder] heeft vanaf 2004 een functie als (regio-) directeur vervuld.

2.4.

[verweerder] vormt samen met [X] de (niet-statutaire) directie van Evean en is verantwoordelijk voor de dagelijkse leiding van Evean. De bestuurders van de Stichting Espria vormen de statutaire directie van Evean.

2.5.

In 2013 en nadien hebben partijen gesprekken gevoerd over het functioneren van [verweerder] als directeur. Die gesprekken zijn neergelegd in verslagen van 12 december 2013/13 februari 2014, 1 juli 2014, 20 augustus 2014 en 24 november 2014. [verweerder] heeft daarop gereageerd in schriftelijke reacties van augustus 2014 en 25 januari 2015.

2.6.

In een verslag van een gesprek van 8 april 2015 tussen [y], statutair directeur van Evean, en [verweerder], is onder meer neergelegd dat [Y] niet verder inhoudelijk wilde reageren op de stellingen van [verweerder], dat partijen een ander beeld hadden van het functioneren van [verweerder], en dat een niet werkbare samenwerking was ontstaan die de organisatie Evean niet ten goede kwam. Blijkens een verslag van een gesprek van 15 april 2015 zag [Y] geen andere mogelijkheid dan het zoeken naar een alternatieve functie of het nemen van afscheid van elkaar.

2.7.

Uit eerdergenoemd gespreksverslag van 15 april 2015 blijkt dat [verweerder] heeft aangegeven dat hij geen genoegen neemt met een hiërarchisch ondergeschikte positie en dat een andere functie volgens hem ook niet beschikbaar is.

3.Het verzoek

3.1.

Evean verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden. Aan dit verzoek legt Evean ten grondslag – samengevat – dat [verweerder] al geruime tijd ver onder de maatstaven functioneert, dat [verweerder] daarop is aangesproken, maar dat er geen verbetering lijkt op te treden in het functioneren. Evean wijst erop dat er ook een onoverbrugbaar verschil van inzicht is ontstaan over het functioneren van [verweerder], dat verdere samenwerking daardoor volstrekt onmogelijk is geworden en dat Evean het vertrouwen in [verweerder] als directeur kwijt is.

3.2.

Voor zover aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend, meent Evean dat deze vergoeding moet worden beperkt tot een bedrag van € 75.000,00. In dat kader voert Evean aan dat de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) van toepassing is en dat aan die wet zogenoemde reflexwerking toekomt in deze zaak.

4.Het verweer

4.1.

[verweerder] voert aan – kort weergegeven – dat Evean niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van disfunctioneren en dat Evean iedere inhoudelijke discussie daarover uit de weg gaat. [verweerder] erkent wel dat sprake is van een verschil van inzicht over zijn functioneren, maar hij meent dat dit verschil niet onoverbrugbaar is en dat Evean onvoldoende heeft gedaan om één en ander te onderzoeken en om tot een betere werkrelatie te komen. [verweerder] vindt daarom dat de gevraagde ontbinding moet worden afgewezen.

4.2.

Indien ontbinding plaatsvindt, verzoekt [verweerder] toekenning van een vergoeding met toepassing van de kantonrechtersformule en correctiefactor C=1.5, zoals bedoeld in de aanbevelingen van de kring van kantonrechters, te weten een vergoeding van € 532.044,00 bruto. [verweerder] stelt dat het maximumbedrag van € 75.000,00 van de WNT niet aan de orde is, omdat hij geen topfunctionaris is in de zin van de WNT. Als de WNT wel van toepassing is, moet daarvan volgens [verweerder] worden afgeweken, omdat toekenning van een vergoeding conform de WNT onbillijk is.

5.De beoordeling

5.1.

De kantonrechter stelt voorop dat geen sprake is van een opzegverbod dat in de weg staat aan ontbinding.

5.2.

Uit de stukken en hetgeen op de zitting is besproken, volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat Evean terecht stelt dat tussen partijen sprake is van een onoverbrugbaar verschil van inzicht over het functioneren van [verweerder] en dat verdere samenwerking onmogelijk is geworden. Duidelijk is dat partijen al vanaf 2013 een discussie voeren over het functioneren van [verweerder] en dat de standpunten sindsdien alleen maar verder uit elkaar zijn komen te liggen. Ook staat vast dat statutair directeur [Y] en het voltallige bestuur van de Stichting Espria het vertrouwen in [verweerder] als directeur kwijt zijn. Onder die omstandigheden ziet de kantonrechter niet in dat de arbeidsovereenkomst nog zinvol kan worden voortgezet. Daarbij weegt mee dat het bij uitstek voor de functie van directeur zoals die door [verweerder] wordt vervuld, noodzakelijk is dat hij het vertrouwen heeft van het bestuur van de onderneming. Dat vertrouwen is weg en niet aannemelijk is dat dit vertrouwen nog hersteld kan worden. Er is ook niet gebleken dat er nog een andere passende functie is voor [verweerder]. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden per 1 augustus 2015 wegens een verandering van omstandigheden, bestaande uit een onherstelbare vertrouwensbreuk.

5.3.

Over de vraag of op grond van artikel 7:685 lid 8 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een vergoeding aan [verweerder] moet worden toegekend, overweegt de kantonrechter het volgende.

5.4.

Naar de kantonrechter begrijpt, ziet Evean op zichzelf wel aanleiding voor toekenning van een vergoeding – zij heeft dit ook aangeboden in een concept-vaststellingsovereenkomst – maar stelt zij dat deze vergoeding conform de WNT moet worden gemaximeerd op een bedrag van € 75.000,00. De discussie tussen partijen gaat wat betreft de vergoeding dus vooral over de vraag of de WNT van toepassing is en of moet worden volstaan met een vergoeding van € 75.000,00.

5.5.

Naar het oordeel van de kantonrechter moet [verweerder] worden aangemerkt als een topfunctionaris als bedoeld in artikel 1.1, onder b en 5°, van de WNT. [verweerder] behoort als directeur van Evean immers in ieder geval tot degenen belast met de dagelijkse leiding van de gehele rechtspersoon of de gehele instelling, zoals genoemd in dat artikel. Blijkens de wetsgeschiedenis van de WNT moeten directeuren, de hoogst leidinggevenden en leidinggevenden belast met de dagelijkse leiding van de onderneming worden aangemerkt als topfunctionarissen, waarbij voor die laatste groep nog van belang is dat zij deel uitmaken van een managementteam (
Kamerstukken II, 2010-2011, 32 600, nr. 3, blz. 37 en
Kamerstukken I, 2011-2012, 32 600, nr. F, blz. 15). Uit de stukken blijkt, en op de zitting is door [verweerder] ook erkend, dat [verweerder] als directeur samen met [X] is belast met en verantwoordelijk is voor de dagelijkse leiding van Evean, en dat hij deel uitmaakt van het managementteam. Daaruit volgt dat [verweerder] een topfunctionaris is in de zin van de WNT en dat die wet in dit geval van toepassing is.

5.6.

[verweerder] stelt op zichzelf terecht dat de kantonrechter bij de vaststelling van een vergoeding op grond van artikel 7:685 BW niet gebonden is aan de WNT. Volgens artikel 2.10 lid 1 WNT mogen partijen wegens beëindiging van het dienstverband geen uitkeringen overeenkomen hoger dan € 75.000,00. Er is echter in de WNT geen bepaling aan te wijzen waaruit volgt dat het genoemde maximumbedrag ook geldt in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Artikel 1.6 lid 2 WNT bepaalt ook dat betalingen die het maximumbedrag van € 75.000,00 van de WNT overschrijden onverschuldigd zijn betaald, tenzij de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak.

5.7.

Dat de kantonrechter bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding niet gebonden is aan het maximumbedrag van de WNT betekent echter niet dat aan de WNT geen betekenis toekomt. Zoals partijen zelf ook onderkennen door verwijzing naar de door hen genoemde uitspraken, wordt in rechtspraak over het algemeen aangenomen dat aan de WNT in dit verband zogenoemde reflexwerking toekomt. Daarbij is van belang dat de in de WNT opgenomen maximering van de ontslagvergoeding in recente wetgeving is neergelegd en blijk geeft van de opvatting van de wetgever dat in de (semi-)publieke sector in beginsel geen plaats meer is voor hoge ontslagvergoedingen die betaald worden uit de publieke middelen. Gelet daarop neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat geen hogere ontbindingsvergoeding zal worden toegekend dan de maximale vergoeding op grond van de WNT, tenzij gelet op de feiten en omstandigheden van het geval die maximale vergoeding tot een evident onbillijke uitkomst leidt. Dit is ook in lijn met een eerdere uitspraak van deze rechtbank die door partijen niet is genoemd (kantonrechter rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, 13 mei 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:3980).

5.8.

Volgens [verweerder] leidt toekenning van een vergoeding van maximaal € 75.000,00 tot een evident onbillijke uitkomst. Daarbij heeft [verweerder] erop gewezen dat werknemers in eenzelfde salarisschaal die geen topfunctionaris zijn een veel hogere ontslagvergoeding krijgen, dat [verweerder] altijd naar volle tevredenheid heeft gefunctioneerd en dat Evean niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van disfunctioneren van [verweerder].

5.9.

De kantonrechter ziet geen reden om vanwege de door [verweerder] gestelde verschillen met andere werknemers of vanwege zijn gestelde goede functioneren in het verleden, af te wijken van het maximumbedrag van de WNT. Aangenomen moet worden dat de wetgever dergelijke omstandigheden heeft meegewogen bij de vaststelling van het maximumbedrag en daarin geen aanleiding heeft gezien om afwijkingen toe te laten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat het niet wenselijk werd geacht om mogelijkheden en gronden voor uitzonderingen toe te laten (
Kamerstukken II, 2010-2011, 32 600, nr. 3, blz. 6).

5.10.

Indien zou moeten geoordeeld dat Evean het disfunctioneren van [verweerder] niet aannemelijk heeft gemaakt, kan dit naar het oordeel van de kantonrechter wel een omstandigheid zijn die afwijking van de WNT rechtvaardigt. In dat geval zou immers moeten worden geconcludeerd dat de grond voor de ontbinding, de onherstelbare vertrouwensbreuk, in het leven is geroepen door Evean, zonder dat Evean de achtergrond van die vertrouwensbreuk, het gestelde disfunctioneren, aannemelijk heeft kunnen maken. Toekenning van een vergoeding conform het maximumbedrag van de WNT zou onder dergelijke omstandigheden, waarbij in feite ook sprake is van handelen van Evean in strijd met goed werkgeverschap, leiden tot een evident onbillijke uitkomst. De kantonrechter neemt hierbij mede in aanmerking dat ook uit de wetsgeschiedenis van de WNT volgt dat het niet regelen van een afwijking van het maximumbedrag van de WNT onverlet laat dat eventuele onrechtmatigheid van het ontslag en de vergoeding van de door die onrechtmatigheid te lijden schade kan worden voorgelegd aan de rechter (
Kamerstukken II, 2010-2011, 32 600, nr. 3, blz. 6). De kantonrechter stelt in dit verband onrechtmatigheid van het ontslag op één lijn met handelen in strijd met goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW.

5.11.

Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de kantonrechter voldoende grond om af te wijken van het maximumbedrag van de WNT, omdat Evean het gestelde disfunctioneren van [verweerder] niet aannemelijk heeft gemaakt en toekenning van een vergoeding van maximaal € 75.000,00 daarom tot een evident onbillijke uitkomst leidt. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

5.12.

Volgens Evean is sprake van disfunctioneren, omdat de kwaliteit van de rapportages van [verweerder] onvoldoende is, omdat hij niet of niet goed communiceert met de raad van bestuur, omdat [verweerder] niet proactief is en onvoldoende initiatief toont ten aanzien van zijn eigen ontwikkeling, en vanwege zijn rol in het Welsaen-dossier.

5.13.

De kantonrechter overweegt dat [verweerder] sinds 2004 een functie als directeur heeft bij (de rechtsvoorgangers van) Evean en dat niet is gebleken van enige kritiek op zijn functioneren in de periode vóór 1 januari 2013. Bovendien heeft Evean [verweerder] boven anderen verkozen om na samenvoeging per 1 januari 2013 van verschillende regio’s de nieuwe organisatie van Evean te gaan leiden, hetgeen niet anders kan worden gezien dan als een blijk van vertrouwen in [verweerder]. [verweerder] heeft er terecht op gewezen dat hij in zijn voorgaande functies als directeur ook over de kwaliteiten heeft moeten beschikken waarop Evean nu kritiek heeft en dat niet waarschijnlijk is dat hij die kwaliteiten in zijn huidige functie opeens zou zijn verloren. De kantonrechter kan [verweerder] daarin volgen. Evean heeft weliswaar gesteld dat de huidige functie van [verweerder] voor hem ‘een maatje te groot is’, maar zij heeft niet duidelijk gemaakt welke verdergaande eisen aan deze functie worden gesteld ten opzichte van de functies die [verweerder] eerder heeft vervuld, of welke andere of verdergaande kwaliteiten daarvoor nodig zijn.

5.14.

Bovendien heeft Evean niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van de door haar genoemde punten daadwerkelijk sprake is van disfunctioneren. Uit de door Evean overgelegde stukken, waaronder voorbeelden van rapportages en verschillende e-mails, kan de kantonrechter niet zonder meer afleiden dat [verweerder] is tekortgeschoten. Daarvoor bieden die stukken onvoldoende aanknopingspunten en heeft Evean ook onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangedragen. Zwaar weegt in dit verband ook dat [verweerder] in zijn reactie van augustus 2014 en 25 januari 2015 zeer uitvoerig en gedetailleerd op alle punten van kritiek in de verschillende verslagen van functioneringsgesprekken heeft gereageerd en die kritiek gemotiveerd heeft weersproken. Evean heeft er blijkens het gespreksverslag van 8 april 2015 voor gekozen om niet meer inhoudelijk in te gaan op de reactie van [verweerder] van 25 januari 2015, maar daarmee heeft zij die reactie ook niet meer tegengesproken of weerlegd. Ook in deze procedure is dat niet, althans onvoldoende gebeurd, mede in aanmerking genomen dat Evean ter onderbouwing van haar standpunt vooral heeft verwezen naar eerdergenoemde verslagen van functioneringsgesprekken. Temeer nu de discussie tussen partijen over het functioneren zich toespitst op punten als communicatie, een proactieve houding en het tonen van initiatief, waarvoor de kantonrechter geen ‘harde’ toetsingscriteria heeft, kan bij gebreke van een gemotiveerde weerspreking door Evean van genoemde reactie van [verweerder] niet worden vastgesteld dat de kritiek op zijn functioneren terecht is.

5.15.

Ook wat betreft het Welsaen-dossier ziet de kantonrechter geen grond om te oordelen dat sprake is van disfunctioneren. In de door [verweerder] overgelegde, zeer uitvoerige ‘Feitenreconstructie’ is niet terug te vinden dat [verweerder] in dit dossier een wezenlijk gebrek aan functioneren te verwijten valt. Daarnaar gevraagd, heeft Evean op de zitting één voorbeeld in genoemde reconstructie kunnen aanwijzen, waar op pagina 34 wordt gesteld dat [verweerder] geen gespreksverslag heeft gemaakt van besprekingen met de raad van advies. Dat is onvoldoende voor de conclusie dat [verweerder] disfunctioneert. Het verwijt van Evean dat derden de feitenreconstructie hebben moeten opstellen omdat [verweerder] daartoe niet in staat bleek, vindt geen steun in de stukken. Overigens kan [verweerder] worden gevolgd in zijn stelling dat het gelet op aard en omvang van de feitenreconstructie en de daarbij betrokken partijen ook niet voor de hand ligt om aan te nemen dat dit tot zijn normale taak als directeur behoort. Het verwijt dat [verweerder] afspraken niet nakomt, is tegenover de betwisting daarvan door [verweerder] niet of onvoldoende onderbouwd.

5.16.

Verder heeft [verweerder] een gespreksverslag overgelegd van 19 februari 2015, waaruit blijkt dat door de directie van Evean, [verweerder] en [x], strak is gestuurd op het financiële resultaat en dat door statutair directeur [Y] waardering wordt uitgesproken voor het behaalde resultaat. Verder wordt melding gemaakt van een stijgende lijn in de kwaliteit van de rapportage rond het risicomanagement. Ook uit dit verslag komt geen aanwijzing voor disfunctioneren naar voren.

5.17.

Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter, in afwijking van het maxiumbedrag van de WNT, de vergoeding naar billijkheid vaststellen op een bedrag van € 150.000,00 bruto. Voor de door [verweerder] verzochte vergoeding met toepassing van de kantonrechtersformule ziet de kantonrechter geen aanleiding. Weliswaar acht de kantonrechter een afwijking van het maximumbedrag van de WNT in dit geval gerechtvaardigd, maar de WNT behoudt ook dan reflexwerking, in die zin dat daarvan een matigend effect uitgaat en dat geen onverkorte toepassing kan worden gegeven aan de kantonrechtersformule.

5.18.

Evean heeft verzocht om bij toekenning van een vergoeding te bepalen dat daarop een eventueel recht op wachtgeld van [verweerder] in mindering komt. De kantonrechter stelt vast dat een eventueel recht op wachtgeld voortvloeit uit de CAO voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam en Jeugdgezondheidszorg. Partijen zijn het er echter niet over eens of deze CAO van toepassing is en of daaruit in dit geval een recht op wachtgeld voortvloeit. Gelet daarop heeft de kantonrechter bij de vaststelling van de vergoeding een mogelijke aanspraak op wachtgeld buiten beschouwing gelaten. Dat betekent dat de kantonrechter ook niet zal bepalen dat een eventueel recht op wachtgeld op de vergoeding in mindering moet komen.

5.19.

Partijen worden van de voorgenomen beslissing in kennis gesteld en Evean is bevoegd het verzoek binnen de hierna te noemen termijn in te trekken.

5.20.

Gelet op de uitkomst van de procedure is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. Het verzoek van [verweerder] om een volledige proceskostenvergoeding wordt afgewezen, omdat een dergelijke vergoeding niet tussen partijen is overeengekomen en omdat geen sprake is van misbruik van (proces)recht van Evean. De kantonrechter verwijst in dit verband ook naar aanbeveling 3.8 van de aanbevelingen van de kring van kantonrechters. Indien Evean haar verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [verweerder] moeten betalen. De proceskosten van [verweerder] zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 400,00 voor salaris van de gemachtigde.

De beslissing

De kantonrechter:

Bepaalt dat de termijn, waarbinnen Evean haar verzoek zal kunnen intrekken [i.c. door middel van een schriftelijke mededeling (eventueel bij faxbericht) aan de griffier en in afschrift aan de (gemachtigde van de) wederpartij], zal lopen tot en met
15 juli 2015.

Voor het geval Evean haar verzoek niet binnen die termijn zal hebben ingetrokken:

Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2015.

Kent aan [verweerder] ten laste van Evean een vergoeding toe van € 150.000,00 bruto.

Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Wijst het meer of anders verzochte af.

Voor het geval Evean haar verzoek binnen die termijn zal hebben ingetrokken:

Veroordeelt Evean in de proceskosten, die aan de zijde van [verweerder] worden vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 1 juli 2015 in het openbaar uitgesproken.

De griffier De kantonrechter