ECLI:NL:RBNHO:2015:10334

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Afdeling privaatrecht

Sectie Handel & Insolventie

zaaknummer / rolnummer: C/15/219294 / HA ZA 14-533

Vonnis van 2 september 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B.] BELEGGINGEN B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

eiseres,

advocaten mrs. J.P. Koets en M.W.J. Ariëns te Haarlem,

tegen

de naamloze vennootschap

ORTHOCENTER N.V.,

gevestigd te Purmerend,

gedaagde,

advocaat mr. E.P. Groenewegen-Caris te Den Haag.

Partijen zullen hierna HB en Orthocenter genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 maart 2015
het proces-verbaal van voornoemde comparitiezitting.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Orthocenter is een onderneming die zich met name bezig houdt met het opzetten, in stand houden en exploiteren van orthodontiepraktijken en tandartspraktijken in het gehele land. De directie van Orthocenter bestond tot voor kort uit twee personen, te weten

[A.] (sinds 1996), die zich met name bezig houdt met de financiële en cijfermatige aangelegenheden en [B.] (hierna: [B.]), 100% aandeelhouder en enig bestuurder van HB, die tot voor kort 17,2% van de aandelen in Orthocenter hield.

2.2.

[B.] is sinds 1987 voor Orthocenter werkzaam geweest, in eerste instantie als manager in diverse vestigingen in de provincie Noord-Holland. Later kreeg hij ook verantwoordelijkheid als statutair directeur. Tot 2011 ontving hij ieder jaar een bonus. Eind 2011 is de stemming omgeslagen en bij brief van 14 december 2012 is [B.] door Orthocenter medegedeeld dat zijn dienstverband per 6 mei 2013, althans 31 december 2013 zou eindigen. Hierbij speelde mede een rol een rapport van Deloitte Accountants B.V. van 3 mei 2012 waarin wordt gerapporteerd over haar onderzoeksbevindingen terzake de bezoldiging van [B.] en [A.] over de jaren 2004 tot en met 2011. Daarin wordt bevestigd het oordeel van de Raad van Commissarissen van Orthocenter dat [B.] zonder contractuele grondslag, instemming of overleg grote bedragen heeft gedeclareerd voor invalwerkzaamheden en dat dit onvoldoende zichtbaar is in de jaarverslagen.

2.3.

Naar aanleiding van zijn ontslag heeft [B.] een procedure tegen Orthocenter bij deze rechtbank aanhangig gemaakt waarin hij wegens kennelijk onredelijk en/of onregelmatig ontslag onder meer betalingsveroordelingen van Orthocenter vorderde van

€ 8.770.000 en €1.179.145. Deze (en de overige) vorderingen zijn bij vonnis van 18 februari 2015 afgewezen. (kenmerk: C/15/196338). Inmiddels heeft [B.] tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij het gerechtshof is nog niet van grieven gediend, maar wel een comparitie na aanbrengen bepaald op 21 september 2015.

2.4.

Van haar kant vordert Orthocenter bij deze rechtbank (locatie Alkmaar) in een derde procedure de veroordeling van [B.] tot terugbetaling van hetgeen hij in de afgelopen 10 jaar ten onrechte van Orthocenter heeft ontvangen (kenmerk: C/14/154446). Daarbij gaat het primair om een betalingsveroordeling van € 1.093.820. In die procedure wordt op 10 september 2015 gecompareerd.

2.5.

Op 11 november 2013 heeft het bestuur van Orthocenter besloten tot een aandelenemissie, die op 10 december 2013 heeft plaatsgevonden. Het ging daarbij om de uitgifte van alle binnen het maatschappelijk kapitaal van Orthocenter nog te plaatsen aandelen. Op 27 november 2013 heeft het bestuur de voorgenomen uitgifte tijdens de AvA mondeling toegelicht; deze hield verband met een beoogde acquisitie van twee orthodontiepraktijken in de provincie Groningen waarvoor ongeveer € 1,5 miljoen nodig zou zijn. De emissie was voor 4.212.394 aandelen/certificaten en als gevolg daarvan kwam het totaal aantal geplaatste aandelen van 787.606 uit op de statutaire limiet van 5.000.000. Bij 70% deelname zou de uitgifteprijs per verworven certificaat op € 0,25 liggen en bij een deelname van 100% op € 0,36.

2.6.

Als gevolg van voornoemde aandelenemissie is het aandelenbelang van HB in Orthocenter verminderd van circa17% naar circa 3%.

3.Het geschil

3.1.

HB vordert samengevat - na wijziging van de grondslag van haar eis primair veroordeling van Orthocenter om de aandelen van HB in Orthocenter op de voet van artikel 2:343 BW, overeenkomstig de leden 1, 2 en 3 van artikel 2:343a BW, over te nemen tegen betaling van de koopprijs die de rechtbank zal vaststellen na deskundigenbericht en met toepassing van een zodanige billijke verhoging als de rechtbank in deze gerechtvaardigd acht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per dag dat Orthocenter in gebreke is aan haar verplichtingen uit hoofde van dit vonnis te voldoen. Subsidiair vordert HB verklaring voor recht dat de uitgifte van de (certificaten van) aandelen ingevolge de besluiten van 27 november 2013 respectievelijk 22 mei 2014 jegens HB onrechtmatig is en dat Orthocenter jegens HB aansprakelijk is voor alle als gevolg hiervan door (naar de rechtbank begrijpt) HB geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van Orthocenter in de kosten van deze procedure.

3.2.

Orthocenter voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Ter toelichting op de primaire grondslag van haar vordering heeft HB betoogd dat voor haar in de gegeven omstandigheden een beroep op de geschillenregeling van artikel 2:335 e.v. BW openstaat; in de statuten van Orthocenter, zoals die op 26 november 2014 (datum uitbrengen dagvaarding) luidden, was niets bepaald over de mogelijkheid tot uitgifte van certificaten aan toonder. Waar Orthocenter aanvoert dat het ontbreken van een verbod tot uitgifte van dergelijke certificaten tot de conclusie moet voeren dat de toegang tot bedoelde geschillenregeling is gesloten, gaat zij uit van een te beperkte uitleg van artikel 2:335 lid 2 sub c BW (waarin wordt bepaald dat is vereist dat de statuten
“niet toelaten dat met medewerking van de vennootschap certificaten aan toonder worden uitgegeven”). Voldoende voor toegang tot die regeling is immers dat de statuten hieromtrent niets zeggen, hetgeen bij de statuten van Orthocenter het geval is. De enkele omstandigheid dat in de praktijk klaarblijkelijk wél certificaten aan toonder worden uitgegeven maakt dit niet anders, nu nog maar de vraag is of dit is gebeurd in overeenstemming met de statuten. Niet voor niets heeft Orthocenter op 4 juni 2015 haar statuten in die zin gewijzigd dat een nieuw artikel 5a is toegevoegd, waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de aandeelhouder bevoegd is zijn aandelen aan de STAK van Orthocenter aan te bieden in ruil voor certificaten aan toonder. Maar ook indien de geschillenregeling niet rechtstreeks van toepassing zou zijn, bieden de redelijkheid en billijkheid grond voor analoge toepassing van die regeling teneinde de huidige impasse te doorbreken. In de gegeven omstandigheden zijn de verhoudingen tussen de aandeelhouders immers ernstig verstoord, terwijl de blokkeringsregeling in de statuten voor iedere aandelenoverdracht goedkeuring van de AvA vereist, zodat HB niet vrij is haar aandelen aan iedere derde over te dragen. Daar komt bij dat HB door de verwatering van haar aandelenbelang zich terzake niet meer tot de Ondernemingskamer kan wenden ingevolge het bepaalde in artikel 2:346 lid 1 BW. Aldus steeds HB.

4.2.

Dit betoog wordt niet gevolgd. De heersende leer ten aanzien van het bepaalde in artikel 2:335 lid 2 sub c BW houdt in dat deze bepaling van de statuten van de naamloze vennootschap vergt dat het de vennootschap wordt verboden om mee te werken aan de uitgifte van certificaten aan toonder. De statuten van Orthocenter bevatten een dergelijke verbodsbepaling niet. Reeds hierdoor valt Orthocenter niet onder de geschillenregeling van artikel 2:335 e.v. BW. Naar Orthocenter heeft aangetoond, bezit (ook) HB door Orthocenter uitgegeven certificaten aan toonder; HB heeft dit zelf reeds in de inleidende dagvaarding vermeld. Orthocenter heeft er tevens op gewezen dat op dit moment ongeveer 40% van de aandelen in Orthocenter in handen van de STAK en gecertificeerd is. Orthocenter is derhalve geen besloten N.V. Voorts valt niet in te zien dat de gegeven omstandigheden aanleiding zouden bieden om op grond van de redelijkheid en billijkheid van het vereiste van opname in de statuten van een uitdrukkelijke verbodsbepaling af te wijken: ter zitting heeft HB toegelicht dat zij ten tijde van het emissiebesluit heeft overwogen dat besluit aan de Ondernemingskamer voor te leggen, maar dat zij daar toen om haar moverende redenen vanaf heeft gezien (zodat het daarvoor thans te laat is). Voorts brengt voornoemde, recente statutenwijziging met zich dat HB haar aandelen in Orthocenter op ieder moment bij de STAK kan omruilen voor certificaten aan toonder om deze vervolgens aan een derde te verkopen. De enkele omstandigheid dat daarvoor op dit moment geen courante markt (meer) bestaat, brengt niet mee dat het voor onmogelijk moet worden gehouden tot passende verkoop van die certificaten te geraken, teminder nu [B.] door zijn langdurige werkzaamheden bij Orthocenter in staat geacht moet worden binnen niet al te lange termijn een koper op de markt te vinden.

4.3.

Ten overvloede tekent de rechtbank in dit verband nog aan dat onvoldoende is gebleken van gedragingen van Orthocenter of één of meer mede-aandeelhouders als bedoeld in artikel 2:343 lid 1 BW om toewijzing van een vordering tot uittreding zoals door HB tegen Orthocenter ingesteld te kunnen dragen. De vordering van [B.] wegens kennelijk onredelijk en/of onregelmatig ontslag is door de rechtbank afgewezen en op de uitkomst van de procedure in hoger beroep kan hier niet vooruit gelopen worden, terwijl het enkele ontslag van [B.] onvoldoende is voor toepassing van artikel 2:343 lid 1 BW. Evenmin kan worden vooruitgelopen op de vordering van Orthocenter tegen [B.] waarover op 10 september 2015 in Alkmaar zal worden gecompareerd. Ten derde zal hieronder - bij bespreking van de subsidiaire (grondslag van de) vorderingen - worden vastgesteld dat uit niets blijkt dat Orthocenter bij het emissiebesluit de intentie heeft gehad om tot verwatering van het aandelenbelang van HB te komen en haar als kritisch aandeelhouder de mond te snoeren, zoals HB heeft aangedragen.

4.4.

Het voorgaand betekent dat het primair, op de voet van artikel 2:335 e.v. BW gevorderde dient te worden afgewezen.

4.5.

Het subsidiaire betoog van HB dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van Orthocenter jegens HB wordt ondersteund door twee pijlers: i) ondeugdelijke informatieverstrekking zijdens het bestuur van Orthocenter bij de totstandkoming van het emissiebesluit van 11 november 2013 en ii) oneigenlijk motief van het Bestuur van Orthocenter bij het besluit tot uitgifte van aandelen.

4.6.

Bij haar stelling met betrekking tot de onvoldoende informatieverstrekking betoogt HB dat uit de notulen van de Buitengewone AvA van 27 november 2013 blijkt dat bij die vergadering diverse kritische vragen zijn gesteld met betrekking tot de voorgenomen emissie, maar dat deze niet toereikend zijn beantwoord. Zo zijn er vraagtekens geplaatst bij de noodzaak van de uitgifte en het aantrekken van kapitaal tot een bedrag van € 1,5 miljoen. Ook op de vergadering van 22 mei 2014 is daarop niet inhoudelijk ingegaan. Hierdoor is HB de mogelijkheid onthouden om zich een gefundeerd oordeel te vormen ten aanzien van de vraag of zij zou participeren in de aandelenuitgifte. Ook in het licht van artikel 2:8 jo 2:96 BW had Orthocenter openheid van zaken behoren te geven teneinde [B.]/HB in staat te stellen terzake een weloverwogen beslissing te nemen. Door dat niet te doen heeft zij haar bijzondere zorgplicht jegens HB geschonden, aldus HB.

4.7.

Hiertegen heeft Orthocenter aangevoerd dat het emissiebesluit met goedkeuring van de Raad van Commissarissen door het Bestuur op 11 november 2013 is genomen, waarna daarvan op 12 november 2013 aan alle aandeelhouders schriftelijk mededeling is gedaan onder toezending van de agenda voor de vergadering van 27 november 2013. Op die vergadering heeft het Bestuur de emissie toegelicht en zijn alle daar gestelde vragen beantwoord. De vergadering heeft drie en een half uur geduurd. Ook de 27 vragen van de broer van [B.] zijn daarbij beantwoord. De uitgifte heeft daarna op 10 december 2013 plaatsgevonden en eerst bij brief van 13 december 2013 heeft mr. Koets namens HB bezwaar aangetekend tegen de gang van zaken. Ter vergadering van 22 mei 2014 is andermaal op een aantal vragen van HB/[B.] ingegaan, aldus Orthocenter.

4.8.

Het verweer van Orthocenter is voldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die zij niet heeft gegeven, is bovendien niet begrijpelijk waarom HB, wanneer zij in november 2013 van oordeel was dat het Bestuur van Orthocenter in gebreke bleef met de nakoming van zijn informatieverschaffingsverplichtingen, op dat moment - toen die weg nog voor haar openstond - het emissievoornemen niet aan de Ondernemingskamer heeft voorgelegd teneinde langs die weg meer informatie los te krijgen, danwel een verbod van de emissie opgelegd te krijgen. Hierdoor is temeer aannemelijk dat het Bestuur van Orthocenter ook in de toenmalige perceptie van HB niet nalatig is geweest in het verschaffen van de voor haar noodzakelijke informatie om te kunnen bepalen of zij al dan niet in de aandelenuitgifte zou participeren.

4.9.

De tweede pijler onder het betoog dat Orthocenter onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, betreft het betoog van HB dat Orthocenter met de aandelenemissie een oneigenlijk doel beoogde, te weten het uithollen van het aandelenbelang van HB (en de daaraan gepaard gaande groei van het belang van [A.] c.s. tot 57%). Deze pijler is voornamelijk opgebouwd uit het in opdracht van HB op 30 oktober 2014 uitgebrachte rapport van [C.] RA, bedrijfseconoom en registeraccountant bij Escourse B.V. te Utrecht. Daaraan ontleent HB dat, anders dan Orthocenter stelt, i) van een noodzaak tot financiering voor Orthocenter in november 2013 geen sprake was, ii) andere financieringsvormen voorhanden waren, die meer voor de hand lagen, iii) de operationele kasstroom voldoende ruimte bood om het gehele investeringsbedrag van € 1,5 miljoen te voldoen. Op grond daarvan concludeert HB dat de door Orthocenter aangevoerde financiële redenen voor de emissie oneigenlijk waren.

4.10.

Ook dit betoog is door Orthocenter weersproken. In dat verband heeft zij een reactie van 17 december 201(4) op het rapport van [C.] in het geding gebracht, opgesteld door [D.], controller bij Orthocenter, waarin wordt vermeld dat i) de cash flow van Orthocenter is gedaald van € 5,6 miljoen in 2010 naar € 2,2 miljoen in 2013, ii) [C.] over het hoofd heeft gezien dat de door Orthocenter afgegeven bankgaranties en de door de bank per kwartaal te incasseren aflossingen een dermate beslag op de vrije financieringsruimte van Orthocenter legden dat die ruimte per 1 januari 2014 ruim

€ 1 miljoen lager was dan [C.] tot uitgangspunt neemt, iii) [C.] ten onrechte meent dat de debiteurenpositie van € 3,7 miljoen per 31 december 2013 voor 70% tot 80% direct beschikbaar geld vertegenwoordigt (“getuigt van onkunde”) en iv) in de zomer van 2013 bij twee banken vergeefs is geprobeerd tot verruiming van de kredietruimte te komen.

4.11.

Voorts heeft Orthocenter erop gewezen dat reeds in een persbericht van 5 augustus 2013 door Orthocenter wereldkundig is gemaakt dat sprake was van een “forse daling van omzet en winst”. Hierbij komt dat in een geval als het onderhavige bij een besluit tot de uitgifte van aandelen ter voorziening in een reële kapitaalbehoefte van mogelijke benadeling van bestaande aandeelhouders in de regel geen sprake is. Bovendien dient aan het bestuur van een onderneming een zekere mate van discretionaire bevoegdheid te worden toegekend om een besluit als het onderhavige emissiebesluit te nemen; slechts bij onevenredige benadeling van de aandeelhouders bestaat ruimte voor rechterlijke toetsing van een dergelijk besluit, aldus steeds Orthocenter.

4.12.

In zijn samenhang beschouwd houdt het verweer in dat Orthocenter in november 2013 gelet op haar teruglopende financiële positie voldoende redenen had om tot het aangevallen emissiebesluit te komen, dat dit besluit voor HB niet als een verrassing kan zijn gekomen en dat haar Bestuur overigens de vrijheid had dit besluit te nemen.

4.13.

Op grond van hetgeen hiervoor, in 4.8., is overwogen kan ervan worden uitgegaan dat Orthocenter voldoende informatie aan HB heeft verschaft, dan wel gelegenheid aan HB heeft geboden voldoende informatie in te winnen om een weloverwogen beslissing te nemen ten aanzien van haar participatie in de emissie. Daarbij kan al met al niet worden gezegd dat [C.] met zijn rapport heeft aangetoond dat Orthocenter in november 2013 in redelijkheid niet tot het emissiebesluit had kunnen komen. Bij deze stand van zaken dienen de nadelen (zoals de verwatering van haar belang), die HB thans zegt te ondervinden als gevolg van de aandelen-emissie, geheel voor haar eigen rekening te komen, nu zij zelf heeft besloten (en ook heeft kunnen besluiten) niet in die emissie te participeren.

4.14.

Overigens heeft HB niet aannemelijk gemaakt dat haar aandelenpakket in Orthocenter als gevolg van de emissie een waardedaling heeft ondergaan, zoals zij stelt maar door Orthocenter is betwist.

4.15.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vorderingen van HB dienen te worden afgewezen met haar veroordeling in de gedingkosten, waarbij rekening wordt gehouden met een door Orthocenter voldaan bedrag voor griffierecht van € 608,-- en twee punten van het liquidatietarief à € 452,-- per punt.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt HB in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Orthocenter tot op heden begroot op € 1.512,--;

5.3.

veroordeelt HB tevens in de nakosten, aan de zijde van Orthocenter bepaald op

€ 131,-- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval HB niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan vorenstaande proceskostenveroordeling heeft voldaan en om die reden betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met € 68,-- voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening;

5.4.

verklaart vorenstaande proceskosten- en nakostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga, mr. M.M. Kruithof en mr J.H. Duyvensz en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2015.^[1]