Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
Zaaknummer: HAA 13/5058
Uitspraakdatum: 21 november 2014
Uitspraak van de meervoudige kamer in het geding tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
gemachtigde: mr. W.F.M. Janson,
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Alkmaar, verweerder.
1.Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2010 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van negatief € 166.663. Gelijktijdig is het verlies vastgesteld tot genoemd bedrag (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 november 2013 de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2014.
Namens verweerder zijn verschenen mr. H.H. Hoffman en mr. O.C.W. Pos. Eiseres en/of haar gemachtigde zijn, zonder bericht, niet verschenen. De rechtbank heeft ter zitting onderzocht of gemachtigde behoorlijk is uitgenodigd voor de zitting, zodat het onderzoek kan worden voltooid. De griffier heeft gemachtigde bij aangetekende brief, verzonden op 31 juli 2014 en gericht aan het in het beroepschrift vermelde adres, onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. De brief is niet retour gekomen. Nu uit informatie van de website van PostNL is gebleken dat de brief op 1 augustus 2014 is uitgereikt, is gemachtigde behoorlijk uitgenodigd om op de zitting te verschijnen.
2.Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.
De heer[A] heeft 100% van de aandelen in eiseres en is bestuurder van eiseres. Eiseres vormt sinds 2002 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar dochtermaatschappij [B] B.V. (hierna:[B]). Naast[B]
bestaat de fiscale eenheid uit andere dochtermaatschappijen, onder andere [C] B.V. (hierna:[C]). Eiseres is bestuurder van[B].
2.2.
De[E] (hierna:[E]) heeft in 2008 een controle ingesteld inzake de naleving door[B] van de CAO-bepalingen over de periode 17 september 2005 tot en met 31 maart 2008. Deze controle is uitgevoerd door[D] B.V. (een expertisebureau voor loon- en premieschade).[D] B.V. heeft in haar (definitieve) rapportage van 14 oktober 2008 geconcludeerd dat[B] in de onderzochte periode de CAO niet volledig heeft nageleefd. Op grond van de CAO is[B] haar (ex)werknemers nog een bedrag van € 1.485.281 aan achterstallig loon en andere emolumenten verschuldigd.
Voorts had[B] niet voldaan aan haar (informatie)verplichtingen jegens[E]. Zij was daarom tevens verplicht aan[E] een (forfaitaire) schadevergoeding te betalen.[E] heeft deze schadevergoeding vastgesteld op € 100.000.
2.3.
[E] heeft[B] gedagvaard op 9 juni 2010 en nabetaling aan de (ex)werknemers gevorderd van genoemd bedrag aan achterstallig loon en emolumenten alsmede betaling van de (forfaitaire) schadevergoeding. Rechtbank Alkmaar en het gerechtshof te Amsterdam (hoger beroep) hebben bij vonnis van 16 februari 2011 respectievelijk arrest van 18 december 2012 de vorderingen van[E] grotendeels toegewezen. De beslissing van het gerechtshof luidt – voor zover hier van belang - als volgt:
“het hof: (…) veroordeelt[B] tot nabetaling van een bedrag van in totaal € 1.256.823,27 aan de werknemers die bij haar in dienst zijn geweest gedurende de voormelde periodes waarin de CAO Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds algemeen verbindend zijn verklaard en tot overlegging aan[E] van (salaris)specificaties en betaalbewijzen waaruit blijkt dat zij aan deze veroordeling heeft voldaan, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat zij daarmee na het verstrijken van een periode van vier maanden na betekening van dit arrest in gebreke is, met een maximum van € 1.260.000,-
veroordeelt [B] tot betaling aan[E] van een forfaitaire schadevergoeding ten bedrage van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 juni 2010”
2.4.
Op woensdag 20 maart 2013 stond er een artikel in het [H]Dagblad met de kop [B] betaalt 1,2 miljoen niet”. In dit artikel wordt vermeld dat de heer[A] onder andere heeft verklaard dat niemand van de duizenden werknemers van[B] is benadeeld en dat hij daarom weigert de schadeclaim te betalen.
2.5.
Bij brief van 4 april 2013 heeft (de advocaat van)[E] de heer[A] en eiseres medegedeeld hen aansprakelijk te achten voor de volledige vordering van[E]. Dit omdat bij verhaalsonderzoek was gebleken dat de activiteiten van[B] inmiddels waren ondergebracht in[C].[B] bood derhalve geen verhaal meer. Nu deze gang van zaken als onrechtmatig werd gekwalificeerd, achtte[E] de heer[A], als enig aandeelhouder en bestuurder van de bestuurder van[B] voor de volledige vordering aansprakelijk op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
2.6.
Middels dagvaarding van 14 mei 2013 zijn eiseres en de heer[A] door[E] (persoonlijk) aansprakelijk gesteld voor het niet-nakomen van de betalingsverplichtingen waartoe[B] is veroordeeld. Hierbij wordt een beroep gedaan op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Ter onderbouwing wordt - kort gezegd - aangevoerd dat zij als bestuurder niet voldoende medewerking hebben verleend aan het onderzoek en zouden hebben geweigerd de CAO na te leven dan wel de geconstateerde gebreken te herstellen. Bovendien zouden zij de verhaalsmogelijkheden binnen[B] moedwillig hebben gefrustreerd. (De civiele kamer van) Rechtbank Noord-Holland heeft een deskundigenonderzoek gelast naar het gestelde onrechtmatig handelen van eiseres.
2.7.
Tot de stukken behoort een afschrift van de conclusie van antwoord van de advocaat van eiseres, Weermeijer Roelink Nederend & Van der Leij Advocaten van 24 juli 2013. Het verweer luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
- Voor zover[E] iets van eiseres c.s. zou kunnen vorderen (quod non) betreft dit slechts de forfaitaire boete en de toegewezen kosten.[E] is immers slechts gemachtigd om te procederen tegen de werkgever en niet tegen de bestuurders van deze werkgever. Bovendien betreft het geen claim van[E] doch van derden. Niet is gebleken dat[E] door deze derden is gemachtigd tegen anderen dan de werkgever te procederen.
- Eerst op 18 december 2012 kwam vast te staan dat[B] een bedrag aan haar (ex)werknemers is verschuldigd. Van betalingsonwil is derhalve geen sprake. Sterker nog, ter zake van de vordering van[E] is nu juist een voorziening getroffen ad € 125.000.
- Van het leegtrekken, laat staan bewust leegtrekken van[B] is geen sprake geweest. Het opstarten van activiteiten in[C] had een strikt economische achtergrond.
- De heer[A] zou in de media onjuist zijn geciteerd. Bovendien betreft het losse kreten die ten onrechte aan hem zijn toegeschreven.
2.8.
Bij brief van 4 september 2013 heeft verweerder[E] verzocht hem op de hoogte te stellen van de stand van zaken met betrekking tot de bewuste claim. Bij brief van 20 september 2013 heeft[E] op het verzoek van verweerder gereageerd. Zij stelde op 4 september 2013 te hebben gereageerd op de conclusie van antwoord en in afwachting te zijn van een reactie van de rechtbank voor het verdere verloop van de procedure. Voorts berichtte[E] dat niet actief werd ingevorderd nu men in afwachting was van een tweede verhaalsonderzoek.
2.9.
In de op 17 januari 2011 ingediende aangifte Vpb over 2009 van eiseres is ter zake van de claim van[E] een voorziening opgenomen van € 125.000. Deze voorziening is opgenomen op de enkelvoudige balans van de gevoegde dochtervennootschap[B]. De aanslag Vpb over 2009 is overeenkomstig deze aangifte vastgesteld (dagtekening 1 december 2012).
2.10.
Bij e-mail van 28 mei 2013 aan verweerder heeft eiseres over de gevormde voorziening, voor zover thans van belang, het volgende gesteld:
“Per 31 december 2009 is door ons een voorziening voor deze kosten getroffen van € 125.000. Het eigen vermogen van[B] per 31 december 2009 bedroeg na het treffen van deze voorziening nog positief € 83.000.
Een van de voorwaarden om een voorziening te kunnen vormen is “een redelijke mate van zekerheid dat de uitgaven zich zullen voordoen”. Tegen de vordering van het[E] is verweer gevoerd. Bij verlies van de procedure zou er binnen de besloten vennootschap[B] onvoldoende vermogen aanwezig zijn om de claim te kunnen betalen. Het kunnen vormen van een hogere voorziening dan €125.000 voor de geclaimde €1.400.000, was niet mogelijk zijn op grond van het hiervoor opgenomen criterium.”
2.11.
Bij genoemde e-mail van 28 mei 2013 was tevens het accountantsrapport over 2010 van[B] gevoegd. Dit rapport is opgesteld op 10 augustus 2011. Uit dit rapport volgt
dat ook de commerciële voorziening voor de[E]-procedure ultimo 2009 € 125.000 bedroeg. In 2010 wordt aan deze voorziening commercieel niet gedoteerd.
2.12.
In de op 30 augustus 2011 ingediende aangifte Vpb 2010 is de voorziening niet gewijzigd. Overeenkomstig de jaarstukken bedroeg de fiscale voorziening in verband met de[E]-procedure bij[B] ultimo 2010 derhalve € 125.000. Het aangegeven verlies bedroeg -/- € 166.663.
Op 18 februari 2013 is een nieuwe, herziene, aangifte Vpb over 2010 gedaan. In deze aangifte is de bij[B] gevormde voorziening verhoogd tot € 1.300.000 en is het aangegeven verlies bijgesteld tot -/- € 1.341.663. Voor een specificatie van deze voorziening wordt in de herziene aangifte verwezen naar het accountantsrapport.
2.13.
De aanslagregelaar heeft eiseres naar aanleiding van de extra dotatie telefonisch benaderd. Daarvan heeft de aanslagregelaar – voor zover hier van belang – het volgende vastgelegd:
“[B] B.V. heeft sinds 2011 in het geheel geen omzet meer. Vermogensbestanddelen van enig belang zijn niet aanwezig. De bedrijfsactiviteiten worden niet langer in deze B.V. uitgeoefend, maar in[C]. De kans dat er betaald gaat worden acht ik uiterst gering. Ik wacht even op de stukken die Janson gaat toesturen en zal dan richting hem reageren en de aanslag conform de eerste aangifte vaststellen.
Telefonisch gesproken met Janson. Hij gaf aanvankelijk aan dat[E] de schuld wellicht zou kunnen verhalen op de bestuurder en dat dus de voorziening binnen de fe terecht zou zijn. Ik heb hem gezegd dat hij dat nader moet onderbouwen en dat ik wellicht[E] benader om te vragen welke invorderingsmaatregelen zij gaan nemen. Hij belde daarna terug en had overleg gehad met de klant. Die zag het niet zitten om de voorziening nader te onderbouwen en te verdedigen, Ik heb daarom de voorziening gecorrigeerd en de belastbare winst vastgesteld op -/-166.663. Dit betekent dat er 1.175.000 niet is geaccepteerd als voorziening. Er staat nog een bedrag van ¤125.000. Dit heb ik nog maar niet vrij laten vallen. Ik zal een behandelvoornemen opnemen voor 2013. In dat jaar zal wel duidelijk worden of er betaald gaat worden of niet.”
2.14.1.
Tot de gedingstukken behoort voorts een accountantsrapport van eiseres voor het jaar 2012, met daarin onder meer de geconsolideerde jaarrekening en de enkelvoudige jaarrekening van eiseres. Dit accountantsrapport is opgesteld op 12 juni 2013. Volgens het rapport is commercieel de voorziening in verband met de[E]-procedure bij[B] in 2012 verhoogd tot € 1.300.000.
2.14.2.
Uit het rapport betreffende 2012 volgt dat ultimo 2012 er nog € 4.785 in kas zat en dat het geconsolideerde eigen vermogen van eiseres en haar dochtervennootschappen € 419.512 bedroeg. Daarbij is geen rekening gehouden met de werkelijke waarde van de deelneming in en de vordering op [F] B.V.
2.14.3.
Volgens de enkelvoudig jaarrekening 2012 had eiseres ultimo 2012 niets in kas. Eiseres heeft in 2012 haar vorderingen op de met haar gevoegde dochters prijsgegeven. Ultimo 2012 was het vermogen van eiseres bijna € 1,5 miljoen. Daarbij is geen rekening gehouden met de aansprakelijkstelling voor de[E]-claim en de werkelijke waarde van (de vordering op) [F] B.V.
2.15.
De ontvanger van de Belastingdienst (hierna: de ontvanger) heeft in oktober 2013 het Ministerie van Financiën verzocht toestemming te verlenen om het faillissement van eiseres aan te vragen. Dit verzoek is gehonoreerd. De faillissementsaanvraag is op verzoek van eiseres enige malen aangehouden en was ten tijde van de sluiting van het onderzoek ter zitting nog niet gedaan.
3.Geschil
In geschil is of de in de herziening van de aangifte Vpb aangebrachte dotatie aan de voorziening ten bedrage van € 1.175.000 terecht niet is geaccepteerd.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Uit de vaststaande feiten volgt dat ultimo 2010 nog geen sprake was van een juridisch afdwingbare verplichting ter zake van de door[E] tegen[B] en eiseres ingestelde vorderingen. Vaststaat dat[B] eerst in 2012 (onherroepelijk) is veroordeeld tot het betalen van een bedrag van tenminste € 1.300.000 aan[E] en haar (ex)werknemers en dat eiseres eerst op 4 april 2013 als bestuurder (mede) aansprakelijk is gesteld voor de betaling van dit bedrag. Dienaangaande kan in het onderhavige jaar derhalve geen schuld op de balans worden opgenomen. Het gaat om de vraag of met betrekking tot genoemde vorderingen een voorziening kan worden gevormd op de balans van eiseres ultimo 2010.
4.2.
Op grond van goed koopmansgebruik is het bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar toegestaan om ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost te vormen, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan (oorsprongvereiste) en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend (toerekeningsvereiste) en ter zake van die uitgaven bovendien een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen (eis van redelijke mate van zekerheid) (zie HR 26 augustus 1998, nr. 33.417, ECLI:NL:HR:1998:AA2555, BNB 1998/409; het baksteenarrest).
4.3.
Voor zover eiseres betoogt dat voormelde criteria uit het baksteenarrest niet (volledig) van toepassing zijn bij de beoordeling van de vraag of een voorziening kan worden gevormd, kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar betoog.
4.4.
Zowel voor wat betreft de verwachte uitgaven die voortvloeien uit de[E]-claim jegens[B] als voor wat betreft de verwachte uitgaven die voortvloeien uit de aansprakelijkstelling van eiseres is aan de eerste twee vereisten van het baksteenarrest voldaan (oorsprongvereiste en toerekeningsvereiste), zo heeft verweerder ook erkend. De rechtbank ziet geen aanleiding hierover anders te oordelen nu de vorderingen berusten op het feit dat in de jaren 2005 tot en met 2008 de CAO niet volledig is nageleefd en te weinig salaris en emolumenten zijn uitbetaald, deze conclusie reeds in het rapport van[D] B.V. van 14 oktober 2008 is vastgelegd en[B] met dagtekening 9 juni 2010 dienaangaande is gedagvaard. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat beoordeeld naar de feiten en omstandigheden per balansdatum ultimo 2010 de kans groot was dat eiseres hiervoor uiteindelijk zou worden aangesproken. Verweerder heeft dit een en ander ter zitting bevestigd.
4.5.
Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag of per balansdatum een redelijke mate van zekerheid bestond dat de uitgaven zich zouden voordoen, dat wil zeggen dat op 31 december 2010 voldoende zeker was dat het tot betaling zou komen van de door[E] gevorderde bedragen. Ook deze vraag dient zowel voor de vordering op[B] als voor de aansprakelijkstelling van eiseres te worden beantwoord.
4.6.
Bij de beoordeling van voormelde vraag stelt de rechtbank voorop dat het niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik is om door middel van het opvoeren van een passiefpost kosten tot uitdrukking te brengen waarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald. Dat zou niet stroken met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel (HR 25 juni 2010, nr. 08/03864, ECLI:NL:HR:2010:BJ8485, BNB 2010/273).
4.7.
Eiseres heeft naar voren gebracht dat er ultimo 2010 voldoende vermogen aanwezig was om de verwachte schuldvordering te voldoen. Anders dan eiseres hierbij veronderstelt, is de rechtbank van oordeel dat de vraag of “vaststaat of zo goed als zeker is dat deze [de kosten] nooit zullen worden betaald”, gelet op genoemd arrest BNB 2010/273 niet op basis van de feiten en omstandigheden per balansdatum ultimo 2010 moet wordt beoordeeld, maar dat hierbij ook de feiten en omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen die zich na balansdatum hebben voorgedaan, ook als op balansdatum nog geen reden was om aan te nemen dat deze feiten en omstandigheden zich voor zouden doen. Hierbij is – evenals geoordeeld in genoemd arrest – het aan het goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel van doorslaggevend belang.
4.8.
Gelet op het feit dat tevergeefs verhaal is gezocht bij[B], is de rechtbank van oordeel dat op het niveau van[B] vaststaat dat de uitgaven niet zullen worden gedaan, zodat in zoverre geen voorziening kan worden gevormd. Zulks strookt ook met hetgeen eiseres heeft aangegeven in haar e-mail aan verweerder van 28 mei 2013. De door verweerder geaccepteerde voorziening van € 125.000 is eerder te hoog dan te laag.
4.9.
Verweerder heeft naar voren gebracht dat de financiële positie van het concern ultimo 2012 niet goed was, dat deze nadien nog verder is verslechterd en dat de ontvanger over zal gaan tot aanvraag van het faillissement van eiseres. Verder heeft verweerder gewezen op het accountantsrapport 2012 waaruit volgt dat ultimo 2012 nog slechts € 4.785 in de geconsolideerde kas zat en de omstandigheid dat het geconsolideerde eigen vermogen zou moeten worden bijgesteld tot negatief € 1.130.168 indien de deelneming in en de vordering op [F] B.V. tegen werkelijke waarde zouden worden gewaardeerd. Ook de waardering van de rekening-courantvordering op de aandeelhouder ad € 716.738 is volgens verweerder discutabel gezien de in privé verstrekte zekerheden. Voorts heeft verweerder met het oog op de liquiditeitspositie gewezen op de waardering door eiseres van het vastgoed (hoger dan de WOZ-waarde), de totale schuldpositie bij de[G] en de aan de bank verstrekte zekerheden. Eiseres heeft deze stellingen van verweerder niet dan wel onvoldoende weersproken. Tot op heden heeft geen betaling van de vorderingen van[E] plaatsgevonden en eiseres heeft niet gesteld dat zulks nog zal gebeuren. Dit alles in aanmerking nemende acht de rechtbank zo goed als zeker dat het niet tot betaling door eiseres van de door[E] gevorderde bedragen zal komen. Nu zo goed als zeker is dat de schuldvorderingen evenmin door eiseres zullen worden betaald, is de rechtbank van oordeel dat de dotatie van de voorziening terecht niet is geaccepteerd.
4.10.
Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5.Proceskosten
De rechtbank vindt geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6.Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. S.K.A. Efstratiades en mr. J. Gooijer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.H. Ruis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2014.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.