ECLI:NL:RBMNE:2025:4043

Uitspraak

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: C/16/591625 / KG ZA 25-144

Vonnis in kort geding van 3 juli 2025

in de zaak van

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eisende partij,

advocaat: mr. R.F. Vonk,

tegen

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

gedaagde partij,

advocaat: mr. A.F.D. Iedema en mr. R.J.F. Wigman.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding 16 april 2025 met producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de akte overlegging producties tevens houdende akte vermeerdering van eis aan de zijde van [eiseres] met producties;

- de aanvullende akte overlegging producties aan de zijde van [eiseres] met producties;
- de pleitnota van [eiseres] ;
- de pleitnota van [gedaagde] .

1.2.

De mondelinge behandeling is gehouden op 16 juni 2025. Bij de mondelinge behandeling waren namens [eiseres] aanwezig de heer [A] , eigenaar/bestuurder van [eiseres] en mevrouw [B] , eigenaar/bestuurder van [eiseres] , samen met mr. Vonk. Namens [gedaagde] waren aanwezig de heer [C] , eigenaar/bestuurder van [gedaagde] en de heer [D] , eigenaar/bestuurder van [gedaagde] , samen met mr. Iedema en mr. Wigman. Door en namens partijen zijn de standpunten verder toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. Van de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3.

Daarna volgt dit vonnis.

2.De kern

2.1.

[eiseres] exploiteert diverse vormen van out-of-home reclame. Onderdeel daarvan is de exploitatie van zogenaamde A0-reclamedisplays. Gemeenten sluiten overeenkomsten met private partijen om in de buitenruimte reclame te mogen exploiteren en organiseren in dat verband aanbestedingsprocedures. [gedaagde] is een adviesbureau op het gebied van buitenreclame en adviseert gemeenten bij voormelde aanbestedingsprocedures.

2.2.

Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] een doorslaggevende invloed op het uitnodigen van potentiële inschrijvers in het kader van een door een gemeente te organiseren meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de exploitatie van buitenreclame. [eiseres] stelt dat [gedaagde] bij de advisering aan gemeenten onjuiste criteria hanteert, waardoor zij stelselmatig niet wordt uitgenodigd voor het doen van een inschrijving. Daarmee handelt [gedaagde] volgens [eiseres] onrechtmatig jegens haar. Op basis van het door [eiseres] gestelde onrechtmatig handelen heeft [eiseres] in dit kort geding diverse vorderingen ingesteld die erop neerkomen dat zij wordt uitgenodigd voor het doen van een inschrijving en daarmee een gelijke kans heeft op de (concessie)opdracht als andere aanbieders van buitenreclame. De vorderingen van [eiseres] worden afgewezen, zoals hierna in dit vonnis wordt toegelicht.

3.De achtergrond

3.1.

[eiseres] is voor het verwerven van een concessieopdracht voor de exploitatie van buitenreclame nagenoeg afhankelijk van door gemeenten te organiseren voormelde aanbestedingsprocedures.

3.2.

[gedaagde] begeleidt gemeenten bij dergelijke procedures. De begeleiding betreft onder andere het opstellen van een aanbestedingsleidraad, waarin de procedure, gunningscriteria en programma van eisen zijn opgenomen. Ook het procedureel begeleiden van de aanbesteding kan, afhankelijk van de wens van de aanbestedende dienst, tot de opdracht van [gedaagde] behoren. In het bijzonder adviseert [gedaagde] op basis van de door de gemeente beschikbaar gestelde informatie, marktkennis van [gedaagde] en openbaar beschikbare data de betreffende gemeente over de te nemen strategische en operationele keuzes. Het gaat dan bijvoorbeeld om de prijsstelling, aantal te plaatsen displays en technische eisen.

3.3.

[eiseres] heeft bij gemeenten waar de looptijd van de concessieopdracht voor de exploitatie van buitenreclame was afgelopen navraag gedaan over de selectie en uitnodiging van potentiële inschrijvers voor de nieuwe concessieopdracht. In dat kader heeft zij vernomen dat dit is gebeurd naar aanleiding van door [gedaagde] aan de gemeenten geadviseerde partijen. [eiseres] is daarbij niet uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.

3.4.

Bij brief van 24 januari 2025 heeft [eiseres] bij [gedaagde] geïnformeerd wat de reden is dat zij niet wordt uitgenodigd. Namens [gedaagde] is bij e-mail van 11 februari 2025 gereageerd dat de gevraagde redenen niet worden verstrekt omdat niet [gedaagde] maar de aanbestedende dienst (gemeenten) de keuze maken welke partijen worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.

Standpunt en vordering van [eiseres]

3.5.

Na kennisneming van het bericht van [gedaagde] van 11 februari 2025 is [eiseres] van mening dat [gedaagde] ten onrechte stelt dat zij geen (overwegende) invloed heeft op de keuze van gemeenten van de uit te nodigen partijen. Volgens [eiseres] is het formeel de aanbestedende dienst die partijen uitnodigt tot het doen van een inschrijving, maar materieel is het [gedaagde] die door haar advisering bepaalt wie wel en wie niet wordt uitgenodigd. Daarbij zou [gedaagde] volgens [eiseres] criteria hanteren die in strijd met de Gids Proportionaliteit zien op de omvang van eerder uitgevoerde concessieopdrachten. Het gevolg daarvan is dat zij stelselmatig niet wordt uitgenodigd, aldus [eiseres] .

3.6.

Door dit onjuiste advies handelt [gedaagde] volgens [eiseres] onrechtmatig jegens haar. [eiseres] stelt voorts dat [gedaagde] onrechtmatig handelt door zich negatief over haar uit te laten.

3.7.

Gezien het voorgaande vordert [eiseres] , na vermeerdering van eis,– samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt:

te verplichten in haar advisering aan gemeenten [eiseres] te noemen als potentiële inschrijver;
te verbieden over de hiervoor genoemde verplichting mededeling te doen;
te verbieden gemeenten te adviseren [eiseres] niet uit te nodigen vanwege de omvang van de concessie;
te verbieden gemeenten te adviseren [eiseres] niet uit te nodigen op basis van een omzeteis, althans dat alleen met zwaarwegende argumenten een omzeteis mag worden gesteld;
te verplichten gemeenten te berichten dat wanneer [eiseres] niet wordt uitgenodigd daarvoor een motivering wordt gegeven;
te verplichten een opgave te verstrekken van de onderhandse aanbestedingen waarbij [gedaagde] gemeenten heeft geadviseerd en [eiseres] niet is uitgenodigd;
tot betaling van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding; en
tot betaling van de proceskosten.

Standpunt en verweer van [gedaagde]

3.8.

[gedaagde] stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat zij door aanbestedende diensten wordt ingehuurd als adviseur. Volgens [gedaagde] heeft zij kennis van de materie en de markt maar is het de aanbestedende dienst die aangeeft welke voorwaarden voor de concessieopdracht worden gehanteerd. [gedaagde] benadrukt dat de Gids Proportionaliteit ook op meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures van toepassing is en het gemeenten verplicht om zorgvuldig en gemotiveerd te handelen bij het uitnodigen van partijen. Volgens [gedaagde] mag een gemeente ervoor kiezen om alleen grote exploitanten uit te nodigen mits dit is onderbouwd op basis van objectieve criteria (zoals schaalgrootte of bewezen ervaring in vergelijkebare steden).

3.9.

[gedaagde] stelt voorts dat zij adviseert over de markt, de spelers, de wensen en eisen die een gemeente kan en mag stellen en over de te volgen procedure. Uiteindelijk is het aan de aanbestedende dienst welke partijen uit te nodigen tot het doen van een inschrijving. In dat kader stelt [gedaagde] dat zij [eiseres] in diverse aanbestedingsprocedures heeft voorgedragen als potentiële inschrijver. Van een onrechtmatige handelwijze aan haar zijde zou niet zijn gebleken. Zij concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] met veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten.

4.De beoordeling

Spoedeisend belang

4.1.

Nu de huidige concessieopdrachten van [eiseres] de komende periode aflopen en zij minder concessieopdrachten dan voorheen in uitvoering heeft, heeft [eiseres] met het oog op haar bedrijfscontinuïteit een voldoende spoedeisend belang om het in haar ogen onrechtmatige handelen van [gedaagde] te voorkomen.

De te beantwoorden vragen en opbouw van dit vonnis

4.2.

Deze procedure kan worden opgesplitst in twee (hoofd)vraagstukken.

Het eerste vraagstuk behelst de vraag of [gedaagde] conform de geldende wet- en regelgeving aanbestedende diensten adviseert bij het voordragen van potentiële inschrijvers in het kader van een onderhandse meervoudige aanbestedingsprocedure. In dat verband zal ook de vraag moeten worden beantwoord of het [gedaagde] feitelijk bepaalt wie wel en wie niet wordt uitgenodigd.

Het tweede vraagstuk dat beantwoord dient te worden is of [gedaagde] onrechtmatig handelt door zich negatief over [eiseres] uit te laten.

4.3.

Om deze vraagstukken te kunnen beantwoorden dienen door [gedaagde] gehanteerde criteria in haar advies aan de aanbestedende dienst als uitgangspunt, waarbij moet worden beoordeeld of die criteria bij de keuze voor ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure conform de Aanbestedingswet (Aw) als objectief zijn aan te merken. In dit kader dient tevens aandacht te worden besteed aan de toepasselijke relevante Voorschriften uit de Gids Proportionaliteit. Als tweede moet worden beoordeeld of er door de uitlatingen van [gedaagde] over [eiseres] in strijd wordt gehandeld met de eisen van maatschappelijke zorgvuldigheid en er daardoor sprake is van onrechtmatig handelen. Voornoemde onderwerpen zullen hierna in de bovengenoemde volgorde puntsgewijs worden besproken waarbij eerst het geldende toetsingskader wordt uiteengezet.

I.) Het toetsingskader: vereisten onrechtmatige daad en uitgangspunten bij een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure

4.4.

De voorzieningenrechter begrijpt dat de door [eiseres] ingestelde vorderingen grondslag vinden in een door [gedaagde] jegens [eiseres] gepleegde onrechtmatige daad in die zin dat zij zou adviseren om [eiseres] bij een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure niet als potentiële inschrijver uit te nodigen. Voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad op basis van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dient te worden voldaan aan een vijftal vereisten te weten: a) onrechtmatige daad, b) toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad aan de dader, c) schade, d) causaal verband tussen de daad en schade, e) en relativiteit. Als onrechtmatige daad wordt aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Kortom, er moet sprake zijn van een zogenaamde normschending.

4.5.

Ingevolge artikel 1.15 Aw zijn bij toepassing van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing. Dit artikel bepaalt dat de aanbestedende dienst de partijen die zijn uitgenodigd tot het doen van een inschrijving en een inschrijving hebben ingediend op gelijke wijze moet behandelen. Het artikel verplicht dus tot gelijke behandeling vanaf het moment dat er een uitnodiging tot inschrijving is verzonden. Het artikel beperkt zich dus uitdrukkelijk tot een gelijke behandeling van uitgenodigde inschrijvers, maar omvat niet het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van potentiële gegadigden. Bij een meervoudige onderhandse aanbesteding is de aanbestedende dienst dan ook vrij in de keuze van degenen die hij wenst uit te nodigen tot het doen van een inschrijving. Wel brengen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mee dat de aanbestedende dienst zijn selectie van uit te nodigen aanbieders dient te maken op basis van objectieve criteria (artikel 1.4 lid 1 aanhef en sub b Aw). Objectieve criteria voor de toe te laten ondernemers kunnen volgens de wetgever zijn, ervaring in de betreffende sector, omvang en infrastructuur van de onderneming, technische en professionele vaardigheden of andere elementen (Kamerstukken II 2010/11, 32440,

nr. 11 (NvW), p. 15).

In dit kader is mede het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016 van belang waarin de Hoge Raad oordeelt dat de aanbestedende dienst in geval van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure vrij is zelf de partijen te selecteren die hij tot de procedure wenst toe te laten. De enkele omstandigheid dat een aanbestedende dienst bekend is met het feit dat een marktpartij in staat is een opdracht uit te voeren, maakt nog niet dat de aanbestedende dienst die marktpartij ook moet uitnodigen voor deelname aan een meervoudig onderhandse procedure. Wel brengen het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel mee dat de aanbestedende dienst zijn selectie moet baseren op objectieve selectiecriteria. Doet de aanbestedende dienst dit niet dan kan het niet uitnodigen van één of meer partijen onrechtmatig zijn (HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503 (HLA/Kadaster)).

4.6.

Op grond van artikel 1.16 Aw dienen aanbestedende diensten tevens in alle fasen van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure het proportionaliteitsbeginsel in acht nemen. Concreet is vereist dat te allen tijde de eisen, voorwaarden en criteria door de aanbestedende dienst gesteld aan de inschrijvers en de inschrijvingen in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Uit het Aanbestedingsbesluit volgt dat de Gids Proportionaliteit in dit kader dient als richtsnoer. De Gids Proportionaliteit schrijft in Voorschrift 3.4 B voor dat bij de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure minimaal drie en maximaal vijf inschrijvers uitgenodigd moeten worden om een inschrijving in te dienen. Bij een kleiner aantal dan drie komt de eerlijke mededinging in het gedrang en bij een groter aantal dan vijf is sprake van te hoge transactiekosten omdat meer ondernemers een inschrijving moeten opstellen.

4.7.

De voorzieningenrechter benadrukt, zoals ook door [eiseres] wordt erkend, dat voormelde uiteengezette aanbestedingsrechtelijke beginselen en regelgeving ziet op de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en [eiseres] . [gedaagde] is daar geen onderdeel van. Zoals onder andere onder 3.2 aan de orde is gekomen begeleidt en adviseert [gedaagde] aanbestedende diensten bij aanbestedingsprocedures voor concessieopdrachten voor buitenreclame. Wanneer komt vast te staan dat deze begeleiding en advisering in strijd is met voormelde beginselen en regelgeving kan dat van directe invloed zijn op de positie van potentiële inschrijvers bij een dergelijke aanbestedingsprocedure. Onder die omstandigheden kan schending van deze beginselen en regelgeving leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagde] uit onrechtmatige daad jegens die potentiële inschrijvers. Het voormelde toetsingskader is daarom ook in de verhouding [eiseres] en [gedaagde] van toepassing.

II.) Geen sprake van onrechtmatig handelen bij advisering door [gedaagde]

4.8.

Het voornaamste verwijt van [eiseres] aan het adres van [gedaagde] is dat zij op onjuiste gronden aanbestedende diensten zou adviseren enkel de drie grootste marktpartijen uit te nodigen voor het doen van een inschrijving voor een concessieopdracht voor buitenreclame. Om die reden zou [eiseres] structureel niet worden uitgenodigd. Uit de door partijen in deze procedure overgelegde stukken volgt dat de gemeenten die door [gedaagde] worden bijgestaan in de voorbereiding van een meervoudig onderhandse procedure voor de exploitatie van buitenreclame in hun inkoopvoorwaarden een overeenkomende motivering hanteren voor de selectie van de drie grootste marktpartijen, inhoudende dat de exploitanten landelijk actief zijn en concessieopdrachten hebben van een vergelijkbare omvang. Om die reden is bekend dat deze ondernemingen de kennis en ervaring hebben om de concessieopdracht goed uit te kunnen voeren.

4.9.

Deze motivering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter

in lijn met het onder 4.5 genoemde artikel 1.4 Aw. De selectiecriteria zijn immers gebaseerd op ervaring in de betreffende sector, de omvang en vaardigheden van

de onderneming en een goede opdrachtuitvoering conform eerdere concessieovereenkomsten. Volgens de eveneens onder 4.5 uiteengezette toelichting van de wetgever heeft te gelden dat dergelijke criteria als objectief zijn aan te merken en als zodanig kunnen dienen voor de keuze van ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Van onrechtmatig handelen bij gebruikmaking en advisering van deze criteria, zoals [eiseres] stelt, is dus niet gebleken.

4.10.

De stelling van [eiseres] in dit verband dat überhaupt niet tot een selectie van de uit te nodigen partijen hoeft te worden overgegaan omdat dat de markt voor A0-reclamedisplays in Nederland slechts vier aanbieders kent die nagenoeg gelijk aan elkaar zijn, kan eveneens niet slagen. Uit een door [gedaagde] overgelegd overzicht blijkt dat de drie grootste marktpartijen een marktaandeel van 44% tot respectievelijk 25% hebben tegenover een marktaandeel van 3% van [eiseres] . Nu de omvang van een onderneming op grond van artikel 1.4 Aw als objectief selectiecriterium mag worden gehanteerd had het op de weg van [eiseres] gelegen haar stelling op dit punt, inhoudende dat partijen nagenoeg gelijk aan elkaar zijn, nader te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan moet dat voor haar risico blijven.

De omvang van een onderneming is bovendien niet alleen van doorslaggevende betekenis voor de vraag of de betreffende onderneming de opdracht commercieel goed kan uitvoeren, maar ook of aan de bijbehorende financiële afdracht kan worden voldaan. In dat verband heeft [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling, na vragen van de voorzieningenrechter daarover, toegelicht dat zij na het winnen van de meervoudig onderhandse aanbesteding in de gemeente [gemeente 1] zich heeft moeten terugtrekken omdat zij gezien de omvang van haar onderneming de afdracht niet kon voorfinancieren. Hieruit volgt dus eveneens dat zij niet vergelijkbaar is met de drie grootste marktpartijen en alle uitgevraagde concessieopdrachten zondermeer kan uitvoeren.

4.11.

In dit kader stelt [eiseres] naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorts onterecht dat het selecteren van drie ondernemingen in plaats van de in haar ogen alle vier geschikte ondernemingen in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Conform het eerder onder 4.6 vermelde Voorschrift 3.4 B van de Gids Proportionaliteit heeft immers te gelden dat het uitnodigen van minimaal drie en maximaal vijf ondernemingen als proportioneel wordt geacht en levert dit voldoende mededinging op. In dit kader is tevens het onder 4.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van belang waarin is geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een aanbestedende dienst bekend is met het feit dat een marktpartij in staat is een opdracht uit te voeren, nog niet maakt dat de aanbestedende dienst die marktpartij ook moet uitnodigen voor deelname aan een meervoudig onderhandse procedure, zolang het uitnodigen van ondernemers maar op basis van objectieve criteria gebeurt. Dat dergelijke objectieve criteria in overeenstemming met artikel 1.4 Aw zijn gehanteerd door de gemeenten die zijn bijgestaan door [gedaagde] bij de selectie van de ondernemers, is hiervoor reeds vastgesteld. Gezien het voorgaande is het op zichzelf gezien dus niet op voorhand onrechtmatig dat de beschreven gemeenten, al dan niet na advies van [gedaagde] , tot een selectie van drie ondernemingen in plaats van vier zijn gekomen voor het doen van een inschrijving. Van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is dus geen sprake.

4.12.

Uit de overgelegde aanbestedingsstukken en correspondentie van diverse gemeenten die door [gedaagde] zijn bijgestaan volgt bovendien niet dat [gedaagde] , zoals door [eiseres] wordt gesteld, zou adviseren om alleen partijen uit te nodigen die concessieopdrachten in steden met meer dan 100.000 inwoners hebben uitgevoerd of in strijd met de wet en de relevante Voorschriften uit de Gids Proportionaliteit omzeteisen zou adviseren, waardoor [eiseres] spreekwoordelijk steeds buiten de boot valt. Het is aan [gedaagde] in haar adviserende rol om de samenstelling van de markt voor de gemeenten inzichtelijk te maken. Vervolgens is het aan de aanbestedende diensten om te bepalen welke eisen zij stelt aan de inschrijvers en hun inschrijvingen. Met andere woorden: wanneer het [gedaagde] op verzoek van een aanbestedende dienst adviseert over de samenstelling van de markt kan en mag zij daarin benoemen welke marktpartijen ervaring hebben met concessieopdrachten in steden die groter zijn dan 100.000 inwoners. Uit de overgelegde stukken blijkt dat zij dit ook als zodanig heeft gedaan en niet als te stellen eis aan de betreffende aanbestedende dienst heeft geadviseerd. Het is vervolgens aan de aanbestedende dienst bij de formulering van eisen, voorwaarden en criteria die in het kader van de aanbesteding worden gesteld bij invulling aan het proportionaliteitsbeginsel de toepasselijke Voorschriften uit de Gids Proportionaliteit in acht te nemen. Daartoe behoort onder meer het door [eiseres] aangehaalde Voorschrift 3.5 G, waarin staat dat gevraagde referentieprojecten niet een hogere waarde hebben dan 60% van de uitgevraagde opdracht. De voorzieningenrechter benadrukt in dit kader dat wanneer [eiseres] van mening is dat dat bij vaststelling van die eisen niet conform voormelde regels is gehandeld, zij dit bij de desbetreffende aanbestedende dienst dient aan te kaarten en wanneer nodig die aanbestedende dienst in plaats van [gedaagde] in rechte dient te betrekken.

In dit verband heeft [gedaagde] bovendien, niet weersproken, aangevoerd dat [eiseres] de afgelopen periode voor twee zogenaamde grote concessieopdrachten in steden met meer dan 100.000 inwoners ( [plaats 1] en [plaats 2] ) is uitgenodigd, waarbij [eiseres] zich in [plaats 2] na gunning van de opdracht op eigen initiatief heeft teruggetrokken omdat zij, zoals onder 4.10 aan de orde is gekomen, niet aan de financiële afdracht kon voldoen. De stelling van [eiseres] inhoudende dat zij door de advisering van [gedaagde] stelselmatig niet voor grotere opdrachten in aanmerking komt kan dus niet slagen.

4.13.

[eiseres] heeft voorts gesteld dat [gedaagde] door haar advisering aan de aanbestedende diensten feitelijk bepaalt wie wel en wie niet wordt uitgenodigd en daarbij [eiseres] bewust niet noemt als potentiële inschrijver. Vooropgesteld wordt dat aanbestedende diensten de vrijheid hebben om in de voorbereiding van een aanbesteding, waaronder een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, extern deskundig advies in te winnen om te komen tot zorgvuldige keuzes zoals de selectie van uit te nodigen ondernemers. Niet gebleken is dat de keuze voor de, zoals door [eiseres] wordt gesteld, drie grote ondernemingen hoofdzakelijk of alleen is gebaseerd op het advies van [gedaagde] , hoewel dit per definitie niet onrechtmatig zou zijn. Uit de voorhanden informatie blijkt ook niet dat getwijfeld moet worden aan de deskundigheid van [gedaagde] op het gebied van concessieopdrachten voor buitenreclame, dan wel dat [gedaagde] niet onafhankelijk opereert door te adviseren [eiseres] niet uit te nodigen waarmee het gelijk speelveld niet bewaakt zou kunnen worden. Uit de overgelegde stukken met betrekking tot de aanbestedingsprocedure in de gemeente [gemeente 2] blijkt tenslotte juist dat het [gedaagde] is geweest die de gemeente heeft geadviseerd de vijf landelijke opererende exploitanten, dus inclusief [eiseres] uit te nodigen, daar waar de gemeente in eerste instantie zelf alleen de drie grootste ondernemers (zonder [eiseres] ) wenste uit te nodigen. Uit voormelde aanbestedingsstukken volgt voorts dat [gedaagde] in haar advisering de gemeente inzicht in de markt en haar spelers heeft gegeven en daarbij niet sturend is geweest. Het voorgaande wordt ook bevestigd in diverse overgelegde berichten van andere gemeenten die door [gedaagde] zijn bijgestaan, waaronder de gemeente [gemeente 3] , [gemeente 4] en [gemeente 5] . Uit de overgelegde offertes van [gedaagde] blijkt voorts dat daarin schriftelijk is opgenomen dat de gemeente de aanbestedende dienst is en de beslissingen altijd door de gemeente worden genomen, waarbij [gedaagde] bij haar advisering tevens is gebonden aan de gemeentelijke inkoopvoorwaarden. Gezien het voorgaande is van een feitelijke beslissing welke partij wordt uitgenodigd tot het doen van een inschrijving door [gedaagde] en daarbij de bewuste uitsluiting van [eiseres] niet gebleken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten hun keuze, welke ondernemingen uitgenodigd worden voor het doen van een inschrijving, daarom mede konden en mochten baseren op het advies van [gedaagde] . De gemeenten en [gedaagde] hebben hiermee hun verplichting om te waken over een eerlijk speelveld niet geschonden.

4.14.

Gezien al hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat van een normschending en daarmee onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW bij de advisering door [gedaagde] niet is gebleken.

III.) Geen sprake van onrechtmatig handelen door uitlatingen van [gedaagde]

4.15.

Het tweede vraagstuk dat beantwoord dient te worden is, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter op basis van de door [eiseres] ingenomen stellingen, of [gedaagde] door zich negatief over [eiseres] uit te laten onrechtmatig heeft gehandeld. Concreet dit betekent dit dat er door [gedaagde] in strijd met de eisen van maatschappelijke zorgvuldigheid moet zijn gehandeld.

4.16.

Door [eiseres] wordt gesteld dat in een telefonisch gesprek [gedaagde] de gemeente [gemeente 6] , waar door [eiseres] een concessieopdracht voor buitenreclame wordt uitgevoerd, met negatieve berichten over haar heeft benaderd. Volgens [eiseres] zou door [gedaagde] zijn gesuggereerd dat de gemeente [gemeente 6] een van de weinige gemeenten in Nederland is die nog door een deur met [eiseres] kan. Tevens zou zijn gevraagd of [eiseres] de displays vol krijgt vanwege de geconstateerde leegstand en of zij haar financiële verplichtingen met betrekking tot de concessieopdracht op juiste wijze nakomt. Volgens [eiseres] hebben deze opmerkingen enkel tot doel om de gemeenten ertoe te bewegen [eiseres] voor een toekomstige aanbestedingsprocedure voor een concessieopdracht niet meer uit te nodigen. Zij wenst deze handelswijze van [gedaagde] te beëindigen.

4.17.

[gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van onrechtmatige uitlatingen. Zij erkent contact met de gemeente [gemeente 6] te hebben gehad omdat in die gemeente de concessieopdracht voor buitenreclame afliep. In dat verband stond de gemeente wellicht open voor advies bij het in de markt zetten van een nieuwe opdracht, aldus [gedaagde] . Volgens haar is het zakelijk gezien gebruikelijk om daarover contact met een aanbestedende dienst op te nemen. Zij betwist te hebben gesteld dat gemeente [gemeente 6] de enige gemeente is die nog een goede verstandhouding met [eiseres] zou hebben. Omdat de gemeente [gemeente 6] tevreden was met de dienstverlening van [eiseres] stelt zij het contact met de gemeente [gemeente 6] te hebben beëindigd.

4.18.

Vooropgesteld wordt dat artikel 7 van de Grondwet als hoofdregel geeft dat voor het openbaren van gevoelens of gedachten geen voorafgaande toestemming of verlof nodig is, zulks evenwel behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Eenzelfde grondrecht is neergelegd in artikel 10 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens. Ook in dit laatste verdragsartikel zijn beperkingen opgenomen onder meer met het oog op de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen.

Er dient dus te worden beoordeeld of de uitlatingen van [gedaagde] tot voormelde verantwoordelijkheden volgens de wet kunnen worden gerekend, in het bijzonder de bepalingen met betrekking tot onrechtmatige daad. Dat wil zeggen of door [gedaagde] bij het doen van de uitlatingen is gehandeld overeenkomstig de eisen van maatschappelijke zorgvuldigheid.

4.19.

Gelet op het bovengenoemde toetsingskader heeft [eiseres] weliswaar geluidsopnamen en transcripties van het telefoongesprek met de gemeente [gemeente 6] overgelegd op basis waarvan zij concludeert dat sprake is van het in negatieve zin uitlaten door [gedaagde] . Zij heeft echter nagelaten ter zake van deze bescheiden te onderbouwen welke delen als onrechtmatig ten opzichte van [eiseres] zijn te beschouwen, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. [eiseres] heeft veeleer in algemene zin gesteld dat de uitlatingen van [gedaagde] als onrechtmatig jegens haar zijn te beschouwen. Dat is onvoldoende. Voorts is niet onderbouwd op welke wijze deze uitlatingen ertoe leiden dat [eiseres] niet meer wordt uitgenodigd als potentiële inschrijver op concessieopdrachten voor buitenreclame. Door [gedaagde] is in dit kader immers niet weersproken gesteld dat, nadat de gemeente [gemeente 6] had aangegeven tevreden te zijn over de dienstverlening van [eiseres] , zij geen reden zag om de opdracht niet te verlengen en daarom het contact met de gemeente [gemeente 6] heeft beëindigd.

4.20.

De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat op basis van het vorenstaande onvoldoende is komen vast te staan dat [gedaagde] bij het doen van haar uitlatingen in strijd met de eisen van maatschappelijke zorgvuldigheid en daarmee onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. De door [eiseres] ingenomen stellingen in dit verband kunnen dus eveneens niet slagen.

Slotsom

4.21.

Resumerend wordt geconcludeerd dat de door [gedaagde] geadviseerde gemeenten hun keuze om de drie grote ondernemingen – dus exclusief [eiseres] – op het gebied van buitenreclame uit te nodigen voor het doen van een inschrijving in het kader van de meervoudig onderhandse aanbesteding op basis van objectieve criteria hebben bepaald. Daarmee is voldaan aan artikel 1.4 Aw en de relevante Voorschriften uit de Gids Proportionaliteit. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat de advisering van [gedaagde] en de motivering van de betreffende gemeenten in dat verband ondeugdelijk is en [eiseres] ook uitgenodigd had moeten worden voor het doen van een inschrijving. Van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 1:162 BW is niet gebleken. Tevens is niet komen vast te staan dat [gedaagde] bij het doen van haar uitlatingen over [eiseres] in strijd met de eisen van maatschappelijke zorgvuldigheid en op basis daarvan onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.

4.22.

De door [eiseres] ingestelde vorderingen die er in de kern op neerkomen dat [eiseres] voorgesteld moet worden als potentiële inschrijver en niet mag worden geadviseerd [eiseres] niet uit te nodigen vanwege de omvang van de opdracht zijn gebaseerd op het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Nu is geconcludeerd dat daar geen sprake van is dienen de vorderingen van [eiseres] te worden afgewezen, inclusief het doen van een opgave van de onderhandse aanbestedingen waarbij [gedaagde] was betrokken. [eiseres] heeft daar gezien het voorgaande tenslotte geen belang meer bij. Het verdient opmerking dat toewijzing van de vorderingen van [eiseres] er tevens toe zou leiden dat [gedaagde] haar taak als onafhankelijke adviseur niet meer zou kunnen uitvoeren. Ongeacht de wensen van de aanbestedende dienst als opdrachtgever van [gedaagde] , ongeacht de samenstelling van de markt, de voorwaarden en de omvang van de aanbesteding dient in dat geval [gedaagde] [eiseres] altijd als potentiële inschrijver te adviseren. Een situatie die voor geen van de partijen wenselijk lijkt ook omdat het in dat geval niet ondenkbaar is dat [eiseres] wellicht een opdracht gegund krijgt die zij in om welke reden dan ook niet wil of kan uitvoeren.

Proceskosten

4.23.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 714,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten €
178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 1.999,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.999,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;

5.3.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra, voorzieningenrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2025.

type: BEv / 4998

coll: