ECLI:NL:RBMNE:2025:1235

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/586443 / KG ZA 24-654

Vonnis in kort geding van 10 maart 2025

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

statutair gevestigd te [plaats 1] en kantoorhoudende te [plaats 2] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mr. J-H Kolenbrander en T. Pouw te Den Haag,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats 3] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [plaats 3] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaten mr. J. Meerman te Amsterdam en mr. M.T.C. van Beusekom te Amsterdam.

Eiseres wordt hierna [eiseres] genoemd. Gedaagden worden hierna afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en gezamenlijk [gedaagde sub 1] c.s. genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 35
de nagekomen producties 36 tot en met 43 van [eiseres]
de nagekomen producties 44 tot en met 49 van [eiseres]
de conclusie van antwoord en eis in reconventie van [gedaagde sub 1] c.s. met producties 1 tot en met 37
de nagekomen producties 50 tot en met 53 van [eiseres]
de mondelinge behandeling op 10 februari 2025
de spreekaantekeningen van [eiseres]
de spreekaantekeningen van [gedaagde sub 1] c.s.

1.2.

Op de zitting is bepaald dat er op 10 maart 2025 vonnis wordt gewezen.

2. De kern van de zaak

2.1.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft als franchisenemer van [eiseres] een jeu de boules bar uitgebaat. De franchiseovereenkomst is beëindigd. Mag [gedaagde sub 1] c.s. – ondanks een non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst – doorgaan met het uitbaten van een jeu de boules bar? Dat mag. De wet stelt dat dit soort non-concurrentiebedingen alleen geldig zijn als aan bepaalde eisen is voldaan. Het is niet voldoende duidelijk dat aan die eisen is voldaan. [gedaagde sub 1] mag geen gebruik meer maken van de handelsnaam en het merk van [eiseres] en van alle stijlelementen die deel uitmaken van het franchiseconcept. De nieuwe handelsnaam en het nieuwe logo van [gedaagde sub 1] c.s. maken geen inbreuk op de handelsnaam en het merk van [eiseres] . [gedaagde sub 1] c.s. mag dus onder die naam en dat logo doorgaan. Wél moet zij alle stijlelementen en het merk/de handelsnaam van [eiseres] uit zijn zaak verwijderen. Als zij dat niet doet, moet zij een dwangsom betalen. [gedaagde sub 1] c.s. hoeft geen contractuele boetes aan [eiseres] te betalen. En [eiseres] hoeft geen, volgens [gedaagde sub 1] c.s. achterstallige, kickback fees aan [gedaagde sub 1] c.s. te betalen.

3.De beoordeling

Vorderingen [eiseres] (conventie)

Toetsingskader kort geding

3.1.

Om met succes een vordering in kort geding te kunnen instellen, moet [eiseres] een spoedeisend belang hebben. Dat heeft zij als zij de afloop van een bodemprocedure niet kan afwachten. Dat is hier zo. [eiseres] zegt dat [gedaagde sub 1] c.s. in strijd handelt met een non-concurrentiebeding dat een jaar duurt. Een bodemzaak zou langer dan een jaar kunnen duren. Zij kan een bodemprocedure dus niet afwachten. [eiseres] zegt ook dat [gedaagde sub 1] c.s. inbreuk maakt op haar IE-rechten. [eiseres] wil dat dit stopt. Normaal gesproken is er een spoedeisend belang om inbreuken te laten stoppen. Dat is hier niet anders.

3.2.

Daarnaast geldt dat een vordering in een kort geding kan worden toegewezen als het waarschijnlijk is dat deze in een bodemprocedure zal worden toegewezen.

[gedaagde sub 1] c.s. hoeft zich niet aan het non-concurrentiebeding te houden

3.3.

In de franchiseovereenkomst staat een non-concurrentiebeding. Dat beding houdt in, daar zijn partijen het over eens, dat [gedaagde sub 1] c.s. gedurende een jaar ná het uittreden uit de franchiseformule (in ieder geval) geen jeu de boules bar mag exploiteren. [eiseres] vordert op grond van die bepaling dat het [gedaagde sub 1] c.s. wordt verboden haar jeu de boules bar te exploiteren, op straffe van een dwangsom.

3.4.

[gedaagde sub 1] c.s. vindt dat zij zich niet aan het non-concurrentiebeding hoeft te houden, onder meer, omdat dit beding niet geldig is vanwege artikel 7:920 lid 2 sub c BW (zie hierna onder 3.7). Als dit argument zou slagen in een bodemprocedure dan zal de bodemrechter het non-concurrentiebeding buiten beschouwing laten en wordt deze vordering van [eiseres] afgewezen.

3.5.

De voorzieningenrechter vindt het op dit moment onvoldoende zeker dat een bodemrechter het non-concurrentiebeding geldig acht. Daarom is het niet voldoende waarschijnlijk dat een bodemrechter deze vordering van [eiseres] zal toewijzen en wordt deze in dit kort geding afgewezen. Hieronder wordt uitgelegd waarom het beding mogelijk ongeldig is.

Wat bepaalt de wet?

3.6.

In artikel 7:911 lid 2 BW staat de definitie van een franchiseformule. Om daarvan te kunnen spreken is het nodig dat er, onder meer, sprake is van knowhow. Die knowhow wordt omschreven als:
een geheel van niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de franchisegever en uit de door hem uitgevoerde onderzoeken, welke informatie geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is.

3.7.

In artikel 7:920 lid 2 sub c BW staat dat een beding dat de franchisenemer beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de franchiseovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn (een non-concurrentiebeding) slechts geldig is als:
de beperking onmisbaar is om de door de franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow te beschermen.

3.8.

Deze bepalingen zijn onderdeel van de Wet franchise. Die wet is vooral bedoeld om de (beoogd) franchisenemer te beschermen. Daaruit volgt dat er geen hoge drempel is om aan te nemen dat er sprake is van knowhow in de zin van artikel 7:911 lid 2 BW en er dus sprake is van een franchiseformule die onder de wet valt. Maar daaruit volgt ook dat er wél een hoge drempel is om aan te nemen dat een non-concurrentiebeding onmisbaar is om overgedragen knowhow te beschermen, zoals bedoeld in artikel 7:920 lid 2 sub c BW.

3.9.

Een franchisegever heeft er belang bij dat hij, althans zijn franchisegevers, weinig concurrenten hebben. Maar dat belang gaat niet samen met het algemeen belang. Concurrentie is in het algemeen belang. Een franchisegever mag daarom geen non-concurrentiebeding opleggen ter bescherming van zijn belang dat hij zo min mogelijk concurrenten heeft of om te zorgen dat, als een franchisenemer opzegt, hij snel een nieuwe franchisenemer kan aanstellen in de plaats waar de oud-franchisenemer de franchise exploiteerde. De franchisegever mag alleen zo’n vergaande beperking aan de franchisenemer opleggen als die beperking
onmisbaar is om de door de franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow te beschermen.Dat betekent dus dat de knowhow die de franchisenemer bij het aangaan en tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst heeft ontvangen van zo’n aard moet zijn dat de franchisenemer, als hij na het einde van de franchiseovereenkomst met een zelfde soort onderneming doorgaat op dezelfde plek (als concurrent dus van de franchisegever/eventuele nieuwe franchisenemers), onredelijk wordt bevoordeeld ten opzichte van de franchisegever.

Is dit beding onmisbaar om door [eiseres] aan [gedaagde sub 1] c.s. overgedragen knowhow te beschermen? Nee

3.10.

De franchiseformule van [eiseres] is een horecaonderneming gecombineerd met de indooractiviteit jeu de boules. [gedaagde sub 2] heeft, voordat hij franchisenemer werd van [eiseres] , een bezorgrestaurant geëxploiteerd onder de franchiseformule van [.] . In die hoedanigheid heeft hij dus kennis opgedaan van het uitbaten van een onderneming in het algemeen en van een bedrijf dat voedsel bereid en verkoopt in het bijzonder. Daarnaast heeft [gedaagde sub 2] ruime horeca-ervaring en is hij al 15 jaar actief in de evenementenbranche. Ook heeft hij heeft in de onderneming die hij onder de vlag van [eiseres] dreef andere activiteiten naast jeu de boules aangeboden. Dat is dus allemaal kennis die [gedaagde sub 2] niet via [eiseres] heeft verkregen.

3.11.

Volgens [eiseres] heeft zij de volgende knowhow aan [gedaagde sub 1] c.s. ter beschikking gesteld:

Franchisehandboek: praktische uitwerking van de franchiseovereenkomst.

Brandguide: weergave van de stijlelementen van de franchiseformule.

Allergenenlijst: overzicht van de mogelijke allergenen in het foodassortiment van de franchiseformule.

Menukaart en “Nieuwe Bites” kaart: menukaarten van de franchiseformule.

Bereiding & Presentatie: een opsomming van de (zeer eenvoudige) bereidingswijze van de hapjes op de menukaart en de wijze van presenteren.

Calculatie: een overzicht van inkoopprijzen van de (ingrediënten van) de hapjes als hulpmiddel om verkoopprijzen te bepalen.

Memoflashes: een nieuwsbrief die 3 á 4 keer per jaar wordt rondgestuurd met daarin luchtig gebrachte korte weetjes en wetenswaardigheden over vestigingen van de franchiseformule, leveranciers, algemene trends in de horecabranche etc.

Bezoeken: een medewerker van de franchisegever bezoekt de vestiging van de franchisenemer om deze te ondersteunen.

Jaarlijkse franchisebijeenkomst: jaarlijkse bijeenkomst voor alle franchisenemers waarbij de franchisegever informatie aan hen verstrekt.

3.12.

[eiseres] zegt dat al deze knowhow op zichzelf, maar zeker in combinatie, helemaal is toegespitst op een indoor jeu de boules-onderneming en niet eenvoudig verkrijgbaar is voor buitenstaanders. De voorzieningenrechter ziet dit anders. De door [eiseres] opgesomde knowhow omvat een hele lijst aan stukken en handelingen en dat wekt de indruk dat er heel wat kennis te beschermen valt, maar als de lijst met enige aandacht en enigszins kritisch wordt bekeken, volgt daaruit naar het oordeel van de voorzieningenrechter een ander beeld.

3.13.

[gedaagde sub 1] c.s. zegt dat zij voor dit kort geding nooit toegang heeft gehad tot het Franchisehandboek. [eiseres] heeft dat weersproken. Het is niet helemaal duidelijk hoe het zit, maar dat maakt niet uit gelet op het volgende. Het Franchisehandboek is een praktische uitwerking van de franchiseovereenkomst en bestaat hoofdzakelijk uit een opsomming van de verplichtingen van de franchisenemer. Als de franchiseovereenkomst niet meer geldt, gelden deze verplichtingen ook niet meer. [eiseres] heeft niet duidelijk gemaakt waarom deze informatie beschermd moet worden met een verstrekkende maatregel als een non-concurrentiebeding.

3.14.

De stijlelementen in de Brandguide mag [gedaagde sub 1] c.s. niet meer gebruiken na het einde van de franchiseovereenkomst. Er is dus geen enkele reden om die stijlelementen ook nog te beschermen met een non-concurrentiebeding.

3.15.

[gedaagde sub 1] c.s. zegt dat zij na 7 maanden andere gerechten heeft geserveerd dan die op de door [eiseres] overgelegde menukaart staan. [eiseres] heeft dit niet goed genoeg weersproken. Dat betekent dat de Allergenenlijst, de Menukaart en “Nieuwe Bites” kaart, de Bereiding & Presentatie en de Calculatie niet tot de relevante knowhow behoren. Nog afgezien van de vraag of het nodig is om deze informatie te beschermen met een non-concurrentiebeding.

3.16.

Het is niet gebleken dat de inhoud van de Memoflashes zo is toegespitst op het drijven van een indoor jeu de boules-onderneming, in tegenstelling tot het exploiteren van een horecaonderneming in het algemeen, en zo specifiek is dat [gedaagde sub 1] c.s. hierdoor een onterecht voordeel heeft als zij haar eigen jeu de boules-onderneming gaat/blijft exploiteren.

3.17.

[gedaagde sub 1] c.s. zegt dat het laatste bezoek aan haar vestiging door een medewerker van [eiseres] plaatsvond op 21 februari 2023. Volgens [eiseres] was er op 14 maart 2024 nog een bezoek. Dat komt neer op maximaal één bezoek per jaar in de afgelopen twee jaar. [gedaagde sub 1] c.s. zegt dat de ondersteuning (ook qua inhoud) van meet af aan tekort is geschoten en zij op zichzelf was aangewezen. Dit maakt dat het onvoldoende duidelijk is dat er tijdens deze bezoeken informatie is overgedragen die specifiek is gericht op het drijven van een jeu de boules-onderneming, laat staan dat deze beschermd moet worden met een verstrekkende maatregel als een non-concurrentiebeding.

3.18.

Volgens [eiseres] heeft de laatste jaarlijkse franchisebijeenkomst plaatsgehad op 16 juli 2024. Na doorvragen door de voorzieningenrechter bleek echter dat bij die bijeenkomst alleen de twee directeuren van [eiseres] aanwezig waren en geen enkele franchisenemer. De bijeenkomst daarvóór was in februari 2023. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. was er op die dag geen ruimte voor de franchisenemers om te bespreken waar zij in de bedrijfsvoering tegenaan liepen. [eiseres] heeft daarom niet duidelijk gemaakt dat er tijdens deze bijeenkomsten informatie is overgedragen die specifiek is gericht op het drijven van een jeu de boules-onderneming en dat deze beschermd moet worden met een verstrekkende maatregel als een non-concurrentiebeding.

3.19.

Op basis van deze eerste analyse van de door [eiseres] genoemde knowhow, is het niet duidelijk dat de door [eiseres] overgedragen knowhow is toegespitst op een indoor jeu de boules-onderneming, niet eenvoudig verkrijgbaar is voor buitenstaanders en van zo’n aard is dat [gedaagde sub 1] c.s., als zij doorgaat met het exploiteren van een jeu de boules-onderneming, onredelijk wordt bevoordeeld ten opzichte van haar voormalige franchisegever. Dat maakt dat de voorzieningenrechter het, op basis van het debat zoals dat heeft plaatsgevonden in dit kort geding, onvoldoende waarschijnlijk acht dat een bodemrechter zal oordelen dat het non-concurrentiebeding onmisbaar is om de door [eiseres] benoemde knowhow te beschermen en het beding geldig zal achten.

3.20.

[gedaagde sub 1] c.s. hoeft zich om bovenstaande reden niet aan het non-concurrentiebeding te houden. Daarom is het niet meer nodig om in te gaan op haar argument dat deze bedingen niet meer gelden, omdat zij de franchiseovereenkomst heeft ontbonden. Partijen zijn het er in ieder geval over eens dat de franchiseovereenkomst is geëindigd (alleen niet over de grond waarop), zodat dat daar in dit vonnis vanuit wordt gegaan.

[gedaagde sub 1] c.s. mag doorgaan onder de naam “The Boules Club” en het bijpassende logo

3.21.

Na de beëindiging van de franchiseovereenkomst is [gedaagde sub 1] c.s. doorgegaan onder de naam “The Boules Club” en het volgende logo met donkergroene achtergrond:

3.22.

[eiseres] vindt dat [gedaagde sub 1] c.s. hiermee inbreuk maakt op de handelsnaam “BoulesBitesBar” en het ingeschreven woord/beeldmerk van [eiseres] met zwarte achtergrond:

3.23.

De voorzieningenrechter volgt [eiseres] niet. Hieronder staat waarom [gedaagde sub 1] c.s. geen inbreuk maakt.

Geen inbreuk handelsnaam

3.24.

Artikel 5 Handelsnaamwet bepaalt:
Het is verboden een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is.

3.25.

Met “verwarring te duchten” wordt volgens vaste rechtspraak bedoeld dat het publiek denkt dat ze met de ene onderneming te maken heeft, terwijl ze bij de andere onderneming is beland (direct verwarringsgevaar) of dat de ene onderneming een economische band heeft met de andere onderneming (indirect verwarringsgevaar).

3.26.

Het publiek bestaat in dit geval uit alle potentiële klanten in [plaats 3] en omgeving, die gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend zijn (de maatman).

3.27.

In het arrest Dairy Partners (ECLI:NL:HR:2021:269) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat woorden die beschrijvend zijn voor de activiteiten van een onderneming door iedereen gebruikt moeten kunnen worden (de zogenaamde vrijhoudingsbehoefte). Als een rechter moet oordelen of er sprake is van verwarringsgevaar, moet hij rekening houden met de mate waarin een handelsnaam beschrijvend is. Daarbij geldt dat:

- er alleen verwarringsgevaar, zoals bedoeld in de Handelsnaamwet, kan zijn als het publiek de oudere handelsnaam kent en die koppelt aan de onderneming die die naam gebruikt. Een volledig beschrijvende handelsnaam heeft geen onderscheidend vermogen en zal dus niet aan de onderneming worden gekoppeld, zodat ook geen sprake kan zijn van verwarringsgevaar. Dit is anders als de volledig beschrijvende handelsnaam intensief is gebruikt en het publiek daardoor die naam tóch koppelt aan de onderneming die deze naam gebruikt (inburgering).

- er tegenwoordig vaker beschrijvende handelsnamen worden gebruikt, het publiek daaraan gewend is geraakt en daardoor minder snel in verwarring raakt bij een beschrijvende handelsnaam. En ook dat een kleine variatie in een beschrijvende handelsnaam het verwarringsgevaar kan wegnemen.

Daarnaast geldt dat bij de vraag of er sprake is van verwarringsgevaar ook mag worden betrokken dat de handelsnamen in combinatie met logo’s en andere visuele vormgeving worden gebruikt.

3.28.

Volgens [gedaagde sub 1] c.s. kan er überhaupt geen sprake zijn van handelsnaaminbreuk, omdat [eiseres] de handelsnaam “BoulesBitesBar” niet zelf voert. [gedaagde sub 1] c.s. zegt dat [eiseres] zelf geen horecaonderneming drijft, dat alleen haar franchisenemers dat doen en dat deze dus ook de handelsnaam voeren. Dat betoog kan [gedaagde sub 1] c.s. niet helpen. [eiseres] voert zeker “BoulesBitesBar” als handelsnaam. Voor een beroep op artikel 5 Handelsnaamwet is geen vereiste dat sprake is van een zelfde soort onderneming. De aard van de ondernemingen is slechts een factor die wordt betrokken bij de vraag of sprake is van verwarringsgevaar. Ook zonder deze factor mee te nemen, oordeelt de voorzieningenrechter hieronder echter al dat er geen sprake is van verwarringsgevaar en dus ook niet van handelsnaaminbreuk.

3.29.

De handelsnaam “BoulesBitesBar” beschrijft wat [eiseres] in de franchisevestigingen aan diensten aanbiedt: jeu de boules, hapjes en drankjes. De handelsnaam is daarmee volledig beschrijvend en deze heeft daarom geen onderscheidend vermogen. Volgens [eiseres] is het bestanddeel “Boules” niet beschrijvend, omdat dit in de Nederlandse taal geen gebruikelijke term is. Ook in Nederland wordt het spel jeu de boules echter jeu de boules genoemd. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] c.s. een lijst overgelegd waaruit blijkt dat talloze ondernemingen die indoor jeu de boules-activiteiten aanbieden het woord “boules” in de naam hebben. [eiseres] heeft niet gesteld (en ook niet aannemelijk gemaakt) dat de handelsnaam “BoulesBitesBar” is ingeburgerd en daardoor toch onderscheidend vermogen heeft gekregen. Dan kan er dus ook geen sprake zijn van verwarringsgevaar (zie 3.27).

3.30.

Ook als sprake zou zijn van enig onderscheidend vermogen, dan nog is er geen verwarringsgevaar, omdat [gedaagde sub 1] c.s. voldoende afstand heeft genomen van de naam van [eiseres] . Kleine variaties zijn daarvoor immers genoeg (zie 3.27) en de afwijking is hier zelfs vrij groot . De handelsnaam “The Boules Club” mist twee derde van de elementen van “BoulesBitesBar” (“Bites” en “Bar”) en het in beide namen gebruikte element “Boules” is, zoals gezegd, beschrijvend. [gedaagde sub 1] c.s. is daarmee voldoende afgeweken van de handelsnaam van [eiseres] . Als naar het logo wordt gekeken, wordt die afstand alleen maar groter. Zo zijn er naast een grote witte cirkel ook een rood en geel gekleurde cirkel te zien en is het lettertype anders. Het logo van [gedaagde sub 1] c.s. straalt daarmee een andere sfeer uit dan dat van [eiseres] .

Geen inbreuk merk

3.31.

Op grond van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE heeft de merkhouder het recht het gebruik van een teken te verbieden als dat teken gelijk is aan of overeenstemt met zijn merk en het in het economische verkeer wordt gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als waarvoor het merk is ingeschreven, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan.

3.32.

Het merk van [eiseres] bestaat uit een beeldelement en een woordelement (zie 3.22). Het woordelement is volledig beschrijvend. Het merk heeft daarom een zwak onderscheidend vermogen. [gedaagde sub 1] c.s. is met haar teken (zie 3.21) voldoende afgeweken van de woorden en van de uiterlijke kenmerken van het merk van [eiseres] . Er is dus geen sprake van overtreding van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE. Dat [gedaagde sub 1] c.s. in het nieuwe logo de combinatie donkergroen met witte letters gebruikt, is voor de vraag of sprake is van merkinbreuk niet relevant, omdat het ingeschreven merk zwart-wit is en die kleurcombinatie dus mist. Hierna wordt het [gedaagde sub 1] c.s. echter wel verboden die kleurencombinatie te gebruiken, maar op een andere grondslag (zie 3.35).

[gedaagde sub 1] c.s. mag de naam en het logo van [eiseres] en de stijlelementen van de franchiseformule niet meer gebruiken

3.33.

[eiseres] vordert dat [gedaagde sub 1] c.s. stopt met het gebruik van het merk van [eiseres] (zie hiervoor 3.22) en met de in nummer 168 van de dagvaarding genoemde stijlelementen van de franchiseformule. Die vorderingen worden toegewezen.

3.34.

[gedaagde sub 1] c.s. zegt dat zij het merk van [eiseres] niet meer wil gebruiken en daarmee ook al gestopt is. Maar uit producties van [eiseres] blijkt heel duidelijk dat dit merk, ook vlak voor de zitting, nog wel degelijk op meerdere plekken in de onderneming van [gedaagde sub 1] c.s. te zien is. Dat mag niet: dat is in strijd met artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE en in strijd met de afspraken in de franchiseovereenkomst. [gedaagde sub 1] c.s. mocht het merk van [eiseres] slechts gebruiken op grond van de franchiseovereenkomst. Nu deze is geëindigd, moet [gedaagde sub 1] c.s. stoppen met gebruik van het merk van [eiseres] . De vordering dat zij daarmee moet stoppen, wordt toegewezen.

3.35.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft toegegeven dat zij, omdat dit voor haar praktisch was, nog allerlei stijlelementen van de franchiseformule van [eiseres] gebruikt. Zij mag deze stijlelementen alleen gebruiken als zij franchisenemer van [eiseres] is en dat is zij niet meer. [gedaagde sub 1] c.s. wil zonder [eiseres] verder met haar onderneming. Dan moet zij ook flinke afstand gaan houden van de uniforme identiteit en uitstraling van de franchiseketen van [eiseres] . Dat betekent dat zij allerlei spullen de deur uit moet doen, die zij zonder meer zou kunnen gebruiken als zij een jeu de boulesbar zou beginnen zonder eerst franchisenemer van [eiseres] te zijn geweest (zoals de moswand en de statafels/wijnvaten). De vordering dat zij moet stoppen met het gebruik van deze elementen wordt toegewezen.

[gedaagde sub 2] is hoofdelijk aansprakelijk en wordt dus ook veroordeeld

3.36.

De vorderingen worden niet alleen toegewezen ten aanzien van [gedaagde sub 1] , maar ook ten aanzien van [gedaagde sub 2] . De vorderingen zijn gebaseerd op de franchiseovereenkomst. [gedaagde sub 2] is op grond van artikel 13 lid 4 van de franchiseovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk. In die bepaling staat namelijk dat als de franchisegever de franchiseovereenkomst sluit met een B.V., dat zowel die B.V. als de directeur/eigenaar daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle verplichtingen van de franchisenemer die uit die overeenkomst voortvloeien.

3.37.

In de franchiseovereenkomst valt te lezen dat deze is gesloten met [bedrijfsnaam] B.V. (met [gedaagde sub 2] als eigenaar) en deze vennootschap is nooit opgericht. In plaats daarvan heeft de exploitatie plaatsgevonden vanuit [gedaagde sub 1] B.V. (met [gedaagde sub 2] als eigenaar). Dat is voor partijen geen enkel probleem geweest bij het invullen van hun samenwerking. De voorzieningenrechter ziet daarin nu ook geen reden waarom artikel 13 lid 4 van de franchiseovereenkomst niet zou gelden voor [gedaagde sub 1] B.V. (en [gedaagde sub 2] als eigenaar).

3.38.

Dat artikel 13 lid 4 samen zou hangen met lid 3 en alleen zou gelden als de onderneming van de franchisenemer inbrengt in een B.V., zoals [gedaagde sub 1] c.s. zegt, is een verkeerde lezing van die artikelleden. Lid 4 zou dan immers slechts een herhaling zijn van lid 3. Dat is onlogisch. Lid 4 gaat over de situatie dat er van meet af aan wordt gecontracteerd met een B.V. en dat is hier aan de orde.

3.39.

[gedaagde sub 1] c.s. beroept zich verder op artikel 13 lid 1 van de franchiseovereenkomst. Daarin staat dat als er namens franchisenemer meerdere ondertekenaars zijn, deze ondertekenaars hoofdelijk aansprakelijk zijn. Omdat [gedaagde sub 2] de franchiseovereenkomst alleen heeft ondertekend namens een B.V. en niet in privé, zou hij niet hoofdelijk aansprakelijk zijn. Deze bepaling is echter niet van toepassing. De inhoud van de franchiseovereenkomst en de feitelijke gang van zaken bij het aangaan daarvan sluiten, zoals gezegd, aan bij artikel 13 lid 4: de overeenkomst is gesloten met één partij, een B.V. en dat brengt mee dat de directeur/eigenaar daarvan hoofdelijk aansprakelijk is.

[gedaagde sub 1] c.s. wordt een dwangsom opgelegd

3.40.

Als [gedaagde sub 1] c.s. toch nog het merk van [eiseres] gebruikt of stijlelementen van de franchiseformule gebruikt, moet zij een dwangsom betalen. De dwangsom wordt toegewezen op de manier die in “De beslissing” staat.

[gedaagde sub 1] c.s. hoeft (nog geen) boetes aan [eiseres] te betalen

3.41.

In artikel 8 van de franchiseovereenkomst staat een boetebepaling. Als een partij een verplichting niet nakomt, verbeurt deze een boete van € 1.000,- per overtreding of per dag dat de overtreding voortduurt. In dit kort geding vordert [eiseres] een voorschot van
€ 10.000,- op deze boete. [eiseres] koppelt dit voorschot alleen aan de gestelde overtreding van het non-concurrentiebeding (nummer 133 dagvaarding). Die overtreding kan de voorzieningenrechter in dit kort geding niet vaststellen. Daarom wordt [gedaagde sub 1] c.s. in dit kort geding niet veroordeeld om een voorschot voor verbeurde boetes te betalen. [eiseres] kondigt echter (in nummer 167 van haar dagvaarding) aan dat zij een bodemprocedure zal starten om deze boetes te verhalen. Als de bodemrechter van oordeel is dat het non-concurentiebeding geldig is, kan dat dus alsnog tot de conclusie leiden dat [gedaagde sub 1] c.s. een groot bedrag aan boetes heeft verbeurd.

3.42.

[eiseres] vordert dat [gedaagde sub 1] c.s. binnen 24 uur na betekening van het vonnis moet stoppen met het gebruik van het merk van [eiseres] en dat zij binnen 72 uur na betekening van het vonnis alle stijlelementen van de franchiseformule moet hebben verwijderd. [gedaagde sub 1] c.s. zegt dat deze termijnen te kort zijn, maar zegt niet wat wél haalbaar is. De voorzieningenrechter vindt een termijn van 72 uur voor het stoppen van het merkgebruik en een termijn van zeven dagen voor het verwijderen van de stijlelementen passend. 72 uur moet genoeg zijn om de resterende logo’s te verwijderen. Dat het tijd kost om bepaalde nieuwe stijlelementen te bestellen of dat [gedaagde sub 1] c.s. daarmee nog even wilde wachten, omdat er misschien een schikking zou worden bereikt, is te begrijpen, maar levert geen rechtvaardiging op om de oude stijlelementen in de tussentijd (maandenlang) te blijven gebruiken. Een week moet voldoende zijn om die de deur uit te doen.

Proceskosten

3.43.

Omdat partijen ieder voor een deel van de vorderingen ongelijk krijgen, worden de proceskosten in conventie gecompenseerd. Dat betekent dat ieder haar eigen kosten moet betalen.

Tegenvordering [gedaagde sub 1] c.s. (reconventie)

3.44.

[gedaagde sub 1] c.s. vordert dat [eiseres] wordt veroordeeld om haar een bedrag van krap € 40.000,- aan zogenaamde kickback fees te betalen. [eiseres] zou deze fees over 2023 en 2024 ten onrechte niet hebben uitbetaald. Die vordering wordt afgewezen. Hieronder staat waarom.

Toetsingskader geldvordering in kort geding

3.45.

Bij de vraag of een geldvordering in kort geding kan worden toegewezen, moet de voorzieningenrechter het volgende onderzoeken:

of het voldoende aannemelijk is dat de geldvordering bestaat;

of er zodanige spoed is dat een veroordeling nu nodig is;

of er – in het kader van de afweging van de belangen van partijen – een zodanig risico bestaat dat [gedaagde sub 1] c.s. het bedrag niet kan terugbetalen als een rechter in een bodemprocedure of in hoger beroep anders beslist (restitutierisico).

3.46.

Deze drie punten zijn communicerende vaten. Als er aan één punt in ruime mate is voldaan, hoeven de andere twee punten minder aanwezig te zijn. Bijvoorbeeld: hoe aannemelijker het is dat de vordering bestaat, hoe minder streng wordt getoetst of aan de criteria van spoedeisendheid en restitutierisico is voldaan.

[eiseres] hoeft geen kickback fees aan [gedaagde sub 1] c.s. te betalen

3.47.

[gedaagde sub 1] c.s. zegt dat van haar niet kan worden verwacht dat zij de afloop van een bodemprocedure afwacht, omdat haar vordering zeer aannemelijk is en er geen restitutierisico is.

3.48.

Als dit in het toetsingskader wordt ingepast, zegt [gedaagde sub 1] c.s. dus dat in dit geval 2.) niet nodig is, omdat 1.) in ruime mate aanwezig is en 3.) afwezig is. De voorzieningenrechter gaat daar niet in mee. Het is namelijk helemaal niet zo duidelijk dat [eiseres] te weinig kickback fees aan [gedaagde sub 1] c.s. heeft betaald. Hieronder wordt dit uitgelegd.

3.49.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft haar vordering over 2023 weliswaar onderbouwd met overzichten (productie 31G), maar daaruit valt niet zomaar af te leiden dat zij over dat jaar een vordering heeft op [eiseres] ter hoogte van het door haar gestelde bedrag. Het overzicht is zonder uitleg – waarvoor in dit kort geding niet genoeg ruimte was – niet duidelijk voor de voorzieningenrechter. Bovendien betwist [eiseres] dat zij over 2023 nog kickback fees aan [gedaagde sub 1] c.s. moet betalen.

3.50.

Over 2024 geldt dat [eiseres] op de zitting heeft gezegd dat de kickback fees over dat jaar pas in het eerste kwartaal van 2025 worden vastgesteld door de leveranciers en dat dit nog niet is gebeurd. [gedaagde sub 1] c.s. heeft dit niet tegengesproken. [eiseres] betwist niet dat [gedaagde sub 1] c.s. recht heeft op kickback fees, maar er kan op dit moment nog niet worden vastgesteld welk bedrag zij moet krijgen.

3.51.

Nu de vordering van [gedaagde sub 1] c.s. niet zo aannemelijk is dat dit compenseert dat er geen spoedeisend belang is, wordt de vordering van [gedaagde sub 1] c.s. afgewezen.

Proceskosten

3.52.

Omdat [gedaagde sub 1] c.s. ongelijk heeft gekregen over haar tegenvordering, moet zij de kosten van [eiseres] in reconventie betalen. Die kosten worden begroot op € 357,50 (0,5 punt x tarief eenvoudig kort geding € 715,-). Er wordt een halve punt genomen, omdat de tegenvordering verband houdt met de vorderingen van [eiseres] . En er wordt uitgegaan van het tarief van een eenvoudig kort geding, omdat het om één tegenvordering gaat die bovendien nauwelijks door [gedaagde sub 1] c.s. is uitgewerkt.

3.53.

De door [eiseres] gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten worden toegewezen op de manier die in “De beslissing” staat.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

4.1.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk om binnen 72 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het gebruik van het merk van [eiseres] ,

4.2.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het gebruik van het gebruik van de in nummer 168 van de dagvaarding genoemde stijlelementen,

4.3.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor elke overtreding van de in 4.1 en/of 4.2 uitgesproken veroordelingen en van
€ 1.000,- per dag(deel) dat die overtreding voortduurt, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt,

4.4.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

4.5.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

4.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

4.7.

wijst de vorderingen af,

4.8.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 357,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.9.

veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.10.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2025.^[1]