ECLI:NL:RBMNE:2024:98

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/551719 / HA ZA 23-119

Vonnis van 17 januari 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mr. M.H.J. van Rest en mr. M.J.A. de Wit te ’s-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaten mr. R. Le Grand en mr. Y.A.Y. Sevink te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

gedaagde in conventie,

advocaten mr. J. de Rooij, mr. J.A.I. Verheul en mr. C. Boersma te Amsterdam.

Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden en gedaagden afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en gezamenlijk in meervoud [gedaagden sub 1 en sub 2]

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in het incident van 22 februari 2023 en de daarin genoemde processtukken, waarbij [gedaagde sub 2] is toegestaan zich aan de zijde van [gedaagde sub 1] te voegen;
de conclusie van antwoord in conventie van [gedaagde sub 2] na voeging met producties 1 tot en met 16;
de conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres] tevens akte eisvermeerdering in conventie met producties 5 tot en met 24;
de akte houdende vermeerdering en wijziging van eis in reconventie van [gedaagde sub 1] met producties 18 tot en met 24;
de akte reactie vermeerdering en wijziging van eis in reconventie, tevens akte uitlaten producties, tevens akte overlegging producties 25 tot en met 27 van [eiseres] ;
de email van 17 oktober 2023 van mr. Le Grand met productie 25;
de mondelinge behandeling van 27 oktober 2023, waarvan aantekeningen zijn gemaakt en waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd en voorgedragen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Kern van het geschil en het oordeel

2.1.

De algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] heeft twee besluiten genomen tot aandelenuitgiftes. In de kern gaat het in dit geschil om het antwoord op de vraag of [eiseres] zich terecht tegen deze besluiten heeft verzet, omdat zij haar stortingsplicht bij de aandelenuitgiftes niet mag verrekenen met een door haar verstrekte achtergestelde geldlening. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. De rechtbank komt hierna tot het oordeel dat beide besluiten vernietigbaar zijn en wijst de (primaire) vordering in conventie toe. Omdat [eiseres] zich terecht tegen de aandelenuitgiftes heeft verzet, is van een tekortkoming of onrechtmatig handelen van haar zijde tegenover [gedaagde sub 1] geen sprake. [gedaagde sub 1] kan daarom geen aanspraak maken op schadevergoeding. De eis in reconventie wordt daarom afgewezen.

3.3. Waar het in deze zaak om gaat

3.1.

[gedaagde sub 1] exploiteert (indirect) diverse horecagelegenheden, zoals de restaurantketens [horecagelegenheid 1] , [horecagelegenheid 2] en [horecagelegenheid 3] . [gedaagde sub 2] is de meerderheidsaandeelhouder van [gedaagde sub 1] en houdt 66,72% van de aandelen. [gedaagde sub 2] is een (indirecte) dochtervennootschap van [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ).

3.2.

[eiseres] is de persoonlijke holdingvennootschap van de heer [A] (" [A] "). [A] richtte in 2011 de restaurantketen [horecagelegenheid 4] op.

3.3.

Op 2 juli 2021 heeft [gedaagde sub 1] via haar dochter [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) alle aandelen in [bedrijf 3] B.V. van [eiseres] gekocht. Ter waarde van een deel van de koopprijs heeft [eiseres] een aandelenbelang van 9,02% in [gedaagde sub 1] verkregen. Voor een bedrag van € 9.750.000,- heeft [eiseres] aan [bedrijf 2] een achtergestelde lening verstrekt (hierna: de Vendor Loan). Daarbij werd afgesproken dat [eiseres] haar stortingsplicht bij een aandelenuitgifte slechts mag verrekenen met het uitstaande bedrag onder de Vendor Loan, indien de gecumuleerde stortingsplicht het drempelbedrag van € 2,5 miljoen te boven gaat. Dit alles is vastgelegd in een Share Purchase and Investment Agreement (hierna: SPIA). [gedaagde sub 1] heeft de Vendor Loan op 3 april 2022 van [bedrijf 2] overgenomen.

3.4.

Kort na deze overname van de Vendor Loan ontstond bij [gedaagde sub 1] een financieringstekort tijdens de COVID 19-pandemie. Door (internationale) strategische keuzes van [bedrijf 1] als grootaandeelhouder van [gedaagde sub 1] , kwam [gedaagde sub 1] niet in aanmerking voor financiële steun in de vorm van de tijdelijk Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (hierna ook: de NOW-gelden).

3.5.

[eiseres] en [gedaagde sub 2] zijn met elkaar in gesprek gegaan over het ontstane financieringstekort bij [gedaagde sub 1] en de wijze waarop de benodigde financiering zou kunnen worden aangetrokken.

3.6.

Op dit punt hebben partijen, hangende een door [eiseres] aangespannen kortgedingprocedure bij de voorzieningenrechter te Amsterdam, op 13 januari 2022 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In de vaststellingsovereenkomst hebben partijen (en de andere aandeelhouders van [gedaagde sub 1] ) onder meer afgesproken dat [bedrijf 1] [gedaagde sub 1] kapitaal zal verstrekken door de uitgifte van aandelen ter compensatie van de misgelopen NOW-gelden (NOW 7 en 8). Daarbij is afgesproken dat als [eiseres] in dat geval gebruik maakt van haar voorkeursrecht en aandelen bijkoopt, zij het aankoopbedrag mag verrekenen met haar uitstaande Vendor Loan.

3.7.

Omdat de verwachting was dat ook in de toekomst geen gebruik zou kunnen worden gemaakt van de NOW-regeling, is met de aandeelhouders van [gedaagde sub 1] in artikel 17.8 van de Amended and Restated Shareholders' Agreement van 3 april 2022 (hierna: de SHA) onder meer overeengekomen dat in geval dat [gedaagde sub 1] (en/of haar dochtervennootschappen) coronasteun zouden mislopen vanwege strategische overwegingen van [bedrijf 1] en bij (een van) de vennootschappen daardoor een liquiditeitstekort zou ontstaan, de aandeelhouders dan te goeder trouw oplossingen met elkaar zouden zoeken voor het liquiditeitstekort.

3.8.

De algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] (hierna: de AvA) heeft op 16 mei 2022 besloten tot een aandelenuitgifte tegen een uitgifteprijs van in totaal
€ 5.813.115,- ter compensatie van de misgelopen NOW 7. [eiseres] heeft bij deze uitgifte gebruik gemaakt van haar voorkeursrecht en het aankoopbedrag met het uitstaande bedrag onder de Vendor Loan verrekend.

3.9.

Op 22 juli 2022^[1]heeft de AvA een besluit genomen tot het doen van een aandelenuitgifte tegen een uitgifteprijs van € 2.186.885,- ter compensatie van de misgelopen NOW 8. Bij deze uitgifte heeft [eiseres] gebruik gemaakt van haar voorkeursrecht en het aankoopbedrag met het uitstaande bedrag onder de Vendor Loan verrekend.

3.10.

Op 22 juli 2022 heeft de AvA nog een besluit genomen tot het doen van een aandelenuitgifte tegen een uitgifteprijs van € 1.704.068,- (hierna: de Extra Aandelenuitgifte).

3.11.

Vervolgens heeft de AvA op 8 november 2022 een besluit genomen tot het doen van een aandelenuitgifte van € 1.883.750,- (hierna: de Extra November Aandelenuitgifte).

3.12.

[eiseres] heeft zich bij [gedaagde sub 1] en de uitvoerend notaris verzet tegen de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte, omdat zij van mening is dat zij ten onrechte haar aankoopbedrag niet mag verrekenen met de Vendor Loan, zoals is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst. De uitgiftes hebben daardoor tot heden nog niet plaatsgevonden.

3.13.

Omdat [gedaagde sub 1] aanvullend kapitaal nodig had, hebben de aandeelhouders [gedaagde sub 2] en [bedrijf 4] B.V. aan [gedaagde sub 1] twee overbruggingsleningen verstrekt ter hoogte van het bedrag van de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte (hierna: de overbruggingsleningen) tegen een rente van 10%.

De vorderingen van [eiseres]

3.14.

[eiseres] vordert na vermeerdering van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I.
primair:

(i) te vernietigen het op 22 juli 2022 door de algemene vergadering van

aandeelhouders van [gedaagde sub 1] genomen besluit, voor zover dit ziet op de

voorgenomen uitgifte van aandelen tegen een totale uitgifteprijs van € 1.704.068,- (de Extra Aandelenuitgifte) waarbij [eiseres] het recht wordt onthouden om het aankoopbedrag te verrekenen met de Vendor Loan;

(ii) te vernietigen het op 8 november 2022 door de algemene vergadering van

aandeelhouders van [gedaagde sub 1] genomen besluit, voor zover dit ziet op de

voorgenomen uitgifte van aandelen tegen een totale uitgifteprijs van € 1.883.750,- (de Extra November Aandelenuitgifte) waarbij [eiseres] het recht wordt onthouden om het aankoopbedrag te verrekenen met de Vendor Loan;

subsidiair:

te verklaren voor recht dat [eiseres] haar stortingsplicht ten aanzien van de Extra Aandelenuitgifte en Extra November Aandelenuitgifte mag verrekenen met

de Vendor Loan;

II. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [bedrijf 1] (de rechtbank begrijpt dat hier [gedaagde sub 2] wordt bedoeld) in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

De tegenvorderingen van [gedaagde sub 1]

3.15.

[gedaagde sub 1] vordert na vermeerdering en wijziging van eis:

I. [eiseres] te verplichten om, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan de effectuering van de Extra Aandelenuitgifte, althans deze niet te frustreren, zulks op straffe van verbeurte van een aan [gedaagde sub 1] te betalen dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat zij voornoemde medewerking niet verleent, althans de Extra Aandelenuitgifte frustreert, tot een maximum van € 1,7 miljoen;

II. [eiseres] te verplichten om, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan de effectuering van de November Extra Aandelenuitgifte, althans deze niet te frustreren, zulks op straffe van verbeurte van een aan [gedaagde sub 1] te betalen dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat zij voornoemde medewerking niet verleent, althans de November Extra Aandelenuitgifte frustreert, tot een maximum van € 1,9 miljoen;

III. voor recht te verklaren dat [eiseres] op grond van artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst géén recht heeft haar stortingsplicht ter zake de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelengifte te verrekenen met het uitstaande bedrag onder de Vendor Loan;

IV. [eiseres] te veroordelen om aan [gedaagde sub 1] de schade te vergoeden die [gedaagde sub 1] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de tekortkoming in de nakoming van de SHA en/of haar onrechtmatig handelen, door betaling van schadevergoeding ter grootte van de samengestelde rente van (i) 10% over de hoofdsom van de eerste overbruggingslening (€ 1.704.068,-) en (ii) 10% over de hoofdsom van de tweede overbruggingslening (€ 1.883.750,-), te rekenen van 28 december 2022 tot en met de datum van de aflossing;

V. [eiseres] te veroordelen in de kosten van het geding en de gebruikelijke nakosten, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis worden voldaan, over deze (na)kosten wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum van het vonnis.

4.De beoordeling

De afspraken in de vaststellingsovereenkomst en het criterium voor de uitleg daarvan

4.1.

[eiseres] , [gedaagde sub 2] (hieronder [bedrijf 1] genoemd) en [gedaagde sub 1] zijn in de vaststellingsovereenkomst het volgende overeengekomen:

“(…)

g. In het laatste kwartaal van 2021 is de groep van [gedaagde sub 1] ([bedrijf 5]) NOW 7 misgelopen waardoor een liquiditeitsbehoefte is ontstaan voor een bedrag van EUR 4.100.000 (Misgelopen NOW 7). Daarnaast verwacht de [bedrijf 5] In het eerste kwartaal van 2022 NOW 8 mis te lopen ten bedrage van maximaal EUR 3.700.000 (Misgelopen NOW 8). Het bedrag van NOW 8 waarop [bedrijf 5] recht zou hebben is afhankelijk van de omzetontwikkeling [bedrijf 5] .

h. In het kader van financieringsbehoefte heeft [bedrijf 1] heeft op 30 december 2021 een

lening verstrekt aan [gedaagde sub 1] ter hoogte van EUR 1.883.750 (de December Lening).

i. Op 18 februari 2022 is door de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1]

besloten tot uitgifte van 499.168 gewone aandelen A voor een uitgifteprijs van (afgerond)

EUR 6,01 per aandeel, voor een totaalbedrag van EUR 3.000.000 (deLima Uitgifte). (…)

Artikel 1 Financiering [gedaagde sub 1]

1.1

Specifiek ten aanzien van compensatie voor de:

a. Misgelopen NOW 7 zal [bedrijf 1] aan [gedaagde sub 1] , op grond van het bepaalde in artikel 17.8 van de SHA in maart 2022 additionele financiering verstrekken ter hoogte vanEUR 4.100.000; en

b. Misgelopen NOW 8 zal [bedrijf 1] aan [gedaagde sub 1] op grond van het bepaalde in artikel 17.8 van de SHA in april 2022 additionele financiering verstrekken ter hoogte van een bedrag EUR 3.700.000, of minder ingeval de Misgelopen NOW 8 minder bedraagt, of meer indien de Misgelopen NOW 8 meer bedraagt (de financiering onder 1.1 a en b tezamen:Additionele NOW Financiering [bedrijf 1]) in het geval [gedaagde sub 1] een liquiditeitsbehoefte heeft. Indien en voor zover [bedrijf 1] uit hoofde van het hiervoor bedoelde minder stort danEUR 3.700.000 en voor het verschil tussen EUR 3.700.000 en het daadwerkelijk door [bedrijf 1] gestorte bedrag een financieringsbehoefte bestaat, dan is [eiseres] gerechtigd om voor een bedrag naar rato van haar belang in [gedaagde sub 1] (9.02% op de datum van deze Vaststellingsovereenkomst) van het hiervoor genoemde verschil door middel van verrekening van de Vendor Loan te betalen indien en voor zover die uitgifte in 2022 plaatsvindt.

1.2

De Additionele NOW Financiering [bedrijf 1] zal worden vormgegeven door uitgifte van gewone aandelen A tegen de alsdan geldende koers (Additionele NOW Aandelenuitgifte). [eiseres] stemt ermee in dat bij de eerstvolgende Additionele NOW Financiering de December Lening (vermeerderd met de contractuele rente) zal worden verrekend met de Additionele NOW Aandelenuitgifte (zie artikel 1. la). Ter voorkoming van enig misverstand: de storting zal op basis van 1.1a dan bedragen EUR 4.100.000 minusEUR 1.883,750 vermeerderd met de contractuele rente daarover.

1.3

[eiseres] heeft voorkeursrechten met betrekking tot een Additionele NOW

Aandelenuitgifte naar rato van haar respectieve belang in [gedaagde sub 1] (9.02% op de datum van deze Vaststellingsovereenkomst), welke voorkeursrechten binnen tien werkdagen na een daartoe strekkend verzoek dienen te worden uitgeoefend door schriftelijke kennisgeving aan [gedaagde sub 1] .

1.4

Ingeval [eiseres] gebruik maakt van haar voorkeursrechten met betrekking tot een Additionele NOW Aandelenuitgifte is zij gerechtigd het door haar te betalen bedrag te verrekenen met het uitstaande bedrag onder de AR VLA (zoals in artikel 2.5 hierna gedefinieerd) (deNOW Storting).

1.5

[eiseres] erkent en stemt ermee in dat haar belang als gevolg van een Additionele NOW Aandelenuitgifte of een andere uitgifte verwatert indien zij besluit niet (geheel) deel te nemen aan een dergelijke uitgifte. In een dergelijk geval wordt [eiseres] geacht afstand te hebben gedaan van haar wettelijke voorkeursrechten.

1.6

[eiseres] zal conform haar voorkeursrecht reflecteren op de Lima Uitgifte en op de datum van uitgifte EUR 271.000 in contanten overmaken op de bankrekening van [gedaagde sub 1]

(de Lima Storting). [eiseres] verplicht zich om elke rechtshandeling te verrichten en

alle documenten te ondertekenen om de Lima Uitgifte te effectueren.

Artikel 2 Wijzigingen Transactiedocumentatie

(…)

2.3

Partijen komen voorts overeen dat:

(…)

c. het drempelbedrag van EUR 2.500.000 zoals opgenomen in artikel 24.8 SPIA voor

verrekening met bedragen onder de Vendor Loan Agreement onverkort blijft gelden

met dien verstande dat de storting van oktober 2021 ten bedrage van EUR 16.904, de

Lima Storting alsmede enige NOW Storting in mindering zullen strekken op dit

drempelbedrag. (…)”.

4.2.

Het onder artikel 1.1 onder b van de vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag aan misgelopen NOW 8 is later door partijen bijgesteld naar € 3,9 miljoen.

4.3.

[eiseres] is kort gezegd van mening dat [gedaagde sub 2] ( [bedrijf 1] ) op grond van artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst verplicht is om [gedaagde sub 1] in totaal € 8 miljoen aan kapitaal via aandelenuitgifte(s) te verstrekken ter compensatie van de misgelopen NOW-gelden. Als de overige aandeelhouders besluiten deel te nemen aan de aandelenuitgiftes, dan vermindert dat de compensatieverplichting van [bedrijf 1] niet en zal (dus) voor een hoger bedrag aan aandelenuitgifte(s) moeten plaatsvinden met inachtneming van het uitgeoefende voorkeursrecht door de andere aandeelhouders. Pas in dat geval voldoet [bedrijf 1] aan haar verplichting. [eiseres] is daarom van mening dat zij haar stortingsplicht bij de Extra Aandelenuitgifte en de November Extra Aandelenuitgifte nog mag verrekenen naar rato van het door uitgeoefende voorkeursrecht met de uitstaande Vendor Loan.

4.4.

[gedaagden sub 1 en sub 2] hebben aangevoerd dat de compensatieverplichting van [bedrijf 1] wel naar rato vermindert als andere aandeelhouders besluiten hun voorkeursrecht uit te oefenen bij de uitgiftes. Omdat via de voorkeursrechten al aandelenuitgiftes hebben plaatsgevonden, waarmee in totaal € 8 miljoen kapitaal is opgehaald, heeft [bedrijf 1] aan haar verplichtingen voldaan en is het [eiseres] niet meer toegestaan om nog aanvullend te verrekenen met de Vendor Loan bij de Extra Aandelenuitgifte en de November Extra Aandelenuitgifte, maar dient zij het opgevraagde kapitaal te storten.

4.5.

Of de (compensatie)verplichting van [bedrijf 1] van € 8 miljoen wordt verminderd met de aankoop van aandelen door andere aandeelhouders die hun voorkeursrecht uitoefenen, en tot welk (maximaal) bedrag de verrekening van de stortingsplicht met de uitstaande Vendor Loan door [eiseres] is toegestaan, zijn vragen die zien op de uitleg van de afspraken in de vaststellingsovereenkomst.

4.6.

De uitleg van een vaststellingsovereenkomst vindt niet alleen plaats op basis van een zuiver taalkundige uitleg. Het gaat er namelijk ook om welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bewoordingen van (een onderdeel van) de overeenkomst mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf).^[2]Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Anders gezegd: bij de vaststelling van wat partijen nu precies zijn overeengekomen, moet niet enkel worden gekeken naar de letterlijke tekst van de bepalingen uit de overeenkomst, maar dienen alle omstandigheden van het geval mede in aanmerking te worden genomen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de gang van zaken voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, de mededelingen die partijen in die fase over en weer hebben gedaan, de verwachtingen die over en weer mogelijk zijn gewekt en hoe partijen de afspraken (vooralsnog) hebben uitgevoerd. Indien de gemeenschappelijke partijbedoeling op basis hiervan niet voldoende kan worden vastgesteld, kan een meer objectieve uitleg aan de hand van objectieve gezichtspunten zijn aangewezen, zoals de bewoordingen van de afspraken, de structuur van de overeenkomst en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg.

[bedrijf 1] is gehouden om € 8 miljoen aan kapitaal te verstrekken via aandelenuitgiftes

4.7.

De rechtbank legt de vaststellingsovereenkomst zo uit dat [gedaagde sub 2] ( [bedrijf 1] ) zich tegenover [eiseres] heeft verbonden om € 8 miljoen aan kapitaal te verstrekken aan [gedaagde sub 1] via aandelenuitgiftes ter compensatie van misgelopen NOW-gelden. De deelname door andere aandeelhouders aan die aandelenuitgiftes (via hun voorkeursrecht) strekt daarop niet in mindering. Voor deze uitleg zijn de volgende omstandigheden redengevend.

In artikel 1.1 van de vaststellingsovereenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat [bedrijf 1] (en niet de andere aandeelhouders) ten aanzien van de misgelopen NOW aan [gedaagde sub 1] een additionele financiering zal verstrekken.
In artikel 17.8 van de SHA is overeengekomen dat in het geval [gedaagde sub 1] coronasteun zou mislopen vanwege strategische overwegingen van [bedrijf 1] , waardoor een liquiditeitstekort zou ontstaan, [bedrijf 1] de misgelopen NOW-gelden kan compenseren met een lening. Dat (ook) op de andere aandeelhouders een dergelijke compensatieverplichting kan rusten, blijkt hier niet uit. Dat in de vaststellingsovereenkomst is gekozen voor kapitaal via aandelenuitgiftes in plaats van een lening maakt dit niet anders, omdat partijen dit zelf (nader) hebben afgesproken.
In de vaststellingsovereenkomst is niet opgenomen dat de compensatieverplichting van [bedrijf 1] zou wijzigen op het moment dat [eiseres] en/of andere aandeelhouders zouden deelnemen aan de uitgiftes. Als dat was beoogd, had vermelding daarvan wel voor de hand gelegen, omdat in de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk twee andere omstandigheden zijn opgenomen waardoor de financieringsplicht van [bedrijf 1] kon wijzigen. Zo is in artikel 1.4 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat de December Lening (vermeerderd met de contractuele rente) zal worden verrekend met de aandelenuitgifte, waardoor de storting op basis van artikel 1.1a van de vaststellingsovereenkomst € 4.100.000,- minus
Partijen hebben de vaststellingsovereenkomst destijds gesloten, omdat de (internationale) strategische keuzes van [bedrijf 1] (en niet van de andere aandeelhouders) aan de aanvraag van de NOW-gelden in de weg stond. [bedrijf 1] vergoedt daarmee het gedeelte van het financieringstekort dat met de NOW-gelden opgevangen had kunnen worden. Het ligt daarom niet voor de hand dat de andere aandeelhouders (waaronder [eiseres] ) hiervoor ook verantwoordelijk zijn, als zij hun voorkeursrecht uitoefenen. In dat verband is ook relevant dat [bedrijf 1] voor de inbreng van € 8 miljoen kapitaal een tegenprestatie ontvangt van [gedaagde sub 1] , namelijk een vermeerdering van haar aandelen, terwijl [gedaagde sub 1] voor de ontvangst van NOW-gelden geen tegenprestatie verschuldigd zou zijn geweest. In zoverre is de ‘compensatie’ die [bedrijf 1] biedt dus al beperkt(er), wat een contra-indicatie is voor de uitleg dat de andere aandeelhouders ook aan deze € 8 miljoen ‘compensatie’ moeten bijdragen.
De bedoeling van de vaststellingsovereenkomst was om [gedaagde sub 1] van voldoende liquiditeit te voorzien. [gedaagde sub 1] had voldoende ‘vers geld’ nodig. Dat kan worden teruggelezen in de aan de vaststellingsovereenkomst voorafgaande
Het voorkeursrecht van andere aandeelhouders staat daarom los van de zelfstandige verplichting van [bedrijf 1] om het liquiditeitstekort als gevolg van het mislopen van de NOW-gelden te compenseren. De vaststellingsovereenkomst bepaalt nergens dat de uitoefening van dit voorkeursrecht gevolgen heeft voor de onderliggende plicht van [bedrijf 1] . Het voorkeursrecht is een wettelijk recht en als [bedrijf 1] had beoogd dat het voorkeursrecht in mindering zou strekken op haar plicht om € 8 miljoen bij te storten aan kapitaal, dan had het op haar weg gelegen om dat uitdrukkelijk in de vaststellingsovereenkomst te bepalen, mede gezien haar (maatschappelijke) positie, juridische en financiële kennis en de juridische bijstand die zij had bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst.

4.8.

Anders dan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben aangevoerd, ziet de rechtbank in de door [eiseres] en [bedrijf 1] gevoerde e-mailcorrespondentie op 16 februari 2022 (voorafgaand aan de vaststellingsovereenkomst) onvoldoende aanknopingspunten voor een andere uitleg.^[3]Zoals hiervoor al aan de orde is gekomen, vormt deze correspondentie eerder een onderbouwing van de uitleg van [eiseres] . De rechtbank licht dat als volgt toe.

4.9.

In de mail van 16 februari 2022 heeft [B] (hierna: [B] ), financieel adviseur van [eiseres] , aan [bedrijf 1] het volgende (in reactie) geschreven:

“(…) [bedrijf 1] financiert ogv art 17.8 SHA (NOW) EUR 8 Mio aan de onderneming waarvan al EUR 1,8 Mio gedaan. Dus EUR 6,2 Mio vers geld. Ik heb maandag aangeven dat op basis van de simulatie van [C] dit max EUR 7.8m is. Het bedrag is natuurlijk afhankelijk van de omzet ontwikkeling de komende weken, gezien de meeste beperkingen van de horeca de komende week eraf gaan, waardoor dit bedrag dan lager zou kunnen worden. Hierbij moet dan inderdaad nog EUR 1.8m in mindering worden gebracht die [bedrijf 1] in December al door middel van een tijdelijke lening heeft verstrekt.

Klopt 7,8 M. Het bedrag voor 2021 staat vast en minimum is dus (80% van 5.149 = 4.120) Voor 2022 is idd afhankelijk van de hopelijk betere cash flow maar dat rekent normaliter redelijk rond. Berekening idem te maken eind Maart (obv Model [C] ) obv definitieve cijfers en dan tweede deel van de Capp Call bepalen.

Akkoord.

* Voornoemde funding ad EUR 8 Mio wordt equity; [A] loopt mee met zijn 9,02% circa 721K, te verrekenen met de Vendorloan. Het is akkoord dat [A] voor 9,02% van het uiteindelijke bedrag van punt hierboven mee kan lopen en dat we dit verrekenen met de vendor loan.

Akkoord en dus 7,8 Mio dan x 9,02% (in deel I 4,12 en deel II dan obv werkelijk bedrag gemiste NOW x 80% te

bepalen eind Q1-22)

Akkoord (…)

* De treshold opgenomen in art 24.8 SPA wordt verlaagd zodat alle toekomstige capital calls primair ten laste van vendorloan gebracht kunnen worden Afgelopen zomer is hier uitgebreid over gesproken, daarbij is de afspraak gemaakt dat [eiseres] zijn Vendor loan niet kan gebruiken om aan capital calls te voldoen. Als de business geld nodig heeft om te groeien en hier aandelen voor moeten worden uitgeven heeft [eiseres] de keus om hier aan mee te doen of te kiezen voor verwatering. Hij heeft momenteel al een bescherming dat hij vanaf EUR 2.5m storting zijn Vendor loan kan gebruiken, wij zien niet in waarom dit nu zou moeten worden aangepast. Maar ok om de hierboven voorgestelde c. 700k vendor loan verrekeing voor de EUR 7.8m mbt tot NOW, mee te laten tellen voor de treshold van EUR 2.5m. Dan heeft [eiseres] op basis van de storting van afgelopen oktober, de storting van LIMA en EUR 700k verrekening vendor loan al c. EUR 1 m van deze EUR

2.5m bereikt, en zou dit dus nog maar maximaal tot EUR 1.5m in aanvullende stortingen kunnen leiden. Afgelopen zomer heeft [eiseres] ten tijde van de transactie meer dan EUR 6m in cash ontvangen bij de transactie, dus lijkt het me ook geen probleem voor [eiseres] om mee te storten als hij dat zou willen.

Akkoord

Akkoord (…)”.

4.10.

Deze mailwisseling bevestigt dat [bedrijf 1] op grond van artikel 17.8 SHA
(voor de latere bijstelling) € 7,8 miljoen moest financieren in verband met de misgelopen
NOW-gelden en dat – na vermindering met de Decemberlening – nog “
6,2 miljoen vers geld”moest binnenkomen. Als de bijstorting door andere aandeelhouders in mindering zouden strekken op de compensatieverplichting van [bedrijf 1] , en [eiseres] zijn deel zou mogen verrekenen met de Vendor Loan, zou er dus per saldo minder dan € 6,2 miljoen binnenkomen. Bovendien zouden de andere aandeelhouders dan feitelijk de rekening van de misgelopen NOW-gelden deels in plaats van [bedrijf 1] opvangen, terwijl [bedrijf 1] debet was aan het mislopen daarvan. Uit de enkele omstandigheid dat wordt gesproken over “
circa 721k” en “
c. 700K vendor loan verrekening” door [B] kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet worden afgeleid dat de bijdragen van aandeelhouders invloed zou hebben op het bedrag dat [bedrijf 1] moest compenseren. Uit de tekst blijkt namelijk dat het slechts ging om een (globale) inschatting en zonder dat dit in verband werd gebracht met de compensatieverplichting van [bedrijf 1] . De genoemde inschatting komt ook niet terug in de vaststellingsovereenkomst. [B] heeft bovendien tijdens de mondelinge behandeling bevestigt dat het ging om een globale inschatting en (te) snelle rekensom van zijn kant, omdat het werkelijk te verrekenen bedrag door [eiseres] hoger moet zijn.

[bedrijf 1] heeft nog niet voldaan aan haar verplichting, zodat verrekening is toegestaan

4.11.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [bedrijf 1] op het moment waarop de besluiten tot de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte werden genomen, al had voldaan aan haar compensatieverplichting, en de daarmee samenhangende vraag of [eiseres] aanvullend recht heeft op verrekening van haar stortingsplicht met het uitstaande bedrag onder de Vendor Loan.

4.12.

De rechtbank is met [eiseres] van oordeel dat [bedrijf 1] nog niet (volledig) aan haar compensatieverplichting heeft voldaan met de eerste twee besluiten tot de aandelenuitgiftes op 16 mei en 22 juli 2022. Zoals hiervoor is vastgesteld, heeft [bedrijf 1] zich namelijk verbonden om € 8 miljoen te compenseren. De financiering van dat bedrag vindt plaats door aandelenuitgiftes (artikel 1.2 van de vaststellingsovereenkomst). Dat betekent dat [bedrijf 1] steeds via haar dochtervennootschap [gedaagde sub 2] naar rato (dus voor 66,72%) op de aandelenuitgiftes moet storten, als de andere aandeelhouders hun voorkeursrechten uitoefenen. [bedrijf 1] heeft dus pas aan haar compensatieverplichting voldaan als [gedaagde sub 2] in totaal € 8 miljoen op de aandelenuitgiftes heeft gestort.

4.13.

Dat heeft tot gevolg dat als alle aandeelhouders via hun voorkeursrechten meedoen bij de uitgifte(s), [bedrijf 1] aan haar compensatieverplichting heeft voldaan zodra in totaal € 11.990.407,67 aan aandelenuitgiftes is uitgeschreven.^[4]Dit bedrag is als volgt berekend:

Deel [bedrijf 1]

[gedaagde sub 2] 66,72%

Totale storting

Uitgifte NOW 7

€ 4.100.000,00

66,72%

€ 6.145.083,93

Uitgifte NOW 8

€ 3.900.000,00

66,72%

€ 5.845.323,74

Totaal

€ 8.000.000,00

66,72%

€ 11.990.407,67

4.14.

Niet ter discussie staat dat de volgende uitgiftes zijn gedaan of uitgeschreven:
NOW 7 aandelenuitgifte mei 2022 € 5.813.120,00

NOW 8 aandelenuitgifte juli 2022 € 2.186.885,00

Extra Aandelenuitgifte juli 2022 € 1.704.068,00

Extra November Aandelenuitgifte
€ 1.883.750,00

Totaal € 11.587.823,00

4.15.

Hieruit volgt dat [bedrijf 1] zelfs met de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte nog niet volledig aan haar (compensatie)verplichting van
€ 8 miljoen heeft voldaan. Dit betekent ook dat [eiseres] haar stortingsplicht in verband met de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte mag verrekenen met het uitstaande bedrag onder de Vendor Loan (artikel 1.4 van de vaststellingsovereenkomst). [gedaagden sub 1 en sub 2] heeft ten onrechte die mogelijkheid niet geboden.

4.16.

Het verweer van [gedaagden sub 1 en sub 2] dat de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte plaatsvonden ten titel van (acute) noodzaakfinanciering, en niet onder het bereik van de vaststellingsovereenkomst vallen, passeert de rechtbank bij gebrek aan een toereikende onderbouwing. De uitvoering van de vaststellingsovereenkomst kan namelijk eveneens in de benodigde (noodzaak)financiering voorzien (en een
defaultbij het bankenconsortium kunnen voorkomen), terwijl het enige verschil zou zijn – zo begrijpt de rechtbank – dat het verruimde recht op verrekening dan niet zou gelden voor [eiseres] . Hiervoor zijn onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld door [gedaagden sub 1 en sub 2] mede gezien dat [eiseres] slechts 9,02% van de aandelen hield en via haar voorkeursrecht alleen voor dat deel een beroep op verrekening kon doen. Het overige deel van het opgevraagde kapitaal door [gedaagde sub 1] zou haar bij de aandelenuitgiftes dus wel ten goede zijn gekomen.

In conventie: de vordering tot vernietiging van de besluiten is toewijsbaar

4.17.

[eiseres] vindt dat de besluiten moeten worden vernietigd. Beide besluiten vermelden dat de uitgifteprijs “
in contanten” moet worden betaald. Zij kan dus haar stortingsplicht met betrekking tot de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte niet verrekenen met het uitstaande bedrag onder de Vendor Loan, terwijl zij daar wel recht op heeft, aldus [eiseres] . [gedaagden sub 1 en sub 2] heeft dit betwist.

4.18.

De wet bepaalt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon door de rechter vernietigd kan worden als het besluit in strijd is met de wet of statuten of met de redelijkheid en billijkheid die artikel 2:8 BW eist (artikel 2:15 lid 1 sub a en b BW).

4.19.

De rechtbank vindt dat de besluiten in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid zoals genoemd in artikel 2:8 BW. Dat oordeel wordt hierna uitgelegd.

4.20.

Uit de redelijkheid en billijkheid kan een bijzondere zorgplicht voortvloeien met betrekking tot het nakomen van met aandeelhouders overeengekomen afspraken. In de notulen van de AvA waarin de besluiten tot de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte zijn genomen, is vastgesteld dat de uitgifteprijs in contanten moet worden betaald. [eiseres] heeft juist belang om haar stortingsplicht te verrekenen met haar uitstaande Vendor Loan, omdat hiervoor in de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat bij haar verrekeningsrecht het drempelbedrag van € 2.500.000,- niet geldt. [gedaagden sub 1 en sub 2] hebben zich onterecht tegen die verrekening verzet. Hierdoor kan [eiseres] bij de uitoefening van haar voorkeursrecht niet verrekenen met haar uitstaande Vendor Loan en kan zij dus niet zonder in contanten te storten (en zonder verlies van liquide middelen) verwatering voorkomen. Bovendien heeft [gedaagden sub 1 en sub 2] in de uitnodigingen en de notulen van de AvA waarin de besluiten zijn genomen ten onrechte niet vermeld dat de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte werden gedaan om het financieringstekort van [gedaagde sub 1] door de misgelopen NOW-gelden te compenseren, zoals zij bij de eerdere besluiten wel deed.^[5]De besluiten zijn daarom vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:15 lid 1 sub b BW), aangezien de besluiten in strijd zijn met de tussen de aandeelhouders gemaakte afspraken in de vaststellingsovereenkomst.

4.21.

Het verwijt van [gedaagden sub 1 en sub 2] aan [eiseres] dat zij ook voor minder ingrijpende (rechts)maatregelen had kunnen kiezen dan het inroepen van de vernietiging van de besluiten, en buitenproportioneel heeft gehandeld en de continuïteit van de onderneming in gevaar heeft gebracht, passeert de rechtbank. Uit de overgelegde correspondentie en de notulen van de AVA over het nemen van de besluiten blijkt namelijk dat juist [eiseres] op constructieve wijze heeft geprobeerd te zoeken naar een andere oplossing, waaraan [gedaagden sub 1 en sub 2] niet hebben meegewerkt. Dat komt voor rekening en risico van [gedaagden sub 1 en sub 2]

In reconventie: [eiseres] hoeft niet aan de besluiten mee te werken

4.22.

Omdat de besluiten vernietigbaar zijn, hoeft [eiseres] niet mee te werken aan de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte. Dat betekent ook dat verrekening door [eiseres] nu (nog) niet aan de orde is. De op dit punt door [gedaagde sub 1] gevorderde medewerking en verklaring voor recht in reconventie wijst de rechtbank af.

In reconventie: [gedaagde sub 1] kan geen aanspraak maken op schadevergoeding

4.23.

[gedaagde sub 1] heeft [eiseres] verweten dat zij niet heeft meegewerkt aan de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte, terwijl zij wist dat [gedaagde sub 1] behoefte had aan liquiditeit. Op dit punt is [eiseres] tegenover [gedaagde sub 1] tekortgeschoten in haar verplichtingen die voortvloeien uit artikel 17.8 van de SHA en/of heeft zij onrechtmatig gehandeld. [gedaagde sub 1] heeft hierdoor schade gelden, omdat zij werd gedwongen voor de financiering bij [gedaagde sub 2] en [bedrijf 4] twee overbruggingsleningen aan te gaan tegen een rentepercentage van 10%. [eiseres] moet deze door [gedaagde sub 1] betaalde (samengestelde) rente aan haar vergoeden, aldus [gedaagde sub 1] .

4.24.

De rechtbank wijst deze vorderingen af. Zoals hiervoor is geoordeeld, hoefde [eiseres] niet mee te werken aan de Extra Aandelenuitgifte en de Extra Novemberuitgifte, omdat deze besluiten in strijd zijn met de vaststellingsovereenkomst. Van enig verwijtbaar en/of onrechtmatig handelen van [eiseres] op dit punt is dan ook geen sprake. [gedaagde sub 1] kan dan ook geen aanspraak maken op schadevergoeding.

4.25.

Ook volgt de rechtbank [gedaagde sub 1] niet in haar verwijt dat [eiseres] in september/november 2022 niet heeft ingestemd met haar voorstel om de stortingsplicht op de Extra Aandelenuitgifte (een bedrag van ongeveer € 150.000,-) voorlopig te verrekenen. Ook als [eiseres] hiermee had ingestemd en de aandelenuitgifte had kunnen plaatsvinden, zou [gedaagde sub 1] immers een overbruggingslening hebben afgesloten. Het bedrag van deze overbruggingslening zou weliswaar substantieel lager zijn geweest (en daarmee ook de kosten voor [gedaagde sub 1] ), maar dit wijzigt niets aan het feit dat [eiseres] medewerking aan de aandelenuitgiftes mocht weigeren, aangezien zij in haar recht stond.

De slotconclusie en proceskosten in conventie

4.26.

De besluiten tot de Extra Aandelenuitgifte en de Extra November Aandelenuitgifte worden vernietigd. De primaire vordering van [eiseres] wijst de rechtbank toe.

4.27.

Omdat [gedaagden sub 1 en sub 2] in het ongelijk zijn gesteld, worden zij in de proceskosten veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- explootkosten € 108,26

- griffierecht € 8.519,00

- salaris advocaat
€ 10.617,50(2,5 punten × tarief VIII € 4.247,-)

Totaal € 19.244,76

4.28.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna onder 'de beslissing' te bepalen termijn.

4.29.

De door [eiseres] gevorderde nakosten zullen onder 'de beslissing' worden begroot. Daar staat ook hoe de wettelijke rente over de nakosten wordt toegewezen.

De slotconclusie en proceskosten in reconventie

4.30.

De rechtbank wijst alle vorderingen van [gedaagde sub 1] af.

4.31.

Omdat [gedaagde sub 1] volledig in het ongelijk is gesteld, moet zij de proceskosten van [eiseres] betalen. Deze kosten worden begroot op € 8.494,- (2 punten x tarief VIII € 4.247,-) aan salaris advocaat.

4.32.

De door [eiseres] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna onder 'de beslissing' te bepalen termijn.

4.33.

De door [eiseres] gevorderde nakosten zullen onder 'de beslissing' worden begroot. Daar staat ook hoe de wettelijke rente over de nakosten wordt toegewezen

5.De beslissing

De rechtbank:

in conventie

5.1.

vernietigt het op 22 juli 2022 door de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] genomen besluit, voor zover dit ziet op de voorgenomen aandelenuitgifte in het kapitaal van [gedaagde sub 1] tegen een totale uitgifteprijs van € 1.704.068,-;

5.2.

vernietigt het op 8 november 2022 door de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] genomen besluit, voor zover dit ziet op de voorgenomen aandelenuitgifte in het kapitaal van [gedaagde sub 1] tegen een totale uitgifteprijs van € 1.883.750,-;

5.3.

veroordeelt [gedaagden sub 1 en sub 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 19.244,76, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt [gedaagden sub 1 en sub 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

in reconventie

5.6.

wijst de vorderingen van [gedaagde sub 1] af;

5.7.

veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 8.494,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.8.

veroordeelt [gedaagde sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

in conventie en in reconventiep

5.9.

verklaart de beslissingen onder 5.3, 5.4, 5.7 en 5.8 uitvoerbaar bij voorraad;

5.10.

wijst het meer of anders gevorderde af;

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Hurenkamp en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2024.^[6]

ECLI:NL:RBMNE:2024:98

Vernietiging van besluiten tot aandelenuitgifte door minderheidsaandeelhouder op basis van redelijkheid en billijkheid

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.Kern van het geschil en het oordeel

3.3. Waar het in deze zaak om gaat

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten