ECLI:NL:RBMNE:2024:5532

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummers: UTR 24/5026 en 24/5048

uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 september 2024 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[eiseres] B.V., uit [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen),

de burgemeester van de gemeente Utrecht

(gemachtigden: mr. C. Rietveld en mr. A. Arnold).

Inleiding

1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eiseres tegen de intrekking van haar exploitatievergunning voor de exploitatie van het bedrijf [eiseres] aan het [adres] in [vestigingsplaats] . Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak beslist zij ook op het beroep van eiseres daartegen. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.

1.1.

Het beroep is ingesteld door [A] ( [A] ), bestuurder en enig aandeelhoudster van eiseres. Eiseres exploiteert sinds 27 februari 2019 het horecabedrijf [eiseres] . De burgemeester heeft de exploitatievergunning voor dat bedrijf op 2 januari 2024 ingetrokken onder verwijzing naar de intrekkingsgronden van artikel 12 van de Verordening horeca gemeente Utrecht (de Horecaverordening). Met het bestreden besluit van 18 juli 2024 (het bestreden besluit I) op het bezwaar van eiseres is de burgemeester bij die intrekking gebleven. Hiertegen heeft eiseres beroep ingesteld. De burgemeester heeft het bestreden besluit I op 28 augustus 2024 vervangen (bestreden besluit II).

1.2.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 2 september 2024 op een zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [A] , de gemachtigde van eiseres en de gemachtigden van de burgemeester.
Beoordeling door de voorzieningenrechterIs er een spoedeisend belang?

2. De voorzieningenrechter kan pas tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil komen, als er spoedeisend belang is bij het treffen van een voorlopige voorziening.^[1]Zij is van oordeel dat er geen situatie is waarin nu al duidelijk is dat ieder spoedeisend belang ontbreekt. De intrekking van de exploitatievergunning leidt er weliswaar niet toe dat eiseres geen pizza’s meer mag bezorgen, maar klanten mogen geen pizza’s meer afhalen in het horecabedrijf. Dit leidt niet alleen tot een zeker verlies aan omzet, maar het risico bestaat dat vaste klanten hun pizza’s zullen afnemen bij de concurrent en dat zij, na een mogelijke gegrondverklaring van het beroep, niet meer zullen terugkeren. Bovendien is de goede naam van eiseres in het geding, omdat de burgemeester heeft gesteld dat haar bestuurder/enig aandeelhoudster van slecht levensgedrag is. De voorzieningenrechter ziet hierin voldoende spoedeisend belang om tot een beoordeling van het geschil te komen.
Welk besluit toetst de voorzieningenrechter?

3. De burgemeester heeft het bestreden besluit I op 28 augustus 2024 ingetrokken en vervangen door het bestreden besluit II. Op grond van artikel 6:19 van de Awb richt het beroep zich van rechtswege ook tegen dit tweede besluit. Omdat eiseres geen belang meer heeft bij een beoordeling van het bestreden besluit I, is het beroep voor zover gericht tegen dat besluit niet-ontvankelijk. De voorzieningenrechter ziet echter wel aanleiding om de burgemeester te veroordelen in de door eiseres gemaakt kosten, omdat het bestreden besluit I niet deugdelijk gemotiveerd was. Aan het eind van deze uitspraak licht de voorzieningenrechter toe welke kosten de burgemeester moet voldoen aan eiseres.
Wat is de grondslag voor de intrekking?

4. Aan de intrekking van de exploitatievergunning ligt ten grondslag dat de burgemeester de zoon van [A] , [B] ( [B] ), aanmerkt als leidinggevende van het bedrijf. Al vanaf het begin zou [B] dat geweest zijn. Hij staat echter niet op de exploitatievergunning als leidinggevende vermeld en daarmee heeft eiseres bewust onjuiste gegevens aan de burgemeester verstrekt bij de aanvraag van haar vergunning. Als de burgemeester had geweten dat [B] leidinggevende was, had zij de exploitatievergunning geweigerd, omdat zij vindt dat [B] van slecht levensgedrag is.^[2]De burgemeester vindt verder dat, doordat [A] heeft meegewerkt aan een schijnconstructie, ook zij van slecht levensgedrag is, wat ook zelfstandig reden is voor intrekking van de vergunning.^[3]Tot slot is het feit dat eiseres een leidinggevende niet tijdig heeft aangemeld, ook een reden om de exploitatievergunning in te kunnen trekken.^[4]Is [B] aan te merken als leidinggevende van eiseres?

5. Aan alle drie de hiervoor genoemde intrekkingsgronden ligt (mede) ten grondslag de aanname van de burgemeester dat [B] feitelijk leidinggevende van het bedrijf [eiseres] is. De voorzieningenrechter zal hierover dan ook als eerste een oordeel geven, omdat eiseres dit betwist.

5.1.

Voor de leesbaarheid van de uitspraak is de relevante regelgeving opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak, die onderdeel uitmaakt van de uitspraak.

5.2.

De burgemeester baseert haar conclusie dat [B] feitelijk leidinggevende is op de verklaringen die zijn afgelegd door medewerkers van eiseres in het kader van twee inspectieonderzoeken uitgevoerd door de Nederlandse Arbeidsinspectie (NLA) van 19 november 2020 en 17 augustus 2023. Verschillende medewerkers hebben [B] toen genoemd als degene door wie zij zijn aangenomen, die hen betaalde, instructies kon geven en die over de roosters ging. In een aanvullend proces-verbaal van 5 juni 2024, opgesteld door een rapporteur bijzondere handhaving van de gemeente Utrecht, staat verder dat [B] op de website van de [eiseres] staat vermeld als contactpersoon voor vacatures bij de vestiging van de [eiseres] aan het [adres] . In dat proces-verbaal staat ook dat [B] sinds 2 maart 2019 de contactpersoon is voor Thuisbezorgd.nl. Dit samen maakt dat de burgemeester [B] ziet als leidinggevende van het bedrijf.

5.3.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de burgemeester zich op dit standpunt heeft kunnen stellen. De werkzaamheden die [B] uitvoert in het horecabedrijf vallen onder de definitie van leidinggevende, zoals in de toelichting van de Horecaverordening is omschreven. Een leidinggevende is verantwoordelijk voor de gang van zaken in en bij een horecabedrijf. Uit de verschillende verklaringen van werknemers van eiseres, afgelegd in de gehoren bij de NLA, blijkt dat [B] verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen binnen het bedrijf.
Eén medewerker heeft op 10 juni 2021 bij de NLA verklaard dat [B] de baas van het horecabedrijf is, dat hij degene is die over de inroostering ging, dat hij af en toe in het bedrijf aanwezig is, dat hij opdrachten kon geven aan het personeel, dat hij de medewerker betaalde en dat hij in de WhatsApp groep met werknemers van eiseres zit en daarin met hen communiceerde over het werk. Deze medewerker heeft ook verklaard dat in die WhatsAppgroep was gezegd dat, als een medewerker of diens ouders een brief zou ontvangen van de NLA, er contact moest worden opgenomen met [B] . De moeder van de betreffende medewerker heeft dit ook gedaan.
Een andere medewerker heeft op 1 juni 2021 verklaard dat hij maandelijks werd betaald door [B] . Hij omschreef [B] in het gehoor bij de NLA als ‘mijn baas’.
Uit het proces-verbaal van 26 oktober 2023, dat is opgesteld door medewerkers bijzondere handhaving van Utrecht over de inspectie van de NLA op 17 augustus 2023, blijkt dat tijdens dat controlebezoek twee andere medewerkers [B] ook hebben aangewezen als hun werkgever. Hij is volgens hun verklaringen degene die de contracten regelde en het personeel uitbetaalde.

5.4.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het proces-verbaal van 26 oktober 2023 terzijde te schuiven, zoals eiseres heeft verzocht. De burgemeester heeft namelijk voldoende toegelicht waarom het proces-verbaal twee keer is aangepast. De eerste keer was naar aanleiding van de zienswijze van eiseres zelf en de tweede keer naar aanleiding van informatie van de NLA. Het proces-verbaal is verder op ambtsbelofte opgesteld en de burgemeester mag daar volgens vaste rechtspraak van uitgaan, tenzij tegenbewijs ertoe moet leiden dat er toch wordt afgeweken.^[5]Eiseres heeft geen tegenbewijs aangedragen. Ook ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor de conclusie dat het onderzoek naar eiseres onzorgvuldig en vooringenomen zou zijn geweest, zoals zij stelt. De voorzieningenrechter verwijst naar overweging 14 van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 februari 2024^[6]en neemt deze overweging over. De burgemeester mag dus uitgaan van het proces-verbaal van 26 oktober 2023 en de daaropvolgende processen-verbaal die medewerkers bijzondere handhaving in deze kwestie over eiseres hebben opgesteld. De beroepsgronden van eiseres die gaan over het door de burgemeester uitgevoerde onderzoek, slagen daarom dus niet.

5.5.

Naast het feit dat medewerkers [B] hebben aangewezen als hun leidinggevende, blijkt uit het onderzoek van de NLA dat [B] weliswaar niet op de loonlijst van eiseres staat, maar dat zijn naam wél voorkomt op een uitdraai van de urenlijst als degene die handelingen in het systeem heeft uitgevoerd.^[7]Dit past bij de werkzaamheden van een leidinggevende.

5.6.

Ook staat vast dat [B] vanaf 2 maart 2019, dat wil zeggen vier dagen nadat de exploitatievergunning aan eiseres is verleend, de contactpersoon is geweest voor Thuisbezorgd.nl. en dat hij ook de contactpersoon is voor sollicitaties bij eiseres. Zijn e-mailadres staat immers vermeld op de site van de [eiseres] . Ook dit wijst erop dat [B] leidinggevende was. Eiseres heeft geen bevredigende verklaring kunnen geven voor het feit dat [B] als contactpersoon stond vermeld bij zowel Thuisbezorgd.nl als de vacaturesite. Zij heeft erop gewezen dat het filiaal [eiseres] [locatie] , waar [B] bij betrokken was, in 2019 is afgebrand en dat dit ervoor heeft gezorgd dat er toen een periode een uitruil bestond van personeel tussen haar vestiging en het afgebrande filiaal. Het zou een hectische tijd zijn geweest en dat zou de reden zijn waarom [B] ten onrechte als contactpersoon zou zijn opgenomen bij zowel Thuisbezorgd.nl als op de vacaturesite. Deze verklaring volstaat alleen al niet omdat de brand heeft plaatsgevonden op 6 mei 2019 en de inschrijving bij Thuisbezorgd.nl dateert van 2 maart 2019. Dat eiseres na de brand [B] als contactpersoon heeft aangewezen als contactpersoon voor vacatures in haar eigen bedrijf, ligt ook niet logischerwijs voor de hand.

5.7.

De voorzieningenrechter vindt verder ongeloofwaardig dat [B] jarenlang contactpersoon was voor sollicitaties bij een bedrijf waarbij hij naar eigen zeggen op geen enkele manier betrokken was. Dat [B] de contactpersoon was voor de vacatures wijst er juist op dat hij wel degelijk invloed had binnen het bedrijf van zijn moeder en dat wordt bevestigd door de verklaringen van de werknemers van eiseres die zeggen dat [B] ging over de aanname van het personeel.

5.8.

Dit alles samen maakt dat de burgemeester heeft kunnen concluderen dat [B] leidinggevende is van eiseres. Dat hij tijdens controles van de burgemeester of van de NLA niet in het bedrijf is aangetroffen, doet daaraan niet af. De werkzaamheden die [B] voor het bedrijf verricht, wijzen er namelijk op dat hij (mede) verantwoordelijk is voor de gang van zaken binnen dat bedrijf. Bovendien blijkt uit de verklaring van de werknemer die op 10 juni 2021 door de NLA is gehoord dat [B] soms wel in het bedrijf aanwezig is. Dat wordt ook bevestigd door de verklaring van [A] zelf van 17 juni 2021 bij de NLA, waarin zij heeft gezegd dat haar zoon haar soms helpt. De voorzieningenrechter vindt dat deze vorm van hulp zich uitstrekt tot zoveel vlakken (urenregistratie, inroostering van personeel, het aannemen van personeel, het instructies geven aan het personeel over werk en over bijvoorbeeld post van de NLA, uitbetaling van salaris) dat feitelijk sprake is van leidinggeven aan het bedrijf. De voorzieningenrechter volgt [A] ook niet in haar standpunt dat de verklaringen van de werknemers niet betrouwbaar zouden zijn. Zij heeft geen enkele aannemelijke verklaring gegeven waarom deze medewerkers tegen de NLA zouden liegen. Zij heeft verder wel gesteld dat [B] feitelijk geen betalingen zou kunnen doen uit hoofde van eiseres, maar ook die stelling heeft zij niet feitelijk onderbouwd.

5.9.

De voorzieningenrechter ziet in het feit dat de NLA [B] niet zelfstandig verantwoordelijk houdt voor de vastgestelde overtredingen binnen het bedrijf, geen aanwijzing dat [B] dus ook geen leidinggevende in de zin van de Horecaverordening zou kunnen zijn. Het is de keuze van de NLA om alleen eiseres aan te spreken op de vastgestelde overtredingen. Dit staat verder los van de constatering van de burgemeester dat de werkzaamheden van [B] in het bedrijf van eiseres aangemerkt moeten worden als de werkzaamheden van een leidinggevende zoals bedoeld in de Horecaverordening.

5.10.

Al het voorgaande leidt dus tot de conclusie dat [B] leidinggevende is van eiseres. Haar beroepsgronden op dit punt slagen niet.
Was [B] al leidinggevende ten tijde van de aanvraag van de vergunning?

6. De eerste grond die de burgemeester aan de intrekking van de exploitatievergunning ten grondslag heeft gelegd is dat [B] al leidinggevende was op het moment van de aanvraag van de exploitatievergunning. Door [B] niet aan te melden als leidinggevende, heeft eiseres onjuiste gegevens verstrekt. Als de juiste gegevens bekend zouden zijn geweest, zou de exploitatievergunning niet zijn verleend, want [B] was, volgens de burgemeester, ten tijde van de aanvraag van slecht levensgedrag.^[8]

6.1.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat, als [B] al als leidinggevende zou moeten worden aangemerkt, de burgemeester niet heeft aangetoond dat hij dit al op het moment van de aanvraag was. Zij wijst erop dat er twee onderzoeken in het kader van de Wet Bibob^[9]hebben plaatsgevonden, ten tijde van de aanvraag voor de vergunning en aanvullend op 23 april 2019 naar aanleiding van een aangevraagde wijziging van deze vergunning. Deze twee onderzoeken hebben geleid tot vergunningverlening, waaruit geconcludeerd kan worden dat toen niet is geconstateerd dat er iets aan de hand was. Eiseres voert verder aan dat een algehele weigering van de vergunning sowieso niet aan de orde was. Als eiseres [B] als leidinggevende had opgegeven bij de aanvraag, had dat alleen geleid tot een weigering van [B] als leidinggevende. De exploitatievergunning was dus wel verleend.

6.2.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de burgemeester genoeg aanwijzingen heeft om aan te nemen dat [B] al vanaf het begin leidinggevende is van eiseres. Dat [B] vier dagen na afgifte van de exploitatievergunning als contactpersoon is opgegeven bij Thuisbezorgd.nl, is een duidelijke indicatie dat hij toen al leiding gaf aan het bedrijf van zijn moeder. In dit verband vindt de voorzieningenrechter verder ook relevant dat de bevindingen van de NLA uit het eerste onderzoek van 2020/2021 - niet al te lang na de vergunningverlening - overeenkomen met de aangetroffen situatie in 2023. De meerderheid van de gehoorde werknemers wijst [B] aan als leidinggevende. Dit ondersteunt de gedachte dat [B] dat steeds is geweest. Er is namelijk geen concrete aanleiding benoemd waarom dingen op enig moment anders zijn gaan lopen en de betrokkenheid van [B] bij het bedrijf van zijn moeder om die reden zou zijn toegenomen. De brand van de vestiging van de [eiseres] [locatie] is in elk geval niet die reden, omdat de brand aantoonbaar later heeft plaatsgevonden dan de melding van [B] als contactpersoon bij Thuisbezorgd.nl.

6.3.

De burgemeester heeft verder bij de beoordeling van deze situatie de algehele loop van de verschillende gebeurtenissen mogen betrekken. Zij heeft de exploitatievergunning voor het filiaal [eiseres] [locatie] op 22 oktober 2018 ingetrokken, omdat [B] , die bij dat bedrijf was betrokken, van slecht levensgedrag was. Twee maanden later volgde de aanvraag van eiseres om een exploitatievergunning. [A] is bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres en zij is de moeder van [B] . [B] heeft geld geleend aan eiseres voor de exploitatie van het bedrijf. Het korte tijdsverloop tussen de intrekking van de exploitatievergunning voor het ene filiaal van de [eiseres] en de aanvraag voor een nieuwe exploitatievergunning voor het andere, doet vermoeden dat [B] op deze manier verder wilde gaan met de exploitatie van een horecabedrijf door het opzetten van een schijnconstructie, waarbij zijn moeder naar voren is geschoven als exploitant.

6.4.

De voorzieningenrechter ziet in de uitkomst van de eerdere Bibob-onderzoeken, anders dan eiseres stelt, ook geen aanleiding om aan te nemen dat [B] ten tijde van die onderzoeken geen leidinggevende was. De burgemeester heeft toegelicht dat bekend was dat [B] zijn moeder een lening had verstrekt voor de aanschaf van het bedrijf, maar van verdergaande bemoeienis bij dit bedrijf is eerder niet gebleken. Uit de informatie die in het kader van de Bibob-onderzoeken door eiseres is aangeleverd, blijkt die bemoeienis ook niet. Maar dat is nu juist het springende punt: officieel is [B] geen leidinggevende, maar in de praktijk wel. Hij is immers zoals hiervoor is overwogen in grote mate verantwoordelijk voor het reilen en zeilen binnen het bedrijf.
Had de burgemeester bij bekendheid met de juiste gegevens de vergunning geweigerd?

7. De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de exploitatievergunning zou hebben geweigerd als bij de aanvraag bekend was geweest dat [B] leidinggevende was. Zij heeft de exploitatievergunning voor de [eiseres] [locatie] immers op 22 oktober 2018 ingetrokken, omdat [B] van slecht levensgedrag was.^[10]De voorzieningenrechter ziet hierin voldoende aanwijzing dat als eiseres [B] bij haar aanvraag van 21 december 2018 had aangemeld als leidinggevende, de burgemeester de exploitatievergunning had geweigerd.

7.1.

De burgemeester heeft op de zitting verder uitgelegd dat zij aan exploitanten een herstelmogelijkheid biedt als zij bij hun aanvraag iemand van slecht levensgedrag als leidinggevende vermelden. De aanvrager mag dat wijzigen. Als hij/dat niet doet dan wordt de aanvraag afgewezen. Een aanvraag met daarop [B] als leidinggevende, had dus tot weigering van de vergunning geleid. Van een situatie waarin eiseres nog een kans zou hebben gekregen de aanvraag te wijzigen, is in het geheel geen sprake want zij heeft bewust verzuimd om [B] aan te melden als leidinggevende en dat komt voor haar risico. De burgemeester mag de situatie beoordelen zoals die op het moment van de aanvraag feitelijk was, dus met [B] als feitelijk leidinggevende, en daarbij geldt dat, omdat [B] van slecht levensgedrag was, die aanvraag dus zou zijn afgewezen.

8. De voorzieningenrechter concludeert op basis van wat hiervoor is toegelicht dat de intrekkingsgrond van artikel 12, eerste lid, onder a, van de Horecaverordening zich hier voordoet. De beroepsgronden van eiseres treffen op dit onderdeel geen doel.
Is [A] van slecht levensgedrag?

9. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat zij de exploitatievergunning van eiseres ook kan intrekken, omdat [A] van slecht levensgedrag is.^[11]Het vereiste dat een leidinggevende of exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, heeft als doel het belang van de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf te waarborgen. In de terminologie ligt besloten dat het om eerder getoond gedrag gaat dat in het licht van deze motieven niet past bij de verantwoordelijkheid die op een leidinggevende of exploitant van een horecabedrijf rust. Bij de invulling van de eis over het levensgedrag komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Wanneer aan een exploitant van een horecabedrijf wordt tegengeworpen dat hij/zij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd. Van geval tot geval zal het verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag.

9.1.

De burgemeester legt aan de beoordeling dat [A] van slecht levensgedrag is ten grondslag dat zij moedwillig heeft meegewerkt aan een schijnconstructie waarbij haar zoon, die zelf van slecht levensgedrag is, feitelijk leidinggevende van haar horecabedrijf is. Daaruit blijkt volgens de burgemeester dat [A] het niet nauw neemt met de wet- en regelgeving. Dit wordt verstrekt door de twee controleonderzoeken van de NLA, waaruit blijkt dat in het bedrijf van eiseres kinderarbeid plaatsvindt. De burgemeester rekent het [A] ook aan dat één van haar medewerkers niet heeft willen meewerken aan het onderzoek van de NLA van 17 augustus 2023, door de NLA te weigeren toegang te geven in het urensysteem. De burgemeester ziet ook hierin een aanwijzing dat [A] het niet nauw neemt met de wet- en regelgeving en vindt dat een eigenschap die absoluut niet wenselijk is voor een exploitant. De burgemeester kan er daardoor niet op vertrouwen dat zij regels of aanwijzingen van toezichthouders of de politie opvolgt.

9.2.

Eiseres wijst erop dat het niet melden van een leidinggevende een afzonderlijke intrekkingsgrond is en dat het niet juist is om deze gedraging ook mee te wegen bij het beoordelen van het levensgedrag. Wat de burgemeester nu doet, levert een onrechtmatige vermenging van intrekkingsgronden op. Daarbij komt dat eiseres volgens artikel 12, tweede lid, aanhef en onder d, van de Horecaverordening in een periode van twee jaar tot drie keer toe iemand mag aandragen van slecht levensgedrag, voordat de burgemeester tot intrekking kan overgaan. Als [A] [B] dus wel had aangedragen als leidinggevende, had dat niet tot intrekking van de vergunning geleid. Eiseres vindt dat de burgemeester de situatie veel te zwaar aanzet. Daarbij wijst zij erop dat [B] van slecht levensgedrag is bevonden vanwege verkeersovertredingen en niet vanwege enige vorm van (zware) criminaliteit. Ook [A] wordt daarmee niet in verband gebracht. Aan eiseres is verder weliswaar naar aanleiding van het eerste NLA onderzoek een boete opgelegd, maar zij heeft hiertegen nog rechtsmiddelen aangewend en de boete staat niet vast. Er is verder nog geen boete opgelegd naar aanleiding van het tweede onderzoek. De burgemeester heeft overigens zelf in het verweerschrift gesteld dat de (mogelijke) boetes van de NLA op zichzelf niet kunnen leiden tot de conclusie dat [A] van slecht levensgedrag is. Ook dat is volgens eiseres relevant bij de beoordeling van het levensgedrag van [A] .

9.3.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat [A] van slecht levensgedrag is. Het gaat erom dat zij door het moedwillig verzwijgen van de betrokkenheid van haar zoon bij de exploitatie van haar bedrijf, de burgemeester de mogelijkheid heeft ontnomen om een goede inschatting te maken van de manier waarop dat bedrijf geleid wordt. Het doet dus niet ter zake hoe vaak eiseres een leidinggevende van slecht levensgedrag zou mogen aandragen bij de burgemeester, voordat de burgemeester op grond van de Horecaverordening over zou kunnen gaan tot intrekking van de exploitatievergunning. Dat is namelijk een heel andere intrekkingsgrond die hier nu niet speelt. Feit is dat eiseres [B] in het geheel niet heeft aangemeld als leidinggevende, terwijl hij dat wel is, en dat dit ook bewust is gebeurd. [A] heeft door hierin mee te gaan moedwillig meegewerkt aan een schijnconstructie. Het moet haar bekend zijn geweest dat [B] rond dezelfde tijd dat zij de aanvraag om een exploitatievergunning deed, zijn eigen exploitatievergunning voor een ander filiaal van de [eiseres] was kwijtgeraakt vanwege slecht levensgedrag. De reden waarom de burgemeester tot de conclusie kwam dat [B] van slecht levensgedrag is, doet in dat verband niet ter zake. [A] had moeten weten dat de burgemeester, gelet op de intrekking van de exploitatievergunning van het filiaal van de [eiseres] [locatie] , betrokkenheid van [B] bij haar bedrijf niet wenselijk vond.

9.4.

Van een onrechtmatige vermenging van intrekkingsgronden is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook geen sprake. De burgemeester rekent het [A] in het kader van het levensgedrag niet zozeer aan dat zij verzuimd heeft een leidinggevende tijdig aan te melden, maar dat zij dit in het kader van een schijnconstructie moedwillig niet heeft gedaan. Daar komt bij dat er in het horecabedrijf ook forse overtredingen hebben plaatsgevonden.

9.5.

Ook volgt de voorzieningenrechter eiseres niet in haar betoog dat, omdat [A] niet in verband gebracht kan worden met (zware) criminaliteit of omstandigheden die genoemd zijn in de Horecaverordening, er geen aanleiding bestaat om haar slecht levensgedrag aan te rekenen. In de rechtspraak worden geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Wel moeten deze feiten en omstandigheden die een oordeel geven over het levensgedrag van de leidinggevende relevant zijn voor de exploitatie van de inrichting. Die feiten en omstandigheden moeten verband houden met de vraag, of de inrichting kan worden geëxploiteerd op een wijze die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Als de voorwaarde dat een betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn, niet nader is gespecificeerd in een wettelijke regeling, beleidsregels of een ander beleidsstuk en de burgemeester een betrokkene zijn levensgedrag in een concreet geval wil tegenwerpen, moet de motivering van de burgemeester in ieder geval aan de volgende eisen voldoen.
1. De burgemeester moet motiveren waarom de feiten en omstandigheden die aan het oordeel over het levensgedrag ten grondslag liggen in het concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een inrichting.
2. De burgemeester moet motiveren hoe [A] vooraf had kunnen weten dat zij, gezien die feiten en omstandigheden, niet aan die voorwaarde voldoet.
3. De burgemeester moet motiveren waarom de feiten en omstandigheden waarop zij de intrekking baseert niet gering zijn en waarom zij, ondanks een bepaald tijdsverloop, nog steeds iets zeggen over de betrouwbaarheid van [A] om een inrichting op verantwoorde wijze te exploiteren.^[12]

9.6.

De burgemeester heeft aan deze voorwaarden voldaan door uit te leggen dat het meewerken aan een schijnconstructie in samenhang met de overtredingen die door de NLA zijn geconstateerd en het gebrek aan medewerking aan het onderzoek van de NLA gedragingen zijn die erop wijzen dat eiseres het niet nauw neemt met de wet- en regelgeving en dat er daarom een gebrek aan vertrouwen in haar is ontstaan. Dat er in haar bedrijf zeven gevallen van kinderarbeid zijn geconstateerd, rekent de burgemeester haar ook zwaar aan. Het feit dat de boete(s) niet in rechte vaststaan, doet niet af aan de ernst van wat er is geconstateerd. Door kinderen in haar bedrijf gevaarlijk werk te laten doen, laat [A] blijken dat zij zich niet voldoende bekommert om een kwetsbare groep werknemers.

9.7.

[A] had verder op basis van (de toelichting op) de Horecaverordening kunnen weten dat leidinggevenden moeten voldoen aan het vereiste dat zij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Door haar zoon, die niet aan dat vereiste voldeed, feitelijk leiding te geven over haar bedrijf heeft zij de burgemeester de kans ontnomen om hem te weigeren als leidinggevende. Zij had kunnen weten dat de burgemeester haar dit kwalijk zou nemen. Bovendien had zij kunnen weten dat het niet meewerken aan een onderzoek van de NLA en het toestaan van kinderarbeid in haar bedrijf, uiterst ongewenste gedragingen zijn. De burgmeester heeft daarmee voldoende toegelicht dat [A] kon weten dat deze gedragingen bij de beoordeling van haar levensgedrag betrokken zouden worden.

9.8.

De burgemeester heeft tot slot voldoende toegelicht dat, zowel het in stand houden van een schijnconstructie, als de door de NLA geconstateerde kinderarbeid geen geringe feiten zijn. De burgemeester heeft in haar verweerschrift overwogen dat de constateringen van de NLA op zichzelf bezien misschien niet direct reden geven tot het oordeel dat [A] van slecht levensgedrag is, maar dat deze wel betrokken worden bij de beoordeling van het levensgedrag. Hieruit heeft eiseres niet de conclusie mogen trekken dat het met die overtredingen dus wel meeviel. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de burgemeester in het verweerschrift heeft willen zeggen dat alle gedragingen in onderlinge samenhang worden bezien, waarbij ook de door de NLA geconstateerde overtredingen een bijdrage leveren aan de negatieve beoordeling van het levensgedrag van [A] .

10. Uit het voorgaande volgt dat de burgemeester de exploitatievergunning ook heeft kunnen intrekken op grond van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder b, van de Horecaverordening.
Kan het niet tijdig melden van een leidinggevende leiden tot intrekking van de vergunning?

10. Tot slot heeft de burgemeester aan de intrekking van de exploitatievergunning ook ten grondslag gelegd dat eiseres [B] als leidinggevende niet tijdig heeft gemeld.

11.1.

Deze intrekkingsgrond is neergelegd in artikel 12, tweede lid, aanhef en onder e, van de Horecaverordening en is anders dan de intrekkingsgronden die in het eerste lid zijn genoemd niet imperatief, dat wil zeggen dwingend, van aard. Het gaat om een zogenaamde kan-bepaling en dat betekent dat de burgemeester een belangenafweging moet maken als zij van haar bevoegdheid tot intrekking op deze grond gebruik wil maken.

11.2.

Uit wat de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen volgt dat zij de burgemeester gelijk geeft dat [B] vanaf het begin leidinggevende was van eiseres. Eiseres heeft [B] echter nooit aangemeld, wat dus wel had gemoeten. Dat heeft tot gevolg dat de burgemeester de bevoegdheid heeft om de vergunning met toepassing van artikel 12, tweede lid, aanhef en onder e, van de Horecaverordening in te trekken.

11.3.

Hoewel er zich hier al twee imperatieve intrekkingsgronden voordoen die de intrekking van de exploitatievergunning zelfstandig kunnen dragen, zal de voorzieningenrechter volledigheidshalve ook nog ingaan op de door de burgemeester gemaakte belangenafweging om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot intrekking van de exploitatievergunning op grond van artikel 12, tweede lid, aanhef en onder e, van de Horecaverordening.

11.4.

De burgemeester heeft toegelicht dat zij er veel waarde aan hecht dat een leidinggevende op levensgedrag wordt getoetst. Dat kan niet als iemand een leidinggevende niet tijdig aanmeldt. De burgemeester stelt de eis dat een leidinggevende op tijd moet worden aangemeld aan alle horecaondernemers. Andere ondernemers moeten zich net als eiseres aan deze regels houden. Het belang om het levensgedrag te toetsen, is gelegen in het feit dat een leidinggevende een grote invloed op de gang van zaken in en rondom het horecabedrijf. De burgemeester wil erop kunnen vertrouwen dat een leidinggevende het personeel in een horecabedrijf op juiste wijze instrueert, dat klanten aangesproken worden op hun gedrag, dat op juiste wijze opgetreden wordt bij ongeregeldheden en dat bevelen opgevolgd worden. Door de schijnconstructie die hier is opgezet wordt het de burgemeester onmogelijk gemaakt om de horecabranche te controleren en zou criminaliteit gefaciliteerd kunnen worden. De burgemeester treedt daarom hard op tegen het bewust niet melden van een leidinggevende.

11.5.

De voorzieningenrechter vindt dat de burgemeester haar belang in voldoende mate heeft uiteengezet en dat dit belang voorgaat op het belang van eiseres om haar bedrijf voort te zetten. Dat [B] bij controles van het bedrijf nooit is aangetroffen en er ook geen concrete klachten zouden zijn gemeld over het bedrijf, doet aan het hiervoor genoemde belang van de burgemeester niet af. Het gaat de burgemeester erom een situatie te voorkomen waarin zij maar beperkt toezicht kan uitoefenen op het bedrijf van eiseres, omdat eiseres moedwillig nalaat een leidinggevende te melden. Ook heeft de burgemeester niet hoeven volstaan met een lichter middel, zoals eiseres heeft voorgesteld. Eiseres vindt dat de burgemeester had kunnen volstaan met het opnemen van de extra voorwaarde bij de exploitatievergunning dat [B] niet bij het bedrijf betrokken mocht zijn. De burgemeester heeft voldoende toegelicht wat de reden is dat zij hard optreedt tegen exploitanten die zich niet aan de wet- en regelgeving houden. De burgemeester vreest ongewenste precedentwerking als zij niet optreedt. Een lichter middel is in dit verband geen goed signaal. De voorzieningenrechter ziet hierin voldoende toegelicht dat het belang van de burgemeester meer gewicht in de schaal legt dan het belang van eiseres.

11.6.

De conclusie is dan ook dat ook artikel 12, tweede lid, aanhef en onder e, van de Horecaverordening aan de intrekking van de exploitatievergunning ten grondslag kan worden gelegd. Het beroep van eiseres slaagt niet.
Conclusie en gevolgen

12. Het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit I is niet-ontvankelijk. Het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit II is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt en dat zij niet langer over een exploitatievergunning beschikt voor de exploitatie van de [eiseres] aan het [adres] te [vestigingsplaats] .

12.1.

Gelet op de uitkomst van het beroep, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

13. Eiseres heeft wel recht op een vergoeding van haar proceskosten. De voorzieningenrechter stelt de kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 2.625,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor de aanwezigheid op de zitting, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). De burgemeester moet deze kosten aan eiseres vergoeden. Ook moet zij het griffierecht aan eiseres vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit I niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit II ongegrond;

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.625,-;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 371,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. I. Helmich, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 september 2024.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Verordening horeca gemeente Utrecht

Artikel 9 Eisen aan de aanvrager

1.Voor het krijgen van een exploitatievergunning wordt aan de volgende eisen voldaan:
[…]

b. een leidinggevende is niet in enig opzicht van slecht levensgedrag;

[…].

Artikel 11 Weigeringsgronden

De burgemeester weigert de exploitatievergunning als:

[…]

2.de aanvrager niet voldoet aan de eisen van artikel 9;

12
Intrekking exploitatievergunning

1.De burgemeester trekt de exploitatievergunning in als:

a. bij de aanvraag van de vergunning onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt, en verstrekking van de juiste of volledige gegevens tot een andere beslissing zou hebben geleid;

b. de vergunninghouder niet langer voldoet aan de eisen in artikel 9;
[…]
2. De burgemeester kan een exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk intrekken als:

[…]
d. de vergunninghouder in een periode van twee jaar minstens drie keer een verzoek heeft gedaan om een leidinggevende bij te schrijven die naar het oordeel van de burgemeester van slecht levensgedrag is;

e. de vergunninghouder een nieuwe leidinggevende niet op tijd heeft gemeld bij de burgemeester;
[…].

Bijlage bij Verordening horeca

gemeente Utrecht

Toelichting bij Verordening horeca gemeente Utrecht

- Leidinggevende

Het begrip leidinggevende omvat zowel de ondernemer (de vergunninghouder) als de

beheerder of bedrijfsleider van het horecabedrijf. Door dit begrip op te nemen, wordt duidelijk dat deze persoon verantwoordelijk is voor de gang van zaken in en bij het horecabedrijf.

In een horecabedrijf kunnen meer leidinggevenden (aanwezig) zijn. Van belang is dat als het

horecabedrijf geopend is voor bezoekers dan ook altijd een leidinggevende aanwezig is. De

omschrijving in de begripsbepaling sluit aan bij het begrip leidinggevende van de Alcoholwet.

De eisen aan de aanvrager in artikel 9 gelden voor alle leidinggevenden van het horecabedrijf.

Dit betekent bijvoorbeeld dat bij een besloten vennootschap (BV) alle bestuurders van de BV aan de eisen van artikel 9 moeten voldoen. Als de BV onderdeel is van een holdingstructuur, dan gelden de eisen voor alle bestuurders (natuurlijke personen) van de holding. Bij een Vennootschap onder firma (VOF) – en alle andere personenvennootschappen - gelden de eisen voor alle vennoten (personen) van de vennootschap.

[…]

Een leidinggevende mag niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Voor de beoordeling of daar sprake van is, wordt aansluiting gezicht bij het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 en de bestaande jurisprudentie.

De burgemeester weigert aanvragen voor een exploitatievergunning als een leidinggevende gedrag heeft vertoond of een veroordeling op zijn naam heeft staan die aanleiding geven om te oordelen dat een leidinggevende van slecht levensgedrag is.

In deze beoordeling worden in ieder geval de volgende gedragingen meegenomen: betrokkenheid bij geweldsdelicten, witwaspraktijken, illegaal gokken, gebruik en/of handel in drugs, rijden onder invloed, discriminatie, bejegening, bedreiging en fysiek handelen/geweld tegen medewerkers van politie en toezichthouders en een eventuele eerdere weigering van een exploitatievergunning vanwege slecht levensgedrag. Daarnaast heeft het intrekken van een vergunning gevolgen voor de boordeling van levensgedrag.

In beginsel wordt alleen gekeken naar gedragingen en veroordelingen die in een periode tot vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag van een exploitatievergunning hebben plaatsgevonden. Maar een vergunning kan ook geweigerd worden als oudere gedragingen of veroordelingen wijzen op slecht levensgedrag. De burgemeester heeft de beoordelingsvrijheid om alle gedragingen en veroordelingen te betrekken bij haar oordeel om te bepalen of sprake is van slecht levensgedrag.