10.2Verder is ook niet gebleken dat (de bestuurder van) verzoekster van slecht
levensgedrag is. Voor verzoekster zijn de aantijgingen van de burgemeester tegen haar dan ook pijnlijk. Verzoekster voert verder aan dat het onderzoek naar de vergunning onzorgvuldig is. Het onderzoek berust op een beperkt aantal verklaringen van het personeel, dat op suggestieve wijze is ondervraagd. Daarbij is verzoekster zelf niet gehoord of bevraagd. Verder is het proces-verbaal twee maanden na de controle nog aangepast, wat afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Verzoekster meent daarom dat de burgemeester vooringenomen heeft gehandeld door de vergunning in te trekken.
11. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
12. Uit het dossier volgt dat aan verzoekster op 27 februari 2019 een exploitatievergunning is verleend, waarop naast [naam 2] drie leidinggevenden staan vermeld. Sindsdien zijn er meerdere leidinggevenden bijgeschreven, laatstelijk op 6 juli 2023, waardoor er in totaal, naast [naam 2] , dertien leidinggevenden zijn gemeld. Naar aanleiding van meldingen vanuit de NLA over zorgelijke arbeidsomstandigheden bij enkele vestigingen van [naam fastfoodketen] , heeft de NLA (onder andere) onderzoek gedaan naar het bedrijf van verzoekster. In dat kader heeft op 17 augustus 2023 een controle plaatsgevonden in het bedrijfspand van verzoekster aan de [straat 1] [nummer] in [plaats] . Toezichthouders van de gemeente Utrecht zijn daarbij aangesloten om de vergunning van verzoekster te controleren. De NLA heeft tijdens de controle personeel van verzoekster bevraagd en op een later moment zijn nog getuigen gehoord. Ook de toezichthouders hebben ten tijde van de controle personeel gesproken. Van de bevindingen van hun onderzoek hebben de toezichthouders een proces-verbaal van 26 oktober 2023 (het proces-verbaal) opgemaakt.
13. Naar aanleiding van de controle op 17 augustus 2023 heeft de burgemeester op 7 september 2023 een voornemen uitgebracht om de vergunning van verzoekster in te trekken. Verzoekster heeft op 19 september 2023 daartegen een schriftelijke zienswijze ingediend. Daarna heeft de burgemeester het bestreden besluit genomen, waarin ook is tegengeworpen dat verzoekster vanwege overtredingen in 2020 van de Arbeidstijdenwet door de NLA fors is beboet en dat de NLA heeft laten weten dat verzoekster naar aanleiding van de recente controle weer beboet zal worden. Daags voor de zitting heeft de burgemeester een verweerschrift ingediend en daarbij het boetebesluit van 18 december 2023 en een rapport van bevindingen van 2 februari 2024 (rapport van bevindingen) van de NLA overgelegd. Op zitting heeft de burgmeester gezegd dat er inmiddels door de NLA een boetekennisgeving is uitgegaan naar aanleiding van de bevindingen op 17 augustus 2023, verzoekster heeft daarop aangegeven daarvan nog niet op de hoogte te zijn.
14. De voorzieningenrechter ziet in wat verzoekster onder punt 10.2 heeft aangevoerd geen aanleiding voor de conclusie dat het onderzoek naar de vergunning van verzoekster onzorgvuldig is geweest. De toezichthouders hebben bij de ondervraging van het personeel van verzoekster open vragen gesteld. Verder is verzoekster in de gelegenheid gesteld om haar reactie op het voornemen mondeling of schriftelijk te geven en heeft zij zelf ervoor gekozen om een schriftelijke zienswijze in te dienen. Van vooringenomen handelen van de burgemeester is naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom geen sprake. Of het onderzoek ook volledig is, beoordeelt de voorzieningenrechter hierna.
Zijn onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt bij de aanvraag?
15. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat verzoekster bij haar vergunningaanvraag in 2018 onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt. De verklaringen in het proces-verbaal van twee werknemers zijn daarvoor onvoldoende. Dat geldt ook voor de verklaringen in het rapport van bevindingen. Die verklaringen zijn allemaal afgenomen op de controledatum van 17 augustus 2023 of later en daaruit blijkt niet dat de door hun omschreven situatie ook al ten tijde van de aanvraag in december 2018 zo was. Dat de vergunningaanvraag van verzoekster is ingediend twee maanden na de intrekking van de vergunning van de zoon, doet daar niet aan af. Niet is gebleken dat er ten tijde van de vergunningaanvraag en/of vergunningverlening twijfels waren op het punt van ingeschreven leidinggevenden. Voor het toepassen van deze intrekkingsgrond bestaat daarom onvoldoende aanleiding.
Is verzoekster van slecht levensgedrag? - deel I
16. Zoals de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (de Afdeling) heeft overwogen in de uitspraak van 25 mei 2022, strekt het vereiste dat een leidinggevende of exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is ertoe het belang van de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf te waarborgen. In de terminologie ligt besloten dat het om eerder getoond gedrag gaat dat in het licht van deze motieven niet past bij de verantwoordelijkheid die op een leidinggevende van een horecabedrijf rust.Bij de invulling van de eis over het levensgedrag komt de burgemeester beoordelingsruimte toe. Wanneer aan een leidinggevende van een horecabedrijf wordt tegengeworpen dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag is, moet dit per geval door de burgemeester worden onderbouwd. Van geval tot geval zal het verschillen welke feiten en/of omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping van het levensgedrag.De toepassing van dit criterium moet consistent, inzichtelijk en in overeenstemming met de toelichting er op zijn.De burgemeester moet motiveren waarom de feiten en omstandigheden die aan zijn oordeel over het levensgedrag ten grondslag liggen in dat concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Ook moet de burgemeester motiveren hoe de betrokkene vooraf had kunnen weten dat hij, gezien die feiten en omstandigheden, niet aan die voorwaarde (meer) voldoet.
17. Blijkens de artikelsgewijze toelichting op de Horecaverordening 2021 weigert de burgemeester aanvragen voor een exploitatievergunning als een leidinggevende gedrag heeft vertoond of een veroordeling op zijn naam heeft staan die aanleiding geven om te oordelen dat een leidinggevende van slecht levensgedrag is. In deze beoordeling worden in ieder geval de volgende gedragingen meegenomen: betrokkenheid bij geweldsdelicten, witwaspraktijken, illegaal gokken, gebruik en/of handel in drugs, rijden onder invloed, discriminatie, bejegening, bedreiging en fysiek handelen/geweld tegen medewerkers van politie en toezichthouders en een eventuele eerdere weigering van een exploitatievergunning vanwege slecht levensgedrag.
18. De burgemeester is van oordeel dat verzoekster van slecht levensgedrag is, omdat zij onder meer niet heeft voldaan aan de verplichting om bij de aanvraag van de vergunning juiste of volledige gegevens te verstrekken en de zoon tijdig aan te melden als leidinggevende op de vergunning.Omdat de voorzieningenrechter hiervoor al een oordeel heeft gegeven over de toepassing van artikel 12, eerste lid, sub a, van de Horecaverordening 2021 zal zij hierna eerst beoordelen of de zoon is aan te merken als een nieuwe leidinggevende die ten onrechte niet is aangemeld, om daarna verder te gaan met de toets van het gestelde slecht levensgedrag.
Heeft verzoekster een nieuwe leidinggevende niet tijdig gemeld bij de burgemeester?
19. Uit het proces-verbaal blijkt dat de toezichthouders twee personeelsleden hebben ondervraagd, te weten [naam 4] en [naam 5] , welke laatste pizza’s bakt. [naam 4] heeft verklaard dat hij voor de zoon werkt en ook door hem wordt betaald. Dat [naam 4] dit zegt is opmerkelijk, omdat hij zelf ook als leidinggevende op de vergunning staat. Ook [naam 5] zegt dat hij voor de zoon werkt.
20. Uit het proces-verbaal blijkt verder dat op 7 september 2023 een andere (anoniem gebleven) leidinggevende is bevraagd door de toezichthouders. Deze leidinggevende zegt dat hij de zoon niet kent, dat hij het telefoonnummer van [naam 2] niet heeft, maar dat een buurvrouw van hem dat wel heeft. Verder zegt hij dat zijn leidinggevende [naam 6] is en de voorzieningenrechter ziet in het dossier dat deze persoon als leidinggevende is vermeld bij de verguning. Verder is nog een - onbekend gebleven - medewerker bevraagd, die zegt dat hij zijn contract heeft besproken met [naam 6] en dat de namen [naam 1] en [naam 2] hem niets zeggen. Vervolgens blijkt uit een laatste aanvulling op het proces-verbaal dat een van de toezichthouders om meer bewijs heeft gevraagd bij de NLA en daarop op 19 oktober een aantal stukken heeft ontvangen. Uit deze stukken, zo staat in het proces-verbaal, blijkt dat een werknemer een verklaring heeft afgelegd bij een medewerker van de NLA. Die werknemer heeft gezegd dat hij is aangenomen door [naam 1] , een van de bedrijfsleiders. Uit wat deze persoon verklaart leidt de voorzieningenrechter af dat deze medewerker de eerder genoemde [naam 5] moet zijn.
21. In het rapport van bevindingen van de NLA staat dat ten tijde van de werkplekcontrole op 17 augustus 2023 meerdere werknemers als getuige zijn gehoord en dat desgevraagd ten aanzien van de sollicitatieprocedure werd verklaard: “Ik ben aangenomen door [voornaam van naam 1] (fonetisch), 1 van de bedrijfsleiders. Achternaam [achternaam van naam 1] ”. Verder staat in het rapport van bevindingen dat, in navolging van de werkplekcontrole, de arbeidsinspecteurs [naam 7] en [naam 8] diverse getuigen hebben gehoord die werkzaam waren bij de vestiging [naam fastfoodketen] [straat 1] en/of [straat 2] . Deze werknemers zijn bevraagd over de dagelijkse leiding en de registratie van de arbeids- en rusttijden. Op de vraag wie de leiding heeft bij de vestiging [straat 1] is verklaard dat [voornaam van naam 1] dat is en [naam 2] niet bekend is. Verder is onder meer verklaard dat de urenregistratie over de maand juli niet klopt en dat “ [voornaam van naam 1] zei als je de brief krijgt, kom naar mij toe. Wij gaan jouw uren wijzigen, het komt allemaal goed.”
22. Op zitting is naar aanleiding van dit rapport van bevindingen desgevraagd namens de burgemeester gezegd dat arbeidsinspecteur [naam 7] aanwezig was bij de controle op 17 augustus 2023 bij [straat 1] [nummer] (en dat hierdoor vaststaat dat de citaten in dit rapport enkel zien op de vestiging [straat 1] [nummer] ) en dat het eerste citaat (dat de getuige is aangenomen door de zoon) in het rapport afkomstig is van één niet nader bekend geworden werknemer. Verder is het volgens de gemachtigde van de burgemeester zo dat, hoewel uit het rapport van bevindingen blijkt dat er meerdere werknemers zijn gehoord, de overige weergegeven citaten (over wie de dagelijkse leiding heeft, en over de registratie van arbeids- en rusttijden) afkomstig zijn van één en dezelfde minderjarige werknemer. De gemachtigde weet niet wie dit is en of het gaat om een verklaring van de eerder in het rapport van bevindingen geciteerde werknemer, of iemand anders. Het betreffen in ieder geval niet citaten van [naam 4] of [naam 5] .
23. De voorzieningenrechter leidt uit het voorgaande af dat minimaal drie werknemers (waarvan één leidinggevende is) verklaren dat zij voor de zoon werken. Daartegenover staat echter dat twee werknemers verklaren de zoon niet te kennen. Hoewel uit de drie verklaringen een beeld naar voren komt dat de zoon leidinggevende is in de vestiging van verzoekster, is dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog onvoldoende concreet gemaakt. De burgemeester moet dat in zijn beslissing op bezwaar nader onderbouwen. In dit kader achter de voorzieningenrechter het van belang dat het gaat om een intrekking van de vergunning, een voor verzoekster belastend besluit, waarbij op de burgemeester een zware bewijslast rust.
24. Gelet op het voorgaande staat op dit moment nog niet vast of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 12, tweede lid, sub e, van de Horecaverordening. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de beoordeling af te maken of sprake is slecht levensgedrag.
Is verzoekster van slecht levensgedrag?- deel II
25. Van slecht levensgedrag vanwege een situatie als in artikel 12, tweede lid, sub e kan dus op dit moment geen sprake zijn. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de burgemeester voor de overige verweten gedragingen onvoldoende heeft gemotiveerd waarom sprake is van slecht levensgedrag zoals dat bedoeld is in de toelichting van de Horecaverordening. Dat aan verzoekster door de NLA een (bestuurlijke) boete is opgelegd (onder andere) vanwege overtreding van de Arbeidstijdenwet en een kennisgeving tot (bestuurlijke) boeteoplegging zou zijn uitgebracht wegens een nieuwe overtreding van de arbeidsregelgeving maakt niet zonder meer dat sprake is van gedragingen genoemd in de toelichting. De burgemeester moet dit ten behoeve van de beslissing op bezwaar nader onderbouwen.
26. De voorzieningenrechter overweegt verder dat het bij de toepassing van artikel 12, eerste lid, onder b, van de Horecaverordening 2021 gaat om een zogeheten ‘kan bepaling’, waarbij de burgemeester een belangenafweging moet maken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is die belangenafweging door de burgemeester in het bestreden besluit onvoldoende verricht. De burgemeester verwijst in dat kader namelijk enkel naar de overtredingen van de Horecaverordening en de Arbeidstijdenregelgeving en stelt vervolgens dat hij er daarom geen vertrouwen meer in heeft dat verzoekster zich aan wet- en regelgeving zal houden. Verder heeft de burgemeester overwogen dat het belang van verzoeksters bij behoud van haar vergunning gering is, omdat [naam 2] feitelijk geen bemoeienis meer heeft met de bedrijfsvoering en exploitatie van de horecazaak. Het personeel kent haar niet en haar zoon zwaait er de scepter en doet de sollicitaties en loonbetalingen. Op zitting heeft de burgemeester in dit kader nog naar voren gebracht dat het in stand laten van een vergunning op iemands naam die niet langer voldoet aan de eisen van goed levensgedrag, een precedent zal scheppen maar ook onevenredig zal uitpakken voor de belangen van vergunningverlening. Bij dit alles heeft de burgemeester naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende toegelicht welke belangen worden gediend met de vergunningverlening in kwestie en hoe die gewogen worden in het licht van de belangen die verzoekster heeft bij het kunnen exploiteren van haar bedrijf, waarbij de burgemeester er in het kader van die belangenafweging niet zo maar vanuit mag gaan dat [naam 2] feitelijk geen bemoeienis heeft met de zaak. In dat geval vindt er immers geen evenredige belangenafweging plaats. De belangenafweging moet de burgemeester voldoende motiveren. Dat de burgemeester geen schijnconstructie accepteert, is in dit kader onvoldoende
Belangenafweging ten behoeve van het al dan niet treffen van een voorlopige voorziening
27. De voorzieningenrechter concludeert dat het bezwaar kans van slagen heeft, maar dat de burgmeester de hiervoor vastgestelde gebreken in het bestreden besluit nog kan herstellen. De voorzieningenrechter is echter van oordeel, juist door die geconstateerde gebreken, dat het belang van verzoekster bij de voortgang van haar bedrijf op dit moment zwaarder weegt dan het belang van de burgemeester bij intrekking van de vergunning. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom toe en schorst het intrekkingsbesluit tot de bekendmaking van het besluit op bezwaar.
Proceskostenvergoeding en griffierecht
28. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt zij dat de burgemeester aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht moet vergoeden.
29. Ook krijgt verzoekster een vergoeding van haar proceskosten die zij heeft gemaakt. Deze vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand van een gemachtigde krijgt verzoekster een vast bedrag per proceshandeling. De gemachtigde heeft het verzoekschrift ingediend en aan de zitting deelgenomen. Elke proceshandeling heeft een waarde van € 875,-, zodat de vergoeding in totaal € 1.750,- bedraagt.