ECLI:NL:RBMNE:2023:3722

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummers: UTR 22/4306, UTR 22/4309, UTR 22/4310, UTR 22/4313, UTR 23/545, UTR 23/617, UTR 23/1602, UTR 23/1603

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2023 in de zaak tussen

Talespin Netherlands B.V. en Incredibly Sticky B.V., uit Utrecht, eiseressen,

hierna ook samen te noemen: Talespin Nederland,

(gemachtigde: mr. J.R. van Angeren),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister),

namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder,

(gemachtigde: R. van den Brink).

Inleiding

1. Naar aanleiding van de coronacrisis zijn de Eerste (en later de Tweede) tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1 en NOW-2) vastgesteld. Op grond van de NOW kunnen werkgevers een tegemoetkoming (subsidie) in de betaling van hun loonkosten krijgen als zij gedurende een bepaalde periode worden geconfronteerd met een acute omzetdaling van ten minste 20% vanwege verminderde bedrijvigheid. De subsidie is bedoeld voor het in dienst kunnen houden van werknemers voor de uren die zij werkten vóór de omzetdaling.

Talespin Groep

2. De Amerikaanse rechtspersoon Talespin Reality Labs Inc. (Talespin Reality Labs) heeft in december 2017 de Nederlandse vennootschappen Talespin Netherlands B.V. (Talespin Netherlands) en Incredibly Sticky B.V. (Incredibly Sticky) overgenomen. Vanaf dat moment bestaat de Talespin Groep uit drie entiteiten: de Amerikaanse vennootschap Talespin Reality Labs en haar dochtermaatschappijen Talespin Netherlands en Incredibly Sticky. Als onderdeel van de overname heeft Talespin Reality Labs een Master Services Agreement (MSA) gesloten met Talespin Netherlands. In de MSA zijn alle afspraken neergelegd over de uit te voeren werkzaamheden en onder andere de daarvoor te betalen vergoeding. De Talespin Groep is een softwarebedrijf dat zich bezig houdt met de ontwikkeling van virtuele programma’s gericht op een nieuwe manier van het trainen en aanleren van soft skills op de werkvloer (omgaan met lastige klanten, leren onderhandelen of herkennen van onbewuste vooroordelen). Talespin Nederland is verantwoordelijk voor de uitvoering van alle werkzaamheden verbonden aan de ontwikkeling, het onderhoud en de uitwerking van de softwareprogramma’s. Talespin Reality Labs is verantwoordelijk voor de verkoop van de programma’s aan derde partijen. Zij is ook de enige eigenaar van het werk (zogenoemde ‘deliverables’) dat opgeleverd wordt door Talespin Nederland. Als gevolg van de coronapandemie heeft Talespin Reality Labs in maart 2020 aan Talespin Nederland opdracht gegeven om geen facturen voor verrichte werkzaamheden meer te versturen.

Procesverloop

NOW-1

3. Over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 (eerste aanvraagperiode) heeft de minister aan Talespin Nederland een subsidie op grond van de NOW-1 verleend. Talespin Netherlands heeft een bedrag van € 196.409,- ontvangen, waarvan een bedrag van € 157.128,- als voorschot is betaald. Incredibly Sticky heeft een bedrag van € 152.629,- ontvangen, waarvan een bedrag van € 122.103,- als voorschot is betaald. Op de aanvraagformulieren heeft Talespin Nederland vermeld dat zij een omzetverlies van 100% verwachten.

4. Op 29 oktober 2021 heeft Talespin Nederland de definitieve vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op de aanvraagformulieren hebben zij een omzetverlies van 0% vermeld. Met de primaire besluiten van 9 december 2021 heeft de minister de subsidies op nihil vastgesteld.

5. Met de besluiten van 18 juli 2022 (de bestreden besluiten 1) heeft de minister de bezwaren van Talespin Nederland tegen de primaire besluiten van 9 december 2021 ongegrond verklaard.^[1]

6. Met de primaire besluiten van 19 december 2021 heeft de minister beslist dat Talespin Netherlands het betaalde voorschot van € 157.128,- moet terugbetalen. Incredibly Sticky moet het betaalde voorschot van € 122.103,- terugbetalen.

7. Met de besluiten van 19 juli 2022 (de bestreden besluiten 2) heeft de minister de bezwaren van Talespin Nederland tegen de primaire besluiten van 19 december 2021 ongegrond verklaard.^[2]

8. Talespin Nederland is het niet eens met de bestreden besluiten 1 en 2 en heeft beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend.

9. Op 1 februari 2023 heeft de minister besluiten genomen over de getroffen betalingsregeling. Talespin Netherlands moet vanaf 1 februari 2023 elke maand € 3.273,50 aflossen op het openstaande bedrag van € 157.128,-. Incredibly Sticky moet vanaf 1 februari 2023 elke maand € 2.543,81 aflossen op het openstaande bedrag van € 122.103,-. Talespin Nederland heeft deze besluiten met de brieven van 13 maart 2023 betwist.

10. In de besluiten van 11 mei 2023 heeft de minister de bezwaren van Talespin Nederland tegen de besluiten van 1 februari 2023 gegrond verklaard, in die zin dat de betalingsregeling zal ingaan per 1 juli 2023 en de openstaande bedragen in 43 termijnen moet worden terugbetaald.

NOW-2

11. Over de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 (tweede aanvraagperiode) heeft de minister aan Talespin Nederland een subsidie op grond van de NOW-2 verleend. Talespin Netherlands heeft een bedrag van € 303.005,- ontvangen, waarvan een bedrag van € 242.404,- als voorschot is betaald. Incredibly Sticky heeft een bedrag van € 235.8877,- ontvangen, waarvan een bedrag van € 188.708,- als voorschot is betaald. Op de aanvraagformulieren heeft Talespin Nederland vermeld dat zij een omzetverlies van 100% verwachten.

12. Op 10 oktober 2022 heeft Talespin Nederland de definitieve vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-2 aangevraagd. Op de aanvraagformulieren hebben zij een omzetverlies van 0% vermeld. Met de primaire besluiten 11 november 2022 (de bestreden besluiten 3) heeft de minister de subsidies op nihil vastgesteld.^[3]

13. Met de primaire besluiten van 17 november 2022 (de bestreden besluiten 4) heeft de minister beslist dat Talespin Netherlands het betaalde voorschot van € 242.404,- moet terugbetalen en Incredibly Sticky moet het betaalde voorschot van € 188.708,- terugbetalen.^[4]

14. Talespin Nederland heeft bezwaar gemaakt tegen de bestreden besluiten 3 en 4. Op haar verzoek heeft de minister ingestemd met rechtstreeks beroep bij de rechtbank.^[5]Het college heeft het bezwaarschrift van Talespin Nederland doorgestuurd naar de rechtbank om als rechtstreeks beroep te behandelen. De rechtbank heeft dit beroep in behandeling genomen.

15. In de besluiten van 1 februari 2023 heeft de minister aan Talespin Nederland uitstel van betaling verleend tot uiterlijk 2 augustus 2023.

Zitting

16. De rechtbank heeft de beroepen van Talespin Nederland op 24 mei 2023 gevoegd op de zitting behandeld. Namens Talespin Nederland was [A] aanwezig, samen met haar gemachtigde en kantoorgenoot [B] . De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Waar gaan deze zaken over?

17. De rechtbank zal hierbij eerst stilstaan bij de uitleg van partijen van de voor deze zaken relevante achtergrondinformatie en de standpunten van Talespin Nederland zoals zij dat op de zitting heeft toegelicht. Dit is nodig om de kern van het geschil goed te kunnen begrijpen.

18. De minister heeft de subsidies op grond van de NOW-1 en NOW-2 vastgesteld op nihil, omdat Talespin Nederland bij de aanvraag om definitieve vaststelling van die subsidies geen accountantsverklaring heeft meegestuurd, terwijl dit verplicht is op grond van de NOW-1 en NOW-2. De minister kan niet vaststellen dat Talespin Nederland in de periode van 1 maart 2020 tot en met 30 september 2020, de periode waar het hier om gaat, meer dan 20% omzetverlies heeft geleden.

19. Talespin Nederland is van mening dat zij wel meer dan 20% omzetverlies heeft geleden en daarom recht heeft op subsidie op grond van de NOW-1 en de NOW-2. Talespin Nederland heeft tijdens de coronapandemie weliswaar werkzaamheden verricht voor Talespin Reality Labs (de enige klant van Talespin Nederland), maar mocht deze vervolgens niet in rekening brengen. Zij heeft hier dus geen vergoeding voor ontvangen en daardoor is sprake van een omzetverlies van 100%. Dit standpunt wordt ondersteund door de eigen accountant van Talespin Nederland, maar niet door de controlerend accountant. Op de zitting heeft Talespin Nederland toegelicht dat zij noodgedwongen op de aanvraagformulieren voor zowel de NOW-1 als de NOW-2 een omzetverlies van 0% heeft ingevuld, omdat het anders niet mogelijk was om door te klikken in de digitale omgeving waarin de aanvraag moest worden gedaan. Vanaf een omzetverlies van 10% kan het formulier namelijk alleen digitaal worden gestuurd als daarbij een samenstellingsverklaring van de controlerend accountant wordt meegestuurd, en die heeft de controlerend accountant niet willen verstrekken. Volgens Talespin Nederland komt er dan ook geen negatief advies van de accountant. Kortom; er komt geen accountantsverklaring. Het verschil in inzicht tussen de eigen accountant en de controlerend accountant is volgens Talespin Nederland in de kern een discussie over de uitleg van het omzetbegrip in de NOW-regelingen. Talespin Nederland heeft op de zitting toegelicht dat zij met deze beroepen wil bereiken dat er alsnog een inhoudelijke discussie kan worden gevoerd over hoe het begrip ‘omzet’ in de NOW-regelingen moet worden uitgelegd.

20. Primair stelt Talespin Nederland dat de minister ten onrechte geen eigen onderzoek heeft verricht of het standpunt van de controlerend accountant juist is. Als de minister dat zou hebben gedaan, dan zou hij tot de conclusie zijn gekomen dat de controlerend accountant een onjuist standpunt inneemt en dat Talespin Nederland in de periode van 1 maart 2020 tot en met 30 september 2020 meer dan 20% omzetverlies heeft geleden. Subsidiair voert Talespin Nederland aan dat de minister het omzetverlies had moeten berekenen op het niveau van de Talespin Groep. Dan is in ieder geval sprake van meer dan 20% omzetverlies. Meer subsidiair stelt Talespin Nederland dat de minister ten onrechte geen belangenafweging heeft gemaakt. Daarnaast is Talespin Nederland het niet eens met de besluiten over de betalingsregelingen en uitstel van betaling.

21. De rechtbank moet in deze zaken de vraag beantwoorden of de minister de subsidie op grond van zowel de NOW-1 als de NOW-2 terecht op nihil heeft vastgesteld en of de minister de teveel betaalde voorschotten terecht heeft teruggevorderd. De rechtbank zal daarbij de verschillende argumenten die Talespin Nederland hierover heeft aangevoerd, bespreken. De rechtbank zal ook de bijkomende besluiten van 1 februari 2023 over de betalingsregeling en het uitstel van betaling betrekken bij de beoordeling van de beroepen.

Wat is het oordeel van de rechtbank?

22. Talespin Nederland krijgt geen gelijk. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt. Daarbij gaat de rechtbank eerst in op de beroepen tegen de definitieve vaststelling van de subsidie en de terugvordering. Daarna komen de beroepen tegen de betalingsregeling en het uitstel van betaling aan de orde.

De beroepen tegen de vaststelling van de subsidie en de terugvordering

Omzetdaling op groepsniveau via exceptieve toets

23. De rechtbank komt niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de subsidiaire beroepsgrond, omdat deze buiten de omvang van dit geding valt. De rechtbank legt dat hierna uit.

24. Uit artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 en artikel 6, zevende lid, van de NOW-2 volgt kort gezegd dat de omzetdaling van een buitenlandse groepsvennootschap zonder loonverplichtingen in Nederland niet meetelt bij de berekening van de omzetdaling op groepsniveau. Voor Talespin Nederland betekent dit dat de omzetdaling van Talespin Reality Labs niet wordt meegenomen bij de berekening van de omzetdaling. Talespin Nederland vindt dat dat wel had gemoeten en wil dat de rechtbank deze artikelen onverbindend verklaart, omdat die in strijd zijn met artikel 1 van de Grondwet en het evenredigheidsbeginsel.

25. De NOW-1 en de NOW-2 zijn algemeen verbindende voorschriften (avv’s) en zijn op zichzelf niet appellabel. De rechtbank kan wel beoordelen of een bepaling uit een avv onverbindend is en dus bij het nemen van dat besluit buiten toepassing had moeten worden gelaten (zogenaamde exceptieve toets), maar de minister heeft artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 en artikel 6, zevende lid, van de NOW-2 niet toegepast bij het nemen van de besluiten die hier in beroep voorliggen. De rechtbank kan dus ook niet bepalen dat de minister deze artikelen buiten toepassing had moeten laten. De rechtbank beoordeelt deze beroepsgrond daarom niet inhoudelijk.

26. Talespin Nederland heeft in bezwaar ook aangevoerd dat de minister moet afwijken van de artikelen 6, vijfde lid, van de NOW-1 en artikel 6, zevende lid, van de NOW-2 en bij de berekening van de omzetdaling ook de omzetdaling van Talespin Reality Labs moet betrekken. Op de zitting heeft Talespin Nederland zich op het standpunt gesteld dat de minister in de bestreden besluiten ten onrechte niet is ingegaan op deze bezwaargrond. Volgens Talespin Nederland is daarmee sprake van een onvolledige heroverweging.

27. De rechtbank volgt Talespin Nederland hierin niet. De minister heeft in het kader van de heroverweging van de primaire besluiten van 9 december 2021 en van 11 november 2022 beoordeeld dat de aanvragen van de definitieve vaststelling terecht zijn afgewezen, omdat er geen accountantsverklaring is verstrekt zodat de minister van geen andere gegevens kan uitgaan dan Talespin Nederland in de aanvraagformulieren heeft aangeleverd. Met deze afwijzingsgrond was het voor de minister duidelijk dat het bezwaar niet kon leiden tot een andere uitkomst dan die van de primaire besluiten. De minister hoefde daarom niet op deze bezwaargrond van Talespin Nederland in te gaan. Van een onvolledige heroverweging in de bestreden besluiten is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval geen sprake.

Ontbreken accountantsverklaring en onderzoeksplicht

28. De primaire beroepsgrond van Talespin Nederland houdt – in de kern weergegeven – in dat de minister ook zonder een accountantsverklaring had moeten onderzoeken of de door Talespin Nederland verrichtte werkzaamheden kwalificeren als omzet. Het was namelijk duidelijk dat Talespin Nederland geen vergoeding zou krijgen voor de werkzaamheden die zij in de betreffende maanden heeft uitgevoerd waardoor sprake was van een omzetverlies van 100%. Die werkzaamheden waren erop gericht om producten en diensten te blijven ontwikkelen. Niet voor verkoop aan klanten, maar om de concurrerende positie in de markt niet te verliezen. Talespin Nederland is het dus niet eens met het standpunt van de controlerend accountant dat er geen sprake zou zijn van omzetverlies. De accountant heeft om die reden geweigerd een verklaring te verstrekken. De enige oplossing hiervoor is dat de minister een eigen oordeel geeft over de uitleg van het omzetbegrip in de NOW-regelingen. Volgens Talespin Nederland heeft de minister een eigen bevoegdheid op grond van artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) om te onderzoeken of de door Talespin Nederland verrichte werkzaamheden als omzet kwalificeren. Door een eigen onderzoek na te laten, is er volgens Talespin Nederland sprake van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

29. Deze beroepsgrond slaagt niet. Het gaat in deze zaken om de vaststelling van een eerder verleende subsidie. Dit betekent dat naast de bepalingen van de NOW-1 en NOW-2 ook titel 4.2 van de Awb van toepassing is. Uit artikel 4:46, eerste lid, van de Awb volgt dat de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening wordt vastgesteld, tenzij sprake is van één van de in het tweede lid genoemde situaties. Artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb geeft de subsidieverlener de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen als de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de verplichtingen die aan de subsidie zijn verbonden. De minister heeft gebruik gemaakt van deze bevoegdheid, omdat Talespin Nederland niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit artikel 13, tweede lid, van de NOW-1 en artikel 16, eerste en tweede lid, van de NOW-2 om bij de aanvraag van de vaststelling van de subsidie een accountantsverklaring over te leggen over de naleving van de subsidievoorwaarden. Uit de toelichtingen op de NOW-1^[6]en de NOW-2^[7]volgt dat een accountantsverklaring in die situatie is vereist om vast te kunnen stellen hoe groot de daadwerkelijke omzetdaling is geweest.

30. Talespin Nederland heeft niet betwist dat de verplichting om een accountantsverklaring over te leggen bij de aanvraag van de vaststelling in haar situatie van toepassing is. Verder staat vast dat Talespin Nederland niet aan deze verplichting heeft voldaan. Het niet nakomen van deze verplichting betekent dat de minister bevoegd was om de subsidie op nihil vast te stellen.^[8]Dat het volgens Talespin Nederland op grond van de NOW-regelingen en de accountantsstandaarden niet mogelijk was om een afkeurende accountantsverklaring of een andere verklaring dan een samenstellingsverklaring over te leggen, komt voor rekening en risico van Talespin Nederland. Het ligt op de weg van Talespin Nederland om na te gaan aan welke vereisten moet worden voldaan om een definitieve subsidie te krijgen. Het is de werkgever die verantwoording aflegt over de wijze waarop hij aan de voorwaarden uit de regeling voldoet. Dit uitgangspunt komt tot uiting in het vereiste dat de werkgever met betrekking tot de omzet en de loonsom een zodanig controleerbare administratie beheert dat achteraf gecontroleerd kan worden of een subsidie terecht is verstrekt.^[9]

31. Waar het Talespin Nederland eigenlijk om gaat, is dat zij de minister ertoe wil bewegen om zelf te beoordelen of de werkzaamheden die Talespin Nederland in de periode van 1 maart 2020 tot en met 30 september 2020 heeft verricht moeten worden gerekend tot de omzet als bedoeld in de NOW-regelingen, zodat een inhoudelijke discussie over de uitleg van het omzetbegrip in die regelingen kan worden gevoerd. Talespin Nederland wil op deze manier bereiken dat ook zonder de vereiste accountantsverklaring, in afwijking van de visie van de controlerend accountant, kan worden vastgesteld dat zij ten minste 20% omzetverlies hebben geleden en dus recht hebben op de NOW-subsidie. Volgens Talespin Nederland biedt artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb de minister de ruimte om zelf het omzetbegrip uit de NOW-regelingen uit te leggen. Volgens Talespin Nederland moet de minister, om te kunnen beoordelen of is voldaan aan de verplichtingen die aan de subsidie zijn verbonden (en dus of er een bevoegdheid is om de subsidie lager vast te stellen), ook inhoudelijk kijken of er sprake is van ten minste 20% omzetverlies.

32. De rechtbank volgt Talespin Nederland hierin niet. De eis dat sprake moet zijn van ten minste 20% omzetverlies om in aanmerking te komen voor de NOW-subsidie is geen aan de subsidie verbonden verplichting, zoals het overleggen van de accountantsverklaring, maar een subsidie
voorwaarde. De ruimte om het omzetbegrip uit te leggen, volgt dan ook niet uit artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb. Omdat het vaststaat dat Talespin Nederland niet aan de procedurele verplichting heeft voldaan om een accountantsverklaring over te leggen, kan de minister de subsidie alleen al daarom op nihil vaststellen en komt hij niet meer toe aan de inhoudelijke vraag of is voldaan aan de subsidievoorwaarde dat sprake moet zijn van een omzetdaling van ten minste 20%. De rechtbank ziet in wat Talespin Nederland aanvoert geen reden om te oordelen dat de minister zelf had moeten onderzoeken of de door Talespin Nederland verrichte werkzaamheden als omzet kwalificeren. Er is dan ook geen sprake van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Belangenafweging en evenredigheid

33. Het voorgaande betekent echter niet dat de minister de subsidie altijd lager moet vaststellen als niet aan de in de NOW-regelingen neergelegde verplichtingen is voldaan. Gezien de discretionaire bevoegdheid die de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb heeft om de subsidie lager vast te stellen, zal de minister een belangenafweging moeten maken. Aan de ene kant moet het belang van de minister van een juiste subsidievaststelling en uitbetaling worden afgewogen tegen de individuele gevolgen daarvan voor Talespin Nederland. Hierbij moet ook rekening worden gehouden met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Op basis hiervan moet de minister ook beoordelen of de nadelige gevolgen van het op nihil vaststellen van de subsidie voor Talespin Nederland niet onevenredig zijn in verhouding tot de doelen die ermee worden gediend. Het gaat erom dat onnodig nadelige gevolgen worden voorkomen.^[10]

34. In dit verband zal de rechtbank de meer subsidiaire grond van Talespin Nederland bespreken dat de minister ten onrechte geen belangenafweging heeft gemaakt. De rechtbank is het met die grond eens. In de bestreden besluiten 1 en 3 heeft de minister niet (kenbaar) alle betrokken belangen afgewogen. De minister heeft dat op de zitting ook erkend.

35. Pas in beroep heeft een deugdelijke belangenafweging plaatsgevonden. De minister heeft in het verweerschrift en in de nadere reactie van 16 mei 2023 toegelicht dat hij in dit geval meer gewicht heeft toegekend aan het algemene belang van een juiste subsidievaststelling en uitbetaling dan aan het belang van Talespin Nederland om een definitieve subsidie op grond van de NOW-1 en NOW-2 te ontvangen. Volgens de minister zorgt het vragen van een onafhankelijke goedkeurende accountantsverklaring ervoor dat gewaarborgd is dat de verstrekte subsidiegelden op een juiste manier worden besteed. De rechtbank kan de minister daarin volgen. De wetgever heeft een bewuste en weloverwogen keuze gemaakt om de subsidie op nihil vast te stellen als bij een voorschotverlening van meer dan € 100.000,- geen accountantsverklaring is overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een gerechtvaardigd doel. Talespin Nederland vindt dat haar financiële belang zwaarder moet wegen, maar daar is de rechtbank het niet mee eens.

36. Duidelijk is dat de besluiten van de minister om de subsidies op nihil vast te stellen voor Talespin Nederland nadelige gevolgen heeft. Het is de rechtbank echter niet gebleken dat er
onevenredigenadelige gevolgen voor Talespin Nederland zijn. Dat het hier om een hoog terugvorderingsbedrag gaat, is daarvoor niet voldoende. En anders dan Talespin Nederland meent is het niet relevant dat zij nog meer terugvorderingen kunnen verwachten over andere NOW-periodes. Het gaat erom of de gevolgen van de besluiten die in deze procedure aan de rechtbank voorliggen onevenredig nadelige gevolgen hebben voor Talespin Nederland in verhouding tot de met die besluiten te dienen doelen. Dat is niet gebleken. Daarbij betrekt de rechtbank dat Talespin Nederland in het geheel niet heeft onderbouwd dat zij mogelijk in financiële problemen komt met een (dreigend) faillissement tot gevolg. Talespin Nederland heeft op de zitting aangeboden een verklaring in te brengen om aan te tonen dat de gestelde ernstige financiële problemen reëel zijn. De rechtbank gaat aan dit aanbod voorbij. Niet valt in te zien dat Talespin Nederland deze informatie niet eerder had kunnen overleggen. Zij had kunnen begrijpen dat het mogelijk van belang kan zijn voor deze zaken. Daar komt bij dat in de jaarrekening 2020 is opgenomen dat op dit moment geen aanwijzingen zijn dat de financiering niet zal worden voortgezet door Talespin Reality Labs als Talespin Nederland de coronasubsidies niet kan behouden. Volgens Talespin Nederland bevestigt dit juist dat Talespin Nederland het hoofd niet zelf boven water kan houden en is het ook niet ondenkbaar dat de moedermaatschappij niet meer bereid is om Talespin Nederland financieel te ondersteunen, maar dat heeft Talespin Nederland niet aannemelijk gemaakt.

37. Afweging van de betrokken belangen leidt dan ook tot het oordeel dat het vaststellen van de subsidie op nihil niet onevenredig is. De minister heeft dan ook in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid om de subsidie op nihil vast te stellen.

Terugvordering

38. Door de lagere vaststelling van de subsidie staat vast dat Talespin Nederland te veel aan voorschotten hebben ontvangen. De minister heeft een discretionaire bevoegdheid om de onverschuldigd betaalde voorschotten geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van Talespin Nederland.^[11]Ook hier zal dus een belangenafweging moeten plaatsvinden over de vraag of tot terugvordering moet worden overgegaan. De rechtbank stelt echter vast dat de bestreden besluiten 2 en 4 ook pas in beroep zijn voorzien van een belangenafweging.

39. Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat een terugvordering voor Talespin Nederland voor nadelige gevolgen kan zorgen omdat zij een aanzienlijk bedrag moet terugbetalen, wegen deze in dit geval niet op tegen het doel van de NOW-regelingen. De minister heeft in het verweerschrift gesteld dat vanuit het oogpunt van zorgvuldige besteding van publieke middelen in principe gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd betaalde voorschotten. Dat is een legitiem doel waaraan belangrijke betekenis toekomt. Als de minister in het geval van Talespin Nederland geheel of gedeeltelijk afziet van terugvorderen, had Talespin Nederland uiteindelijk meer aan NOW-subsidies ontvangen dan waarop zij op basis van de NOW-regelingen recht hebben. Gelet op wat de rechtbank hiervoor onder punten 35 en 36 heeft overwogen over de evenredigheid van de lagere vaststelling van de subsidie, is terugvordering in dit geval naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig ingrijpend voor Talespin Nederland dat de minister daarvan geheel of gedeeltelijk moet afzien. Van een onevenwichtige belangenafweging bij de terugvordering is niet gebleken.

De beroepen tegen de betalingsregeling en uitstel van betaling

40. De besluiten van 1 februari 2023 zijn genomen naar aanleiding van een verzoek van Talespin Nederland om uitstel van betaling. Talespin Nederland heeft de rechtbank verzocht om op grond van artikel 4:125 van de Awb de bijkomende beschikkingen van 1 februari 2023 bij deze beroepen te betrekken. Talespin Nederland heeft deze beschikkingen betwist.^[12]De rechtbank zal deze bijkomende beschikkingen dan ook betrekken bij de beoordeling van de beroepen. Dit betekent ook dat de minister niet bevoegd was om te beslissen op de tegen de besluiten van 1 februari 2023 gerichte bezwaren over de betalingsregeling in de NOW-1-zaken. Omdat de ingangsdatum van de betalingsregeling in de besluiten van 11 mei 2023 in het voordeel van Talespin Nederland is opgeschoven, kiest de rechtbank voor een praktische benadering en merkt de besluiten van 11 mei 2023 aan als wijzigingsbesluiten in de zin van artikel 6:19 van de Awb. De beroepen van Talespin Nederland heeft daarom van rechtswege ook betrekking op deze gewijzigde besluiten van 11 mei 2023.

41. Talespin Nederland wil langer uitstel van betaling totdat de uitspraken in deze zaken onherroepelijk zijn geworden. Volgens Talespin Nederland is daar reden toe gezien de principiële discussie die in deze zaken speelt. Daarnaast heeft de minister er lang over gedaan totdat hij op de bezwaren tegen de definitieve vaststelling van de subsidie en terugvordering heeft beslist. De minister heeft de beslistermijn een aantal keren verlengd waardoor de bezwaarprocedure veel langer heeft geduurd dan de Awb voorschrijft. Hierdoor is ook de beroepsprocedure later aangevangen dan gangbaar is. Onder deze omstandigheden vindt Talespin Nederland het niet redelijk om vast te houden aan de maximale termijn voor uitstel van betaling van een jaar. Als Talespin Nederland de voorschotten moet terugbetalen voordat er een onherroepelijke uitspraak ligt, moet zij eerst gelden vrijmaken die zij dan vervolgens weer teruggestort krijgen aan het einde van de procedure. Dit is bijzonder belastend voor Talespin Nederland.

42. De rechtbank stelt vast dat het Uwv (als uitvoerder van de NOW-regelingen voor de minister) een vaste gedragslijn hanteert waarbij een maximale betalingstermijn van 5 jaar wordt aangehouden. Daarnaast kan op verzoek van de werkgever uitstel van betaling worden gegeven, waarbij maximaal gedurende een jaar een betalingspauze kan worden ingelast. De termijn van twaalf maanden uitstel van betaling is onderdeel van de maximale betalingstermijn van 60 maanden.^[13]

43. De rechtbank ziet in wat Talespin Nederland aanvoert geen reden waarom de minister niet in redelijkheid tot deze vaste gedragslijn heeft kunnen komen. Talespin Nederland heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waarin de minister aanleiding had moeten zien om in haar geval af te wijken van zijn vaste gedragslijn. De minister heeft dus geen reden hoeven te zien Talespin Nederland nog langer uitstel van betaling te verlenen. Daarbij betrekt de rechtbank dat Talespin Nederland, zoals hiervoor onder punt 36 is overwogen, de financiële situatie niet inzichtelijk heeft gemaakt. Daarmee is niet aannemelijk gemaakt dat zij over onvoldoende financiële middelen beschikken om aan de betalingsregeling te voldoen. Talespin Nederland vindt het belastend om de gelden vrij te maken, maar dit is geen reden voor de minister om af te wijken van zijn gedragslijn. Dat de minister te laat op de bezwaren heeft beslist, maakt dit niet anders. Talespin Nederland had bij het uitblijven van een besluit de minister schriftelijk in gebreke kunnen stellen om de besluitvorming te bespoedigen. Talespin Nederland heeft dat niet gedaan. Andere gevolgen van het niet langer verlenen van uitstel van betaling dan de terugbetaling van de te veel ontvangen voorschotten heeft Talespin Nederland verder niet gesteld. Wat betreft de terugbetaling van de voorschotten over de NOW-2, volgt uit de besluiten van 1 februari 2023 dat Talespin Nederland ook de mogelijkheid heeft met de minister tot een betalingsregeling te komen.

Conclusie en gevolgen

44. De rechtbank komt tot de conclusie dat de minister in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de definitieve subsidie op grond van de NOW-1 en NOW-2 op nihil vast te stellen en om de ten onrechte uitbetaalde voorschotten volledig terug te vorderen. Ook heeft de minister in redelijkheid kunnen besluiten om geen langer uitstel van betaling aan Talespin Nederland te verlenen. De beroepen zijn ongegrond.

45. De minister heeft echter pas in beroep een deugdelijke belangenafweging gemaakt. De bestreden besluiten zijn daarom niet deugdelijk gemotiveerd. In zoverre zijn de bestreden besluiten in strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat Talespin Nederland door de gebrekkige motivering niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan en er wel een goede motivering in de bestreden besluiten zou zijn opgenomen, zouden de besluiten dezelfde uitkomst hebben.

46. De rechtbank ziet in het voorgaande wel aanleiding om de minister te veroordelen in de kosten van Talespin Nederland in beroep. De proceskostenvergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt Talespin Nederland een vast bedrag per proceshandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 837,- De gemachtigde heeft tegen de bestreden besluiten 1 tot en met 4 telkens zowel voor Talespin Netherlands als voor Incredibly Sticky een beroepschrift ingediend, omdat het ook individuele besluiten betrof. Het zijn echter wel samenhangende zaken^[14], omdat in alle zaken identieke beroepschriften zijn ingediend en de zaken ook gelijktijdig op zitting zijn behandeld. Om die reden zal de rechtbank voor het indienen van de acht beroepschriften één punt toekennen en voor het bijwonen van de zitting één punt. Dat zijn dus in totaal twee punten in de beroepsfase. Omdat sprake is van meer dan vier samenhangende zaken, wordt een wegingsfactor van 1,5 toegekend.^[15]Daarmee bedraagt de proceskostenvergoeding in totaal € 2.511,-.

47. Verder moet de minister in alle acht zaaknummers de door Talespin Nederland betaalde griffierechten van € 365,- per zaak vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen ongegrond;

- veroordeelt de minister tot betaling van € 2.511,- aan proceskosten aan Talespin Nederland;

- bepaalt dat de minister de griffierechten van acht keer € 365,- aan Talespin Nederland moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Moed, voorzitter, en mr. J.R. van Es-de Vries en mr. C. de Kruif, leden, in aanwezigheid van mr. A. Azmi, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2023.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.