ECLI:NL:RBMNE:2022:60

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: UTR 21/4535

uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 januari 2022 in de zaak tussen

[verzoekster] B.V., te [vestigingsplaats] , verzoekster

(gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen),

de burgemeester van de gemeente Almere, verweerder

(gemachtigde: mr. M.P. Verbraeken).

Procesverloop

In het besluit van 21 september 2021 heeft verweerder de aanvraag van verzoekster voor een vergunning voor het uitoefenen van een alcoholvrij bedrijf afgewezen. Daarnaast heeft verweerder bij apart besluit van 21 september 2021 de aanvraag van verzoekster om een terrasvergunning afgewezen.

Verzoekster heeft tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. Zij heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 30 december 2021 op zitting behandeld. Namens verzoekster is [A] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Daarnaast is [B] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Wat is de aanleiding voor deze uitspraak?

1. Mevrouw [A] is bestuurder van meerdere vestigingen van de [naam] . Zij is hierbij franchisenemer. Ze is sinds 7 maart 2017 bestuurder van [horecabedrijf 1] BV. Hiervoor heeft zij een exploitatievergunning. Daarnaast is zij op 10 juni 2020 gestart als bestuurder van [horecabedrijf 2] BV, waarvoor zij ook een exploitatievergunning heeft gekregen. Op 8 juli 2020 is zij als bestuurder gestart bij de [horecabedrijf 3] BV ( [horecabedrijf 3] ). Over deze vestiging gaat deze zaak.

2. [B] , de echtgenoot van [A] , is met zijn onderneming [onderneming 1] BV enig aandeelhouder en financier van [horecabedrijf 3] . Daarnaast zijn zijn vader [C] en zijn broer [D] indirecte vermogensverschaffers van deze horecazaak.

3. Voor een goed begrip van verweerders standpunt in deze zaak is verder het volgende van belang. [B] is eerder leidinggevende geweest bij [horecabedrijf 4] BV ( [horecabedrijf 4] ). Hij werkte hier samen met [C] en [D] . Dit bedrijf is tijdelijk gesloten geweest omdat het een belangrijke rol zou hebben vervuld bij onder meer heling en vuurwapenhandel. De vergunning is uiteindelijk op 28 januari 2020 ingetrokken. Nadat de vergunning van [horecabedrijf 4] is ingetrokken, is een vergunning aangevraagd voor [horecabedrijf 5] BV met een derde als bestuurder en enig aandeelhouder. Deze aanvraag heeft verweerder geweigerd met toepassing van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) omdat genoemde derde als stroman diende voor [C] en [D] . Verder heeft verweerder eerder een vergunning aan [D] geweigerd voor [hotel] op grond van de Wet Bibob.

4. Op 11 september 2020 heeft [A] voor [horecabedrijf 3] een aanvraag ingediend voor een zogenoemde ‘vergunning alcoholvrij bedrijf’^[1]en een terrasvergunning.^[2]Deze vergunningaanvragen heeft verweerder op 21 september 2021 afgewezen.

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen die er op neer komt dat zij, zolang er nog niet op het bezwaar is beslist, behandeld wordt alsof zij in het bezit is van de gevraagde vergunningen.

Is sprake van spoedeisend belang?

5. De voorzieningenrechter treft alleen een voorlopige voorziening als een spoedeisend belang dat vereist, ook wel ‘onverwijlde spoed’ genoemd. Daarvan is hier sprake. Voordat het bestreden besluit werd genomen werd de gehele exploitatie van de horecazaak gedoogd. Door het bestreden besluit is aan dit gedogen een einde gekomen. Bij verzoekster mag daarom alleen nog eten worden afgehaald. Het bijbestellen van drinken, of het ter plaatse nuttigen van het eten is niet meer toegestaan. Ter zitting is met partijen gesproken over de gevolgen van de huidige coronamaatregelen. De huidige lockdown, als gevolg waarvan (ook andere) horeca op dit moment, kort gezegd, alleen voor bezorging en afhalen geopend is, heeft tot gevolg dat het treffen van een voorziening een gering effect zou hebben zo lang de betreffende maatregelen uit de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (Trm) voortduren.^[3]Een voorziening zou dan namelijk alleen inhouden dat het verzoekster zou worden toegestaan om naast eten ook alcoholvrije drank te verkopen via afhalen of bezorgen. Als de betreffende maatregelen niet verlengd worden, dan zou een voorziening een groter effect hebben. De voorzieningenrechter gaat er voor de vraag of spoedeisend belang aanwezig is, om proceseconomische redenen vanuit dat de voorziening wel (enig) effect kan hebben. Hierbij is van belang dat niet te voorspellen is of (en voor hoe lang) deze maatregelen verlengd worden, en wanneer verweerder een besluit op bezwaar zal nemen. Daarnaast wijst de voorzieningenrechter op het volgende. Verzoekster heeft op zitting toegelicht dat verweerders besluit kan leiden tot reputatieschade ten opzichte van de franchisegever. De franchisegever heeft over het weigeren van de vergunningen volgens verzoekster al contact opgenomen met haar gemachtigde. De voorzieningenrechter is alles overziend van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarin het spoedeisend belang ontbreekt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening daarom inhoudelijk beoordelen.

Wat beoordeelt de voorzieningenrechter?

6. Deze procedure is bedoeld om in afwachting van de uitkomst van de bezwaarprocedure een voorlopige maatregel te treffen. De voorzieningenrechter beoordeelt dan ook of het door verzoekster gemaakte bezwaar kans van slagen heeft. Vervolgens zal de voorzieningenrechter nog een belangenafweging verrichten. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

Waarom heeft verweerder de gevraagde vergunningen geweigerd?

7. Verweerder heeft de vergunningen geweigerd op grond van de Wet Bibob. Volgens verweerder bestaat er ernstig gevaar dat de vergunningen mede gebruikt zullen worden om strafbare feiten te plegen.^[4]Verzoekster staat namelijk in relatie tot strafbare feiten, omdat vermogensverschaffers en personen met wie zij in een zakelijk samenwerkingsverband staat strafbare feiten hebben gepleegd.^[5]Het gaat hierbij om het structureel plegen van strafbare feiten, en de vergunning kan deze feiten faciliteren omdat sprake is van een kwetsbare branche en de feiten zijn gepleegd in het kader van een soortgelijke onderneming. Verweerder baseert zich hierbij op een advies en een aanvullend advies van het Landelijk Bureau Bibob (LBB), maar wijkt wel af van de conclusies van deze adviezen. Het LBB heeft namelijk geconcludeerd dat er slechts een ‘mindere mate van gevaar’ is.

Verweerder heeft in zijn beoordeling strafbare feiten meegewogen die zijn gepleegd door [B] , [C] en [D] . Het LBB had de strafbare feiten van [C] en [D] niet meegewogen, gezien de aard van de gepleegde feiten en de aard van de relatie. Volgens het LBB is namelijk niet gebleken dat [C] en [D] betrokken zijn bij de bedrijfsvoering van [horecabedrijf 3] . Verweerder weegt de door hen gepleegde feiten
welmee, omdat er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen hen en verzoekster en het volgens verweerder niet op voorhand hoeft vast te staan dat zij betrokken zijn bij de bedrijfsvoering. Daarnaast is het risico van een schijnconstructie groot, omdat bij verschillende ondernemingen waar [B] , [C] en [D] in wisselende samenstellingen bij betrokken waren sprake was van schijnconstructies. In het bijzonder wijst verweerder er in het verweerschrift op dat er eerder in [horecabedrijf 4] een schijnconstructie is vastgesteld, aangezien [B] bestuurder en aandeelhouder van het poolcentrum was, terwijl [C] zich meermalen als de feitelijk eigenaar heeft voorgedaan. Verweerder wijst hierbij ook op de eerdergenoemde besluitvorming over [horecabedrijf 5] BV.

Verder heeft verweerder de strafbare feiten anders gewogen dan het LBB. Verweerder vindt het feitelijk leiding geven aan herhaaldelijke overtredingen van de Drank en Horecawet in [horecabedrijf 4] , gepleegd door [B] en [C] , wel ernstig. Daarnaast stelt verweerder in het verweerschrift dat er een vermoeden is dat deze personen ook feitelijk leiding hebben gegeven aan strafbare feiten die gepleegd zijn in [horecabedrijf 4] .

De belangenafweging valt niet in het voordeel van verzoekster uit omdat het om ernstige strafbare feiten gaat en er in het verleden al herhaaldelijk sprake is geweest van schijnconstructies.

Waarom is verzoekster het niet eens met het weigeren van de vergunningen?

8. Verzoekster betoogt dat verweerder niet in negatieve zin van het LBB-advies heeft mogen afwijken. Het advies is op een zorgvuldige wijze tot stand gekomen, er blijkt uit dat het LBB kennis heeft van alle relevante feiten en omstandigheden en de conclusies volgen logisch uit het onderzoek. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom hij dan toch van dit advies is afgeweken. [C] en [D] hebben geen enkele directe of indirecte bemoeienis met de bedrijfsvoering van verzoekster. Dit blijkt ook uit het LBB-advies. Er is slechts in formele zin sprake van vermogensverschaffers. Bovendien heeft [B] de samenwerking met hen in [onderneming 2] verbroken door tot zekerstelling van de lening die hij bij dit bedrijf afgesloten heeft, zijn aandelen aan het bedrijf te verpanden. [B] is niet betrokken bij de dagelijkse leiding. Daarnaast is niet gebleken van een stromanconstructie. Verder heeft het LBB het vermoeden dat [B] en [C] leiding zouden hebben gegeven aan criminele activiteiten in [horecabedrijf 4] te zwak bevonden. Tot slot voert verzoekster aan dat verweerder de belangenafweging ten onrechte niet in haar voordeel heeft laten uitvallen. Verweerder heeft het belang van [A] ten onrechte niet in zijn afweging betrokken.

Is sprake van een ernstig gevaar?

9. Een bestuursorgaan kan op grond van de Wet Bibob het LBB om advies vragen bij de beoordeling van de vraag of er ernstig gevaar is dat een vergunning wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen.^[6]Het is vervolgens aan verweerder om op basis van dit advies een eigen oordeel te geven of sprake is van ernstig gevaar. Verweerder mag hierbij ook afwijken van het advies. Dit moet verweerder wel goed motiveren. De voorzieningenrechter dient in deze zaak daarom te beoordelen of de motivering van de afwijking van het advies toereikend is.

10. De voorzieningenrechter stelt vast dat [B] middellijk alle aandelen van de [horecabedrijf 3] houdt. Het bedrijf [onderneming 1] BV, waar hij bestuurder en enig aandeelhouder van is, is namelijk enig aandeelhouder van [horecabedrijf 3] . Daardoor heeft [B] zeggenschap over [horecabedrijf 3] en kan verweerder door hem gepleegde strafbare feiten laten meewegen in de beoordeling van het ‘ernstig gevaar’. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat [C] en [D] beiden indirect vermogensverschaffer zijn van [horecabedrijf 3] . Zij zijn namelijk met [B] aandeelhouders van [onderneming 2] BV. Dit bedrijf heeft geld geleend aan [onderneming 1] BV. Dit geleende geld heeft [onderneming 1] BV gebruikt om in [horecabedrijf 3] te investeren. Niet ter discussie staat dat deze indirecte vermogensverschaffing er toe leidt dat er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoekster en [C] en [D] . Dat dit zakelijk samenwerkingsverband zou zijn verbroken heeft verzoekster onvoldoende met stukken onderbouwd.

11. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat [B] , [C] en [D] meerdere strafbare feiten hebben gepleegd, dan wel verdacht worden van meerdere strafbare feiten. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat onder strafbare feiten in de zin van artikel 3 van de Wet Bibob ook worden verstaan: overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.^[7]De volgende strafbare feiten zijn in het besluit genoemd:

[B]

Een ernstig vermoeden van feitelijk leidinggeven aan het herhaaldelijk overtreden van de Drank- en Horecawet op momenten tussen 2015 en 2018 (het schenken van alcohol aan minderjarigen en het niet aanwezig hebben van een leidinggevende in de onderneming);
Handelen in strijd met het Vuurwerkbesluit op 6 december 2013;
Handelen in strijd met de Wet wapens en munitie vanwege het voorhanden hebben van pepperspray en een boksbeugel. Hiervoor heeft hij op 31 december 2007 een transactie geaccepteerd.

[C]

Handelen in strijd met de Woningwet, het Bouwbesluit en het Vuurwerkbesluit door het voorhanden hebben van vuurwerk op 24 november 2019;
Een ernstig vermoeden van feitelijk leidinggeven aan het herhaaldelijk overtreden van de Drank- en Horecawet op momenten tussen 2015 en 2018 (het schenken van alcohol aan minderjarigen en het niet aanwezig hebben van een leidinggevende in de onderneming);

[D]

Een ernstig vermoeden van valsheid in geschrifte op 2 december 2019;
Een ernstig vermoeden van handelen in strijd met de Opiumwet op 26 oktober 2016.

12. Daarnaast heeft verweerder in het verweerschrift aan deze strafbare feiten nog toegevoegd dat er een vermoeden is dat [B] en [C] feitelijk leiding hebben gegeven aan criminele activiteiten in [horecabedrijf 4] , waaronder heling en vuurwapenhandel. Op zitting heeft verweerder toegelicht dat hij voornemens is deze strafbare feiten ook in de beoordeling mee te nemen in de beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in het verweerschrift voldoende heeft gemotiveerd dat er een vermoeden is dat [B] en [C] deze feiten hebben gepleegd, ondanks dat het LBB anders heeft geconcludeerd. Hierbij heeft verweerder van belang mogen vinden dat in een eerder verzoek om voorlopige voorziening dat betrekking had op de sluiting van [horecabedrijf 4] , de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [B] de criminele activiteiten in het poolcentrum heeft getolereerd en gefaciliteerd, en dat niet wordt gevolgd dat hij hier geen wetenschap van had.^[8]Daarnaast heeft verweerder van belang mogen vinden dat [C] zich meermalen heeft voorgedaan als leidinggevende en ook als leidinggevende op de vergunning stond ingeschreven. Bij de beoordeling of verweerder ernstig gevaar heeft mogen aannemen zal de voorzieningenrechter deze strafbare feiten daarom ook meenemen.

13. Vanwege de relatie tussen verzoekster en [B] , [C] en [D] , en gelet op de genoemde strafbare feiten, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder heeft mogen concluderen dat er ernstig gevaar is dat de vergunningen zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Verweerder heeft dit voldoende gemotiveerd. [B] heeft meerdere strafbare feiten gepleegd, dan wel is er een vermoeden dat hij strafbare feiten heeft gepleegd. Het gaat hierbij onder meer om feiten die zich hebben voorgedaan in een andere horecaonderneming waar hij als leidinggevende stond ingeschreven. Verweerder heeft voldoende gemotiveerd waarom hij meer feiten dan het LBB in de beoordeling heeft meegewogen en waarom hij die anders heeft gewogen. De strafbare feiten die [C] en [D] hebben gepleegd, of ten aanzien waarvan een vermoeden bestaat, heeft verweerder ook mee mogen nemen in de beoordeling. Verweerder heeft terecht gesteld dat de strafbare feiten van derden met wie de aanvrager in een zakelijk samenwerkingsverband staat ook bij de beoordeling kunnen worden betrokken als het
enkele risicobestaat van betrokkenheid bij de bedrijfsvoering door de derde. Het hoeft dus niet vast te staan dat de derde zich bezig houdt of bezig zal gaan houden met de bedrijfsvoering. Dit heeft het LBB in zijn advies miskend. Verweerder heeft verder van belang mogen achten dat er eerder schijnconstructies zijn geweest waar [B] , [C] of [D] bij betrokken waren. Hierbij is met name de situatie in [horecabedrijf 4] van belang, waarbij [B] als leidinggevende stond ingeschreven en bestuurder was, maar er aanwijzingen zijn dat [C] als feitelijk leidinggevende fungeerde. [B] is eigenaar en enig aandeelhouder van [horecabedrijf 3] , waardoor zijn betrokkenheid bij schijnconstructies in andere horecazaken van groot belang is. Dat [B] ondanks dat hij enig aandeelhouder is van [horecabedrijf 3] geen grote rol zou spelen in het bedrijf is onvoldoende gebleken. De omstandigheid dat [A] niet bij de genoemde schijnconstructies betrokken is geweest, maakt gelet op die grote rol van [B] dan ook niet dat verweerder zijn geschiedenis met schijnconstructies niet van belang heeft mogen achten.

14. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd waarom hij in afwijking van het advies van het LBB heeft geconcludeerd dat sprake is van ‘ernstig gevaar’.

Staat de weigering in redelijke verhouding tot de belangen?

15. Volgens de Wet Bibob kan weigering van de vergunning op grond van deze wet alleen plaatsvinden als deze evenredig is met de mate van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten.^[9]Als er ernstig gevaar is vastgesteld, dient verweerder daarom nog een belangenafweging te maken.

16. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder niet alle relevante belangen heeft afgewogen. Verweerder heeft niet kenbaar de belangen van [A] in de belangenafweging betrokken. Dat had verweerder wel moeten doen. [A] is al een aantal jaren actief in de horecabranche. Zij is ook bestuurder van twee andere vestigingen van de [naam] . Niet is gebleken dat er zich bij die horecazaken problemen hebben voorgedaan. Ook is niet gebleken dat er gedurende de periode dat het exploiteren van [horecabedrijf 3] werd gedoogd problemen in deze horecazaak zijn geweest. Dit zijn belangen die in het voordeel van verzoekster wegen en die verweerder in de belangenafweging moet betrekken. Dat zal verweerder in de beslissing op bezwaar dus moeten doen. De opmerking van verweerder ter zitting dat aan de genoemde belangen geen gewicht toekomt acht de voorzieningenrechter onvoldoende.

17. De voorzieningenrechter kan op dit moment niet zeggen of het ten onrechte niet meewegen van de belangen van [A] maakt dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft in die zin dat de vergunning verleend zou moeten worden. Verweerder heeft immers beleidsvrijheid bij het verlenen van een vergunning alcoholvrij bedrijf en een terrasvergunning. De voorzieningenrechter kan de door verweerder uitgevoerde belangenafweging daarom alleen terughoudend toetsen. Daarnaast heeft verweerder ook meerdere omstandigheden genoemd die in het nadeel van verzoekster wegen. De voorzieningenrechter acht het niet evident dat de belangenafweging die verweerder moet maken uiteindelijk in het voordeel van verzoekster zal uitvallen.

Dient de voorlopige voorziening vanwege de belangen van verzoekster te worden toegewezen?

18. Nadat de voorzieningenrechter de rechtmatigheid van het besluit heeft beoordeeld, moet hij nog een eigen belangenafweging maken. Daarbij weegt hij aan de ene kant zijn conclusie over de rechtmatigheid van het besluit en aan de andere kant de belangen zoals die door partijen naar voren zijn gebracht.

19. De voorzieningenrechter heeft het besluit voor wat betreft de beoordeling van het ernstige gevaar rechtmatig geacht. Over de beoordeling van de betrokken belangen heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat niet alle relevante belangen kenbaar zijn betrokken, maar dat hieruit niet direct de conclusie volgt dat het besluit niet rechtmatig is.

20. Verzoekster heeft naar voren gebracht dat zij belang heeft bij het toewijzen van de voorlopige voorziening omdat zij als gevolg van het besluit geen drankjes meer kan verkopen, en omdat het ter plaatse (zowel binnen als op het terras) nuttigen van eten niet meer is toegestaan. Daarbij is van belang dat zij het afgelopen jaar al open is geweest, wat werd gedoogd door de gemeente, en dat er nooit problemen zijn geweest. Verzoekster heeft in dit verband ook herhaald dat zij ten opzichte van de franchisegever vreest voor reputatieschade als verweerders besluit voortduurt. Verzoekster ziet niet in wat voor belang verweerder heeft bij het afwijzen van de voorlopige voorziening.

21. De voorzieningenrechter begrijpt dat het voor verzoekster van groot belang is om de horecazaak te kunnen exploiteren op de manier die haar voor ogen staat. Daar tegenover staat het belang van verweerder bij correcte vergunningverlening en bij het niet verlenen van vergunningen wanneer er ernstig gevaar is dat een vergunning mede zal worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten. Bij de huidige stand van zaken weegt dit belang van verweerder zwaarder. Verzoekster wenst dat de situatie wordt hersteld waarin verweerder gedoogde dat zij niet over de vereiste vergunning beschikte. Om daartoe over te gaan, ondanks het hiervoor gegeven voorlopige oordeel over de rechtmatigheid van het besluit, dient sprake te zijn van zwaarwegende en goed onderbouwde belangen. Daarvan is geen sprake, alleen al omdat verzoekster niet heeft onderbouwd wat de omvang van het nadeel is zo lang er alleen eten mag worden afgehaald in haar zaak. Zo heeft zij geen inzicht gegeven in de financiële consequenties hiervan. Ook heeft verzoekster gesteld noch onderbouwd dat sprake is van een financiële noodsituatie. Gelet hierop valt de belangenafweging in het nadeel van verzoekster uit.

Wat is de conclusie van deze uitspraak?

22. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. O. Veldman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.L. Ruizendaal-van der Veen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2022.

De voorzieningenrechter is verhinderd deze

uitspraak te ondertekenen

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: