ECLI:NL:RBMNE:2022:390

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

kantonrechter

locatie Almere

zaaknummer: 9580602 ME VERZ 21-183 A/45353

Beschikking van 4 februari 2022

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verzoekster] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. S. Bentohami van Fundati Juridisch Advies,

tegen:

de besloten vennootschap

[verweerster] B.V., h.o.d.n. [handelsnaam],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder ook te noemen [handelsnaam] ,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. S.A.J. van Riel.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het op 9 december 2021 ingekomen verzoekschrift van [verzoekster] met producties;
het op 4 januari 2022 ingekomen verweerschrift van [handelsnaam] met producties;
de op 17 januari 2022 ingekomen aanvullende producties van [verzoekster] ;
het op 17 januari 2022 ingekomen verweer van [handelsnaam] tegen de aanvullende producties.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft digitaal plaatsgevonden via Skype for Business op 19 januari 2022. De griffier heeft daarvan aantekening gehouden. [verzoekster] , voornoemd, is verschenen, bijgestaan door mr. Bentohami. Namens [handelsnaam] is verschenen [A] , bijgestaan door mr. Van Riel. Beide partijen hebben voor de zitting pleitnota’s overgelegd. [verzoekster] heeft ter zitting haar verzoek gewijzigd.

1.3.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1997, is vanaf 7 maart 2018 tot 14 januari 2019 middels een detacheringsovereenkomst in dienst geweest van [onderneming 1] B.V. Ook is zij vanaf 25 februari 2019 tot en met 23 februari 2020 en voorts vanaf 22 februari 2021 middels een tweetal payrollovereenkomsten in dienst (geweest) van [handelsnaam] . In het kader van alle drie de arbeidsovereenkomsten is [verzoekster] tewerk gesteld bij VOF [onderneming 2] , een ijs- en taartenwinkel te [plaatsnaam] (hierna: [onderneming 2] ). Het salaris van [verzoekster] bedroeg laatstelijk € 10,34 bruto per uur.

2.2.

In de periode van 1 november 2019 tot en met 31 juli 2020 is [verzoekster] voor 36 uur per week in dienst geweest van [onderneming 3] te [plaatsnaam] .

2.3.

In de payrollovereenkomst van 22 februari 2021 onder meer het volgende bepaald:

‘Artikel 1. Indiensttreding, duur

1.
De Payrollkracht [ktr: [verzoekster] ] treedt in dienst van de Werkgever [ktr: [handelsnaam] ] en zal door Werkgever aan de in de Payrollbevestiging opgenomen Opdrachtgever worden ter beschikking gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaamheden te verrichten. Bij deze Opdrachtgever is de CAO voor het Horeca- en Aanverwante Bedrijf van toepassing (hierna: horeca cao). Indien het werk bij deze Opdrachtgever wegvalt, zal Werkgever de Payrollkracht in het kader van de herplaatsing elders plaatsen, waaraan de Payrollkracht dienst medewerking zal verlenen.

2.
De Payrollovereenkomst is een oproepovereenkomst als wordt bedoeld in artikel 1.9 en 1.9a horeca cao, hetgeen betekent dat de Payrollkracht in dienst treedt bij Werkgever op grond van een oproepovereenkomst als invalkracht-nuluren.

3.
De Payrollkracht is een seizoenkracht ex artikel 1.10 en 1.10a horeca cao.

4.
De Payrollkracht is verplicht aan een oproep van de Werkgever of diens Opdrachtgever gevolg te geven. Er is slechts op incidentele basis werk voorhanden. De Payrollkracht heeft om die reden in ieder geval het eerste halfjaar geen recht op loon wanneer er geen werk is (artikel BW 7.628 lid 5). Voor de Payrollkracht als invalkracht-nuluren geldt dat er geen verplichting voor de Werkgever geldt tot betaling van loon als er geen werk beschikbaar is, zowel in de eerste 26 weken als daarna, ook bij opvolgende arbeidsovereenkomsten (conform artikel 4.18 horeca cao).

(…)

Artikel 3. Aard en duur van de arbeidsovereenkomst

(…)

3.
Deze Payrollovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, ingaand op 22-02-2021 en derhalve van rechtswege – zonder dat daartoe een opzegging nodig is – eindigende op 10-10-2021.’

2.4.

Op 4 augustus 2021 heeft zich tijdens werktijd een incident voorgedaan tussen [verzoekster] en de heer [B] , leidinggevende bij en vennoot van [onderneming 2] . [verzoekster] is daarop naar huis gegaan.

2.5.

Bij brief van 6 augustus 2021 aan [handelsnaam] heeft [verzoekster] onder meer geschreven dat zij als gevolg een voornoemd incident niet in staat is haar werkzaamheden bij [onderneming 2] te verrichten.

2.6.

Bij brief van 27 augustus 2021 aan [handelsnaam] heeft [verzoekster] onder meer gerefereerd aan de brief van 6 augustus 2021 en heeft zij geschreven dat [handelsnaam] heeft verzuimd aan ‘deze ziekmelding’ opvolging te geven.

2.7.

[verzoekster] heeft vanaf 5 augustus 2021 geen werkzaamheden meer verricht voor [onderneming 2] en/of [handelsnaam] en heeft sindsdien geen loon meer ontvangen.

2.8.

Bij brief van 10 september 2021 aan [verzoekster] heeft [handelsnaam] geschreven dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt voortgezet en dat deze van rechtswege eindigt op 10 oktober 2021.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoekster] verzoekt – na wijziging van het verzoek – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. voor recht te verklaren dat met ingang 22 februari 2021 een (voortgezette) arbeidsovereenkomst bestaat voor (thans) onbepaalde tijd tussen [handelsnaam] en [verzoekster] en [handelsnaam] aldus is aan te merken als werkgever van [verzoekster] en daarmee de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [handelsnaam] niet is geëindigd per 10 oktober 2021;

II. [handelsnaam] te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoekster] ad € 10,34 bruto per uur op basis van 20,17 uur per week (verminderd met de reeds uitbetaalde 7 uur uit week 31-2021) plus emolumenten, vanaf 4 augustus 2021, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

subsidiair:

III. [handelsnaam] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ad € 4.054,36 bruto aan [verzoekster] , of een ander door de kantonechter in goede justitie te bepalen bedrag;

IV. [handelsnaam] te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoekster] ad € 10,34 bruto per uur op basis van 20,17 uur per week (verminderd met de reeds uitbetaalde 7 uur uit week 31-2021) plus emolumenten, vanaf 4 augustus 2021, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

V. [handelsnaam] te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding ad
€ 1.387,21 bruto, dan wel een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te verminderen met het op 30 december 2021 reeds betaalde bedrag van € 239,61;

primair en subsidiair:

VI. [handelsnaam] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. [handelsnaam] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Ter onderbouwing van haar verzoek stelt [verzoekster] – samengevat – het volgende. Zij is sinds 7 maart 2018 onafgebroken werkzaam geweest bij [onderneming 2] . Zij is namelijk in 2020 rechtstreeks bij [onderneming 2] in dienst geweest. Die overeenkomst is niet op schrift gesteld en zij ontving haar salaris contant. De op 22 februari 2021 met [handelsnaam] gesloten payrollovereenkomst is aldus de vierde arbeidsovereenkomst in een tijdsbestek van drie jaar met tussenpozen van niet meer dan zes maanden, zodat deze heeft te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd. Op 4 augustus 2021 heeft [verzoekster] zich als gevolg van aanvaring met de heer [B] ziekgemeld. Bij dit incident heeft [B] volgens naar haar geschreeuwd en voelde zij zich onheus bejegend. Dit heeft een grote impact gehad op haar mentale gezondheid, waardoor zij de bedongen arbeid niet meer kon verrichten. Sinds de ziekmelding heeft zij geen salaris meer ontvangen. [handelsnaam] heeft na de ziekmelding geen actie ondernomen en [verzoekster] heeft geen uitnodiging van de bedrijfsarts ontvangen. Zij vordert daarom loondoorbetaling. In het geval wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, vordert [verzoekster] ook toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

4.Het verweer

4.1.

[handelsnaam] voert verweer tegen de verzoeken en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] , in elk geval ten aanzien van het verzoek ter zake loondoorbetaling, en voor zover er sprake is van ontvankelijkheid dienen de verzoeken volledig afgewezen te worden, een en ander met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.

4.2.

[handelsnaam] voert hiertoe – kort gezegd het volgende aan. Van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geen sprake, aangezien na het einde van de payrollovereenkomst op 23 februari 2020 [verzoekster] geen werkzaamheden meer voor [onderneming 2] heeft verricht en er sprake is geweest van een onderbreking gedurende meer dan zes maanden, te weten tot het aangaan van de payrollovereenkomst van 22 februari 2021. Bovendien is de onderbrekingsperiode uit de ketenregeling in de Horeca cao teruggebracht tot drie maanden. Ook betwist [handelsnaam] dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW. Dit betekent dat de laatste payrollovereenkomst rechtsgeldig is aangegaan voor bepaalde tijd en is geëindigd op 10 oktober 2021. Mocht wel komen vast te staan dat [verzoekster] tussen 23 februari 2020 en 22 februari 2021 bij [onderneming 2] werkzaam is geweest uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, dan kan dat niet aan [handelsnaam] worden tegengeworpen nu [verzoekster] haar daarover onjuist heeft geïnformeerd. Ten aanzien van de vordering tot loondoorbetaling stelt zij zich primair op het standpunt dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is nu een deskundigenverklaring ex artikel 7:629a BW ontbreekt. Daarnaast meent zij dat er geen aanspraak bestaat op loondoorbetaling omdat [verzoekster] zich niet heeft ziekgemeld, arbeidsongeschiktheid wegens ziekte niet is vast komen te staan en er sprake is van een loonuitsluiting ingevolge de toepasselijke cao. Voor toewijzing van een billijke vergoeding bestaat geen aanleiding, nu er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [handelsnaam] . Het handelen of nalaten van [onderneming 2] , voor zover dat ernstig verwijtbaar is, kan niet aan haar worden toegerekend. Ten aanzien van de gevorderde transitievergoeding voert [handelsnaam] aan dat deze al is betaald waarbij rekening is gehouden met de looptijd van de laatste payrollovereenkomst. Tot slot verzoekt [handelsnaam] de wettelijke verhoging af te wijzen dan wel te matigen tot nihil.

5.De beoordeling

Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

5.1.

De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of er tussen [verzoekster] en [handelsnaam] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt. Voor de beantwoording van deze vraag dient artikel 7:668a BW toegepast te worden. In dit artikel is onder lid 1 sub b bepaald dat vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. In het tweede lid is bepaald dat dit ook geldt bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze moeten worden geacht elkaars opvolger te zijn.

5.2.

[verzoekster] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij vanaf maart 2018 doorlopend bij [onderneming 2] tewerk is gesteld. Tussen partijen is in geschil of [verzoekster] in de periode van 23 februari 2020 tot 22 februari 2021 (hierna: de omstreden periode) rechtstreeks bij [onderneming 2] in dienst is geweest, zonder tussenpoos van zes (of drie) maanden ten opzichte van de met [handelsnaam] gesloten payrollovereenkomsten.

5.3.

De kantonrechter overweegt als volgt. Op [verzoekster] rust de stelplicht, en bij voldoende betwisting de bewijslast, van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij in de omstreden periode op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest bij [onderneming 2] , in ieder geval gedurende een zodanig lange periode dat er geen sprake is geweest van een onderbrekingsperiode van meer dan zes (of drie) maanden ten opzichte van de daarvoor en daarna met [handelsnaam] afgesloten payrollovereenkomsten, zodat de keten van arbeidsovereenkomsten niet doorbroken is geweest. Van het bestaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst is niet gebleken. [verzoekster] moet stellen en zo nodig bewijzen dat aan de elementen van de definitie van een arbeidsovereenkomst is voldaan, zoals bedoeld in artikel 7:610 BW: (i) de werknemer moet zich hebben verbonden persoonlijk arbeid te verrichten, (ii) waarvoor de werkgever gehouden is loon te betalen en (iii) de arbeid wordt verricht in dienst van de werkgever (gezagsverhouding).

5.4.

Volgens [verzoekster] heeft zij in de omstreden periode verschillende werkzaamheden voor [onderneming 2] heeft verricht, bestaande uit cateringwerkzaamheden, de verkoop van ijs in de winkel en op locatie, de productie van gebak en het beheer van social media. [handelsnaam] heeft dit betwist en heeft daartoe onder meer gewezen op het feit dat [verzoekster] in de periode van 1 november 2019 tot en met 31 juli 2020 fulltime (36 uur per week) werkzaam was bij [onderneming 3] .

5.5.

Van [verzoekster] mag verwacht dat zij, in reactie op deze betwisting van [handelsnaam] , voldoende feiten en omstandigheden aanvoert om haar stelling dat zij in de omstreden periode werkzaamheden voor [onderneming 2] heeft verricht nader te onderbouwen. [verzoekster] heeft dit naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gedaan. Zij heeft slechts in algemene zin gesteld in dienst te zijn geweest van [onderneming 2] en in dat kader bepaalde werkzaamheden te hebben verricht op de dagen dat zij niet bij het [onderneming 3] werkte, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd op welke dagen dan precies en waaruit dit dan blijkt. Een verwijzing naar één in de omstreden periode (op 30 december 2020) door [verzoekster] uit naam van [onderneming 2] geplaatst bericht op Facebook en enkele WhatsApp-berichten uit november 2020 zijn hiervoor onvoldoende. Zelfs als zij toen heeft gewerkt, kan hieruit niet worden afgeleid hoe vaak dan (hetgeen in het kader van de onderbrekingsperiode van belang is). Ook het feit dat [verzoekster] in de periode van 20 februari 2019 tot en met 3 september 2021 onderdeel uitmaakte van een WhatsAppgroep van [onderneming 2] is onvoldoende. Daaruit kan immers niet worden afgeleid dat [verzoekster] werkzaamheden heeft verricht. In de overgelegde schriftelijke getuigenverklaringen wordt slechts in het algemeen verklaard dat [verzoekster] in het jaar/seizoen 2020 tot 2021 werkzaam is geweest bij [onderneming 2] , zonder nader in te gaan op de exacte periode, de gewerkte dagen en uren, het arbeidspatroon en/of de aard van de werkzaamheden. De door [verzoekster] ingebrachte verklaring van [onderneming 2] van 26 maart 2021 biedt ook onvoldoende onderbouwing. Daarin wordt slechts in zijn algemeenheid verklaard dat [verzoekster] sinds maart 2018 werkzaam is geweest bij [onderneming 2] . Bovendien is daarin opgenomen dat de arbeidsovereenkomst ‘weer’ is ingegaan per 1 maart 2021, hetgeen erop zou kunnen wijzen dat [verzoekster] in een bepaalde periode vóór 1 maart 2021 (althans vóór 22 februari 2021) juist niet bij [onderneming 2] heeft gewerkt. Ter zitting heeft [verzoekster] ook erkend dat zij in ieder geval in 2021, voor het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [handelsnaam] , niet voor [onderneming 2] heeft gewerkt. De kantonrechter weegt ook mee dat [verzoekster] niet voldoende heeft gemotiveerd hoe zij gedurende een langere periode haar fulltime dienstverband bij het [onderneming 3] wist te combineren met haar werkzaamheden bij [onderneming 2] . Het komt de kantonrechter zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onwaarschijnlijk voor dat [verzoekster] vier dagen per week bij het [onderneming 3] en de overige drie dagen bij [onderneming 2] werkte. Ten slotte acht de kantonrechter van belang dat [verzoekster] niet heeft aangetoond dat zij in de omstreden periode betaald heeft gekregen. Betalingsbewijzen en/of loonspecificaties ontbreken. [verzoekster] heeft weliswaar gesteld dat zij contant uitbetaald heeft gekregen (in afwijking van de periode waarop zij via [onderneming 1] en [handelsnaam] bij [onderneming 2] werkzaam is geweest) en dat [onderneming 2] weigert loonspecificaties te verstrekken, echter is dit door [handelsnaam] gemotiveerd betwist, zodat dit in rechte niet is vast komen te staan. [verzoekster] heeft in dit kader ook geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan.

5.6.

De slotsom is dat [verzoekster] niet heeft aangetoond dat er in de periode van 23 februari 2020 tot 22 februari 2021 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen haar en [onderneming 2] . Dit betekent dat er sprake is van een onderbrekingsperiode van meer dan zes (of drie) maanden tussen de twee met [handelsnaam] afgesloten payrollovereenkomsten. De payrollovereenkomst van 22 februari 2021 heeft daarom niet te gelden als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [handelsnaam] heeft het niet-voorzetten van deze overeenkomst tijdig aangezegd bij brief van 10 september 2021. Daarmee is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:668 lid 1 BW en is de payrollovereenkomst op grond van artikel 3 lid 2 daarvan geëindigd op 10 oktober 2021. Aan de overige verweren van [handelsnaam] komt de kantonrechter niet toe. Het primair onder I. en II. verzochte zal worden afgewezen.

Toelaatbaarheid eiswijziging

5.7.

[verzoekster] heeft na 4 augustus 2021 niet meer gewerkt en geen loon meer ontvangen. Ter zitting heeft de kantonrechter aan [verzoekster] gevraagd of de subsidiaire vordering zo moest worden begrepen dat zij ook loondoorbetaling vordert in het geval de kantonrechter zou vaststellen dat de arbeidsovereenkomst niet voor onbetaalde tijd geldt. [handelsnaam] heeft tegen deze vraag bezwaar gemaakt, omdat zij meent dat de kantonrechter [verzoekster] hiermee zou ‘helpen’. De kantonrechter heeft dat bezwaar verworpen. De vraag van de kantonrechter was erop gericht helderheid te krijgen over de vordering, zodat duidelijk is waarop moet worden beslist.

5.8.

[verzoekster] heeft er daarop voor gekozen om haar verzoek tijdens de zitting schriftelijk te wijzigen middels een e-mail aan de rechtbank en de wederpartij, in die zin dat zij de loonvordering over de periode na 4 augustus 2021 onder de subsidiaire vordering heeft toegevoegd. De kantonrechter oordeelt als volgt. Het is [verzoekster] ingevolge artikel 283 Rv jo. artikel 130 Rv toegestaan haar eis schriftelijk te wijzigen. Maatstaf bij de beoordeling van het bezwaar tegen de eiswijziging is of de beginselen van een goede procesorde in acht zijn genomen. [handelsnaam] is door de eiswijziging niet onredelijk bemoeilijk in haar verweer of anderszins in haar belangen geschaad. Op de vordering tot loondoorbetaling heeft zij reeds bij verweerschrift en in de spreekaantekeningen inhoudelijk gereageerd. Bovendien heeft de kantonrechter [handelsnaam] ter zitting nog de mogelijkheid gegeven om de gewijzigde vordering te lezen en daarop te reageren, hetgeen zij ook heeft gedaan. [handelsnaam] heeft ten slotte nog bezwaar gemaakt tegen het feit dat de op schrift gestelde eiswijziging niet is ondertekend. De kantonrechter verwerpt ook dit verweer; [handelsnaam] is hierdoor niet in haar belangen geschaad. Een handtekening van de gemachtigde van [verzoekster] werd bemoeilijkt door het feit dat de zitting via Skype plaatsvond, maar er bestaat geen enkele twijfel dat de eiswijziging van de gemachtigde van [verzoekster] afkomstig is. Overigens was de eiswijziging met betrekking tot de vordering tot loondoorbetaling naar het oordeel van de kantonrechter niet per se noodzakelijk, omdat het verzoekschrift in combinatie met de spreekaantekeningen (met name onder randnummer 11) bij een welwillende lezing ook al op die manier moest worden begrepen. Ook in dat opzicht is [handelsnaam] niet in haar belangen geschaad.

Loondoorbetaling

5.9.

[verzoekster] heeft gesteld dat zij zich op 4 augustus 2021 na een uitbarsting van de heer [B] heeft ziek gemeld. Sindsdien heeft zij niet meer gewerkt en geen loon meer ontvangen. [verzoekster] vordert loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 BW.

5.10.

De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij zich op 4 of 5 augustus 2021 bij [handelsnaam] heeft ziekgemeld. Zij heeft weliswaar gesteld zich op 5 augustus 2021 telefonisch bij [handelsnaam] te hebben ziekgemeld, echter is dit door [handelsnaam] betwist, zodat de kantonrechter hier niet vanuit kan gaan. Bij brief van 6 augustus 2021 heeft [verzoekster] bij [handelsnaam] aangegeven dat zij vanwege de impact op haar mentale gezondheid niet in staat is haar werkzaamheden bij [onderneming 2] uit te voeren. Dit had [handelsnaam] naar het oordeel van de kantonrechter als ziekmelding moeten opvatten. Dat niet is vast komen te staan dat de ziekmelding op de in het ziekteverzuimreglement voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden, namelijk persoonlijk en telefonisch zowel bij de opdrachtgever ( [onderneming 2] ) als bij [handelsnaam] en vóór 10:30 uur, doet daaraan niet af. De ratio van die voorschriften is dat [handelsnaam] tijdig op de hoogte raakt van de ziekmelding, dat daarover geen misverstand kan bestaan en dat [handelsnaam] daar tijdig onderzoek naar kan doen. Hieraan is ook met voornoemde brief voldaan.

5.11.

[handelsnaam] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in haar vordering tot loondoorbetaling, omdat zij bij de vordering geen deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW (ook wel
second opinion) heeft gevoegd. [handelsnaam] heeft niet eerder dan in deze procedure het ziek zijn van [verzoekster] in twijfel getrokken. Zij heeft weliswaar gesteld dat zij de ziekte ook voor deze procedure heeft betwist, maar niet is onderbouwd waar deze betwisting dan uit blijkt. In de brief van 25 augustus 2021 van [handelsnaam] valt dit niet te lezen. [handelsnaam] heeft ook geen enkel onderzoek naar het ziek zijn verricht, bijvoorbeeld door een bedrijfsarts in te schakelen, maar heeft volstaan met een blote betwisting in deze procedure. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij, indien hij een ziekmelding in twijfel trekt, daarop actie onderneemt. Dat dit is gebeurd, is gesteld noch gebleken, hetgeen voor risico van [handelsnaam] komt. De kantonrechter is van oordeel dat het overleggen van een deskundigenverklaring onder deze omstandigheden in redelijkheid niet van [verzoekster] kan worden gevergd, zodat de tweede uitzondering uit artikel 7:629a lid 2 van toepassing is.

5.12.

[handelsnaam] heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5315, nog aangevoerd dat de
first opinionmet betrekking tot de ziekmelding ook het oordeel van de werkgever zelf kan zijn (dus niet dat van de bedrijfsarts) en dat de betwisting van de ziekte ook voor het eerst in een procedure kan worden gedaan en daarmee niet tardief is. Deze stelling van [handelsnaam] zou weliswaar de toepasselijkheid van de eerste uitzondering uit artikel 7:629a lid 2 BW kunnen uitsluiten (niet-betwisting door de werkgever van de verhindering), echter doet dit niet af aan het oordeel van de kantonrechter dat de tweede uitzonderingsgrond zich voordoet, namelijk dat onder de voorliggende omstandigheden van [verzoekster] niet kan worden gevergd dat zij een deskundigenverklaring overlegt nu zij uit de verklaringen en gedragingen van [handelsnaam] vóór aanvang van deze procedure niet kon afleiden dat zij de ziekte zou gaan betwisten en [handelsnaam] [verzoekster] ook niet heeft opgeroepen voor de bedrijfsarts. De onderhavige zaak verschilt bovendien van de uitspraak waar [handelsnaam] naar verwijst, nu de werkgever in die zaak de ziekmelding de volgende dag uitdrukkelijk bij brief in beraad heeft gehouden, hetgeen [handelsnaam] niet heeft gedaan.

5.13.

[handelsnaam] heeft ook (voor het eerst in deze procedure) de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [verzoekster] betwist. De kantonrechter verwerpt dit verweer onder verwijzing naar de vorige overweging. Het nalaten van het laten uitvoeren van een onderzoek door de bedrijfsarts komt voor rekening en risico van de werkgever. Het gevolg is dat het er (als onvoldoende gemotiveerd betwist) voor wordt gehouden dat [verzoekster] vanaf 6 augustus 2021 ziek is geweest, zodat vanaf die dag recht bestaat op loondoorbetaling.

5.14.

[handelsnaam] heeft voorts betoogd dat [verzoekster] geen aanspraak kan maken op loondoorbetaling op grond van artikel 4.18 van de Horeca cao. Daarin is bepaald dat er bij een invalkracht-nuluren geen verplichting geldt het loon door te betalen als er geen werk beschikbaar is, zowel in de eerste 26 weken als daarna. Van een dergelijke situatie is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. [verzoekster] heeft geen werk verricht als gevolg van ziekte, niet omdat het werk is weggevallen. Niet onderbouwd is dat er vanaf 6 augustus 2021 plotseling geen werk meer beschikbaar was. Dit strookt bovendien niet met de arbeidsomvang in de maanden voorafgaand aan de ziekmelding, zoals hierna zal worden besproken.

5.15.

Het voorgaande betekent dat [handelsnaam] op grond van de wet gehouden is om het loon van [verzoekster] te betalen over de periode van 6 augustus 2021 tot en met 10 oktober 2021. Het bruto-uurloon bedraagt € 10,34. Op grond van artikel 7:610b BW wordt, indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Geen van partijen heeft gesteld dat in dit geval van het vermoeden niet kan worden uitgegaan. De kantonrechter berekent de gemiddelde arbeidsduur aan de hand van het door [handelsnaam] als productie 10 overgelegde overzicht van de gewerkte uren en stelt het gemiddelde vast op 20,17 uur per week op basis van de gewerkte uren in de drie maanden voorafgaand aan 6 augustus 2021 (week 18 tot en met week 30). Die laatste datum is het peilmoment nu [verzoekster] vanaf dat moment ziek was.

5.16.

De gevorderde wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over het achterstallige loon zal worden toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding tot matiging, gelet op het feit dat de niet-tijdige betaling aan [handelsnaam] kan worden toegerekend.

5.17.

De gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het achterstallige loon is toewijsbaar. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging wordt toegewezen vanaf de datum van het verzoekschrift.

Billijke vergoeding

5.18.

De op grond van artikel 7:673 lid 9 BW gevorderde billijke vergoeding zal worden afgewezen. Voor toewijzing bestaat alleen aanleiding als van het feit dat de arbeidsovereenkomst niet is voortgezet [handelsnaam] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De door [verzoekster] genoemde omstandigheden – de uitbarsting van de heer [B] , het niet vragen door [handelsnaam] van een reactie daarop en het uitblijven van onderzoek door de bedrijfsarts na haar ziekmelding – staan allemaal niet in verband met het uitblijven van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst, althans [verzoekster] heeft nagelaten dat verband voldoende onderbouwd te leggen. Mede gelet op de aard van het bedrijf van [handelsnaam] (payrollbedrijf) heeft [verzoekster] onvoldoende onderbouwd dat partijen een duurzame relatie voor ogen stond en dat de arbeidsovereenkomst zonder voornoemde omstandigheden – voor zover die zich hebben voorgedaan – wel zou zijn voortgezet.

Transitievergoeding

5.19.

[verzoekster] heeft ook nog een transitievergoeding verzocht. Er is reeds een bedrag van € 239,61 uitbetaald, maar zij meent dat dit hoger had moeten zijn gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst. Daarbij neemt [verzoekster] echter ten onrechte (zie hiervoor onder 5.12) eerdere arbeidsovereenkomsten en de onderbrekingsperiode mee.

5.20.

[verzoekster] heeft voor het eerst in haar spreekaantekeningen de stelling ingenomen dat zij bij ook bij het einde van de eerste payrollovereenkomst op 23 februari 2020 aanspraak kon maken op een transitievergoeding over de periode vanaf 7 maart 2018 tot 23 februari 2020 en dat dit destijds door [handelsnaam] niet is betaald. Hier heeft zij echter haar vordering niet op aangepast. Het door haar gevorderde bedrag ad € 1.387,21 is blijkens haar productie 14 nog steeds gebaseerd op de volledige periode van 7 maart 2018 tot en met 10 oktober 2021, inclusief onderbrekingsperiode. Zij heeft dit bedrag niet aangepast naar aanleiding van de door haar in de spreekaantekeningen ingenomen stelling, ook niet na daartoe tijdens de zitting door de kantonrechter in de gelegenheid te zijn gesteld. Om die reden zal de gevorderde transitievergoeding worden afgewezen.

Bezwaar tegen aanvullende producties

5.21.

[verzoekster] heeft op 17 januari 2021, twee dagen voor de mondelinge behandeling, een zevental nadere producties ingebracht. Mr. Van Riel heeft hiertegen namens [handelsnaam] bezwaar gemaakt en aangevoerd dat de producties te laat zijn ingebracht en hij deze niet uitvoerig met zijn cliënt heeft kunnen bespreken.

5.22.

De kantonrechter overweegt als volgt. In artikel 2.2.7. van het Landelijk procesreglement verzoekschriften rechtbanken, kanton, is bepaald dat nadere stukken uiterlijk vijf dagen voor de mondelinge behandeling moeten worden ingediend. Partijen zijn hier in de uitnodiging voor de mondelinge behandeling op gewezen. [verzoekster] heeft de aanvullende producties na deze termijn ingediend, zodat de kantonrechter deze stukken buiten beschouwing kan (en niet: moet) laten. De maatstaf bij de beoordeling van het bezwaar tegen het overleggen van producties is of de beginselen van een goede procesorde in acht zijn genomen. Uitgangspunt is dat de kantonrechter slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven (hoor en wederhoor).

5.23.

Om hieraan tegemoet te komen heeft de kantonrechter bij aanvang van de zitting voorgesteld om de aanvullende producties te bespreken, tenzij mr. Van Riel per productie aangeeft daar nog met zijn cliënt naar te willen kijken. Partijen hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt. Tijdens de zitting is vervolgens slechts de aanvullende productie 17 besproken. Mr. Van Riel heeft niet aangegeven dit stuk met zijn cliënt te willen bespreken, zodat deze productie onderdeel uitmaakt van het dossier. De (overige) aanvullende producties zijn niet ten nadele van [handelsnaam] betrokken bij de beoordeling, zodat [handelsnaam] niet in de gelegenheid behoeft te worden gesteld zich nader over deze producties uit te laten.

Proceskosten

5.24.

Nu partijen over en weer op enkele punten in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

veroordeelt [handelsnaam] tot betaling aan [verzoekster] van:

het salaris ad € 10,34 bruto per uur op basis van 20,17 uur per week over de periode vanaf 6 augustus 2021 tot en met 10 oktober 2021, vermeerderd met emolumenten en verminderd met de reeds uitbetaalde 7 uur uit week 31-2021;

de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over het onder 6.1.a. bedoelde salaris tot een maximum van 50%;

de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het onder 6.1.a. bedoelde salaris vanaf de datum van opeisbaarheid en over het onder 6.1.b. bedoelde bedrag vanaf 9 december 2021, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening;

6.2.

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

6.3.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. Van der Kraats, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. S.C. Hagedoorn op 4 februari 2022.