ECLI:NL:RBMNE:2022:3858

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/494936 / HL ZA 20-17

Vonnis van 28 september 2022

in de zaak van

SEERP DANIEL WILLINGE GRATAMA Q.Q.,

handelend in hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] ,

gevestigd te Amsterdam,

eiser,

advocaat mr. E.P. Pandelitschka te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagden,

advocaat mr. Y. Benjamins te Amsterdam.

Eiser zal hierna de Curator worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal hierna [gedaagde sub 1] worden genoemd en gedaagde sub 2 hierna [gedaagde sub 2] . Tezamen zullen de gedaagden sub 1 en 2 [gedaagde sub 1] c.s. – in mannelijk enkelvoud - worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 16 december 2020;

de brief van 26 augustus 2021 van de Curator met producties 26 t/m 28;

de brief van 26 augustus 2021 van [gedaagde sub 1] c.s. met producties 58 t/m 69;

de brief van 8 september 2021 van de Curator met een vermeerdering van eis;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 september 2021 (hierna: het proces-verbaal);

de ter zitting overgelegde spreekaantekeningen van de Curator;

de ter zitting overgelegde spreekaantekeningen van [gedaagde sub 1] c.s.;

het e-mailbericht van 28 februari 2022 over een wissel van een van de rechters uit de meervoudige kamer;

het e-mailbericht van 28 februari 2022 van de Curator waarbij wordt afgezien van de mogelijkheid een tweede mondelinge behandeling te verzoeken;

de brief van 7 maart 2022 van [gedaagde sub 1] c.s. waarbij wordt afgezien van de mogelijkheid een tweede mondelinge behandeling te verzoeken en tevens met opmerkingen op het proces-verbaal;

de brief van 9 maart 2022 van de Curator met bezwaar tegen en een reactie op de opmerkingen aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. op het proces-verbaal;

het e-mailbericht van 17 maart 2022 van de rechtbank met de beslissing dat de opmerkingen van [gedaagde sub 1] c.s. op het proces-verbaal en de reactie van de Curator daarop aan het proces-verbaal worden toegevoegd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De zaak in het kort

2.1.

In deze procedure gaat het over de vraag of [gedaagde sub 1] c.s. als middellijk bestuurder respectievelijk feitelijk beleidsbepaler van [onderneming 1 (B.V.)] (hierna: [onderneming 1 (B.V.)] ) en [onderneming 2 (B.V.)] (hierna: [onderneming 2 (B.V.)] ) hoofdelijk aansprakelijk is voor de boedeltekorten in de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] .

2.2.

[onderneming 1 (B.V.)] is opgericht in 2013 en exploiteerde een [.] . De bestuurder en enig aandeelhouder van [onderneming 1 (B.V.)] was [onderneming 3] , gevestigd in de Verenigde Staten. [gedaagde sub 1] is tot 1 oktober 2017 bestuurder van [onderneming 3] geweest en daarmee middellijk bestuurder van [onderneming 1 (B.V.)] . [onderneming 2 (B.V.)] is opgericht op 22 januari 2016 met als bestuurder [onderneming 4 (B.V.)] , waarvan [onderneming 3] bestuurder was. [gedaagde sub 1] was daarmee eveneens de middellijk bestuurder van [onderneming 2 (B.V.)] . De activiteiten van [onderneming 2 (B.V.)] waren gericht op detailhandel. [onderneming 1 (B.V.)] leverde onder andere goederen aan [onderneming 2 (B.V.)] .

2.3.

Op 27 december 2016 zijn [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] failliet verklaard met benoeming van de Curator tot curator in de faillissementen. Hierna worden [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] tezamen ook aangeduid als: de gefailleerde vennootschappen.

2.4.

Kort voor de faillissementen heeft de Belastingdienst een rapport uitgebracht naar aanleiding van een boekenonderzoek bij [onderneming 1 (B.V.)] , waarin onder andere is geconcludeerd dat de administratie van [onderneming 1 (B.V.)] niet op orde is en [onderneming 1 (B.V.)] niet voldoet aan de administratieplicht.

2.5.

Op 20 maart 2019 heeft de Curator [gedaagde sub 1] c.s. per brief hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het bedrag van de schulden in de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (hierna: het boedeltekort) vanwege onbehoorlijk bestuur.

2.6.

Samengevat vordert de Curator in deze procedure in de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] een hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s.:

primair

1. tot betaling van de boedeltekorten in de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] , te vermeerderen met rente, met betaling van een voorschot van € 250.000,00, aan de boedel van zowel [onderneming 1 (B.V.)] als [onderneming 2 (B.V.)] ;

2. tot betaling van de geleden schade van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] en/of van hun schuldeisers op te maken bij staat, te vermeerderen met rente, aan de Curator;

3. tot betaling van de kosten gemaakt voor de vaststelling van de schade op te maken bij staat, te vermeerderen met rente, aan de boedel van zowel [onderneming 1 (B.V.)] als [onderneming 2 (B.V.)] ;

subsidiair

4. tot betaling van € 45.518,00 aan de boedel van [onderneming 1 (B.V.)] en tot betaling van € 113.933,00 aan de boedel van [onderneming 2 (B.V.)] , alsmede tot betaling door [gedaagde sub 1] van € 866.380,72 en door [gedaagde sub 2] € 151.060,69 aan de boedel van [onderneming 1 (B.V.)] op grond van actio pauliana,

5. tot betaling van € 118.403,00 vanwege opgelegde fiscale boetes;

primair en subsidiair

6. van een bestuursverbod, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding van het bestuursverbod, met een maximum van € 500.000,00;

7. in de proceskosten.

2.7.

Op de datum van de dagvaarding heeft de Curator het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 1 (B.V.)] voorlopig begroot op € 1.978.675,32. Dit bedrag is bij conclusie van repliek verminderd met een vordering van [onderneming 5 (B.V.)] van € 55.464,27 tot € 1.923.211,05. Het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 2 (B.V.)] heeft de Curator voorlopig begroot op € 1.630.172,53.

2.8.

Volgens de Curator is er sprake van bestuurdersaansprakelijkheid vanwege een ondeugdelijke administratie bij de gefailleerde vennootschappen, maar ook vanwege onbehoorlijk bestuur op materiële gronden. Om die reden baseert de Curator de primaire vordering ten eerste op onbehoorlijk bestuur wegens schending van de administratie- en deponeringsplicht (ex artikelen 2:10 BW en 2:394 BW) en het daaruit voortvloeiende wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van de faillissementen is in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. Naast [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurder (ex artikel 2:11 BW) houdt de Curator ook [gedaagde sub 2] als feitelijk beleidsbepaler (ex artikel 2:248 lid 7 BW) van de gefailleerde vennootschappen hiervoor hoofdelijk aansprakelijk. Ten tweede stelt de Curator dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 jo 2:9 BW. Ten derde beroept de Curator zich op artikel 6:162 BW. Subsidiair vordert de Curator betaling van [gedaagde sub 1] c.s. van de bedragen die zijn gemoeid met de rechtshandelingen die de Curator op grond van de actio pauliana heeft vernietigd. Verder vordert de Curator betaling van [gedaagde sub 1] c.s. voor de door de Belastingdienst aan de gefailleerde vennootschappen opgelegde fiscale boetes ex artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr), omdat de Belastingdienst door de opzet en/of grove schuld van [gedaagde sub 1] c.s. is overgegaan tot het opleggen van vergrijpboetes. Tot slot vordert de Curator dat [gedaagde sub 1] c.s. een bestuursverbod in de zin van 106a en 106b Faillissementswet (Fw) wordt opgelegd wegens overtreding van alle gronden die zijn opgenomen in artikel 106a Fw.

2.9.

[gedaagde sub 1] c.s. voert verweer tegen de vorderingen en verzoekt de Curator niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze af te wijzen, met een veroordeling van de Curator in de proceskosten met rente. Ten eerste betwist [gedaagde sub 1] c.s. dat [gedaagde sub 2] feitelijk beleidsbepaler is (geweest) bij de gefailleerde vennootschappen. Daarnaast betwist [gedaagde sub 1] c.s. dat er sprake is van een schending van de administratie- en deponeringsplicht alsmede dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. Verder voert [gedaagde sub 1] c.s. aan dat andere feiten en omstandigheden dan de beweerdelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn geweest van de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] . Ook betwist hij dat er gronden zijn voor het opleggen van een bestuursverbod.

2.10.

De rechtbank zal [gedaagde sub 1] tot betaling van de boedeltekorten van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] veroordelen en hem een bestuursverbod van vijf jaren op straffe van verbeurte van een dwangsom opleggen. Deze zelfde vorderingen tegen [gedaagde sub 2] zal de rechtbank afwijzen. Wel zal [gedaagde sub 2] worden veroordeeld tot betaling aan de Curator van een bedrag van € 62.667,00 voor de boedel van [onderneming 1 (B.V.)] , wegens vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling. De rechtbank zal hierna uitleggen hoe zij tot deze oordelen is gekomen.

3.De beoordeling

3.1.

De vorderingen en verwijten tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden hieronder separaat beoordeeld.

Ten aanzien van [gedaagde sub 1]

Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW

3.2.

De Curator is van mening dat [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurder aansprakelijk is voor de boedeltekorten in de gefailleerde vennootschappen omdat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW jo 2:11 BW.

3.3.

Op grond van artikel 2:248 BW is de bestuurder van een failliete vennootschap

aansprakelijk voor het faillissementstekort als hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en

aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Als een bestuurder niet aan zijn administratie- en publicatieverplichtingen ex artikelen 2:10 en 2:394 BW heeft voldaan, is sprake van onbehoorlijke taakvervulling en wordt - tenzij sprake is van een onbelangrijk verzuim - vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). De bestuurder kan dit vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling kunnen worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de Curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is

geweest.

1)
Schending van de administratieplicht

3.4.

Uit artikel 2:10 BW volgt dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat steeds de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De vraag of aan de administratieplicht is voldaan moet worden getoetst aan de hand van alle elementen van artikel 2:10 BW. Onder andere, maar niet daartoe beperkt, is vereist dat men steeds snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie, waarbij deze posities en de stand van de liquiditeit, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.

3.5.

Tussen partijen staat het volgende vast.

- Op 23 december 2016 heeft de Belastingdienst een rapport uitgebracht naar aanleiding van een boekenonderzoek bij [onderneming 1 (B.V.)] over de periode van 25 juli 2013 tot en met 31 december 2015 (hierna: het controlerapport). De Belastingdienst heeft in het controlerapport geconcludeerd dat de administratieve organisatie van [onderneming 1 (B.V.)] in zijn geheel onbetrouwbaar is te noemen en niet zodanig is ingericht dat te allen tijde de rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing overigens van belang zijnde gegevens hieruit blijken. Verder is vermeld dat de Belastingdienst op 1 maart 2016 een vragenlijst heeft gestuurd aan [onderneming 1 (B.V.)] en dat [onderneming 1 (B.V.)] er na drie maanden niet in is geslaagd sommige essentiële vraagstukken voldoende te onderbouwen. De Belastingdienst heeft geconcludeerd dat niet is voldaan aan de administratieplicht.

- De Curator heeft het controlerapport van de Belastingdienst op 31 december 2016 verstuurd aan [gedaagde sub 1] c.s. met het verzoek om een reactie.

- De Belastingdienst heeft naar aanleiding van het boekenonderzoek bij [onderneming 1 (B.V.)] op 28 februari 2017 voor de jaren 2014 en 2015 naheffingsaanslagen aan omzetbelasting en vergrijpboetes ex artikel 67f Awr van € 16.946,00 en € 85.962,00 aan [onderneming 1 (B.V.)] opgelegd.

- In opdracht van de Curator heeft bureau [onderneming 6 (B.V.)] (hierna: [onderneming 6 (B.V.)] ) de administratie van de gefailleerde vennootschappen onderzocht en beoordeeld.

- Op 25 oktober 2017 heeft de Curator in beide faillissementen een brief met vragen gebaseerd op het controlerapport van de Belastingdienst en op het onderzoek van [onderneming 6 (B.V.)] gestuurd aan [gedaagde sub 1] c.s.

- Op 4 december 2017 heeft de FIOD een inval gedaan op de kantoren van aan [gedaagde sub 1] c.s. gelieerde vennootschappen en daarbij zijn delen van de administratie van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] in beslag genomen.

- In de periode van 25 oktober 2017 tot en met januari 2018 en van april 2018 tot en met de aansprakelijkstelling in maart 2019 heeft de Curator [gedaagde sub 1] c.s. herhaaldelijk aangeschreven met het verzoek te reageren op zijn vragen en het controlerapport van de Belastingdienst.

- De Belastingdienst heeft op 19 januari 2019 voor het jaar 2015 nog een vergrijpboete ex artikel 67f Awr van € 15.495,00 aan [onderneming 1 (B.V.)] opgelegd.

3.6.

De Curator stelt dat [gedaagde sub 1] als bestuurder van de gefailleerde vennootschappen de administratieplicht heeft geschonden en ook op materiële gronden zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Het verwijt is dat de administraties van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] zonder een deugdelijke toelichting met bijbehorende stukken geen getrouw beeld geven. Volgens de Curator heeft [gedaagde sub 1] tot op heden geen afdoende toelichting met onderbouwing van stukken gegeven, ondanks herhaaldelijk verzoek hiertoe.

3.7.

Volgens de Curator bestaan de misstanden/onduidelijkheden in de administraties van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] - samengevat - uit:

I. een aanzienlijk waardeverschil tussen de aangetroffen voorraden en de administratieve boekwaarde van de voorraden;

II. een groot aantal onduidelijke boekingen (onder meer) in de rekening-courant posities en onduidelijke omschrijvingen bij betalingen;

III. een ondeugdelijke vastlegging van de kasbetalingen;

IV. vele verrekeningen (o.a. in de rekening-courant posities) en transacties vlak voor de faillissementsdatum (op 20 december 2016 zijn er honderden boekingen in de administratie van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] verricht);

V. onduidelijkheid over diverse leningen;

VI. onduidelijkheid over de herkomst van diverse contante gelden.

3.8.

[gedaagde sub 1] c.s. betwist dat de administratieplicht is geschonden. Ten eerste voert [gedaagde sub 1] c.s. aan dat de volledige administratie aan de Curator is overgedragen. Als de administratie niet compleet zou zijn, komt dat volgens [gedaagde sub 1] c.s. doordat de FIOD heeft nagelaten de volledige administratie te retourneren. Hiermee gaat [gedaagde sub 1] c.s. eraan voorbij dat de toets niet is of [gedaagde sub 1] c.s. de administraties van de gefailleerde vennootschappen volledig ter beschikking heeft gesteld. De toets is of de administraties voldoen aan de vereisten van artikel 2:10 BW. De rechtbank constateert dat de administraties van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] op moment van onderzoek(en) dusdanig onduidelijkheden hebben bevat dat hierover vele vragen zijn gesteld door de Curator en bij [onderneming 1 (B.V.)] eerder al door de Belastingdienst. [gedaagde sub 1] heeft de vragen over een aantal aanzienlijke posten niet opgehelderd met een deugdelijke onderbouwing. Voor zover onderbouwingen bij de antwoorden van [gedaagde sub 1] zijn geleverd kwamen die pas na lange tijd en gaven die veelal onvoldoende concreet antwoord op de gestelde vragen. De rechtbank verwijst naar het overwogene onder 3.12 tot en met 3.17.

3.9.

[gedaagde sub 1] c.s. voert het verweer aan dat hij niet (eerder) inhoudelijk heeft kunnen (en kan) reageren op alle vragen van de Curator vanwege:

I. de inbeslagname van de administraties van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] door de FIOD;

II. diverse persoonlijke omstandigheden;

III. het strafrechtelijke onderzoek van de FIOD.

Deze verweren slagen niet. De rechtbank zal dit hieronder toelichten.

3.10.

Volgens [gedaagde sub 1] c.s. heeft de FIOD, na de inbeslagname op 4 december 2017, de laatste ordners van de administraties pas op 19 oktober 2019 geretourneerd, waarna hij nog steeds niet beschikt over alle stukken. Dit verklaart niet waarom [gedaagde sub 1] c.s. de onduidelijkheden die bestonden over de administratie van [onderneming 1 (B.V.)] , gemeld bij de brief van 1 maart 2016 door de Belastingdienst, en de onduidelijkheden die bestonden over de administraties van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] , gemeld bij de vragenbrief op 25 oktober 2017 door de Curator, niet op korte termijn nadien heeft opgehelderd met een deugdelijke onderbouwing. Als de administraties op orde waren geweest, had [gedaagde sub 1] in elk geval een aanzienlijk deel van de onduidelijkheden moeten kunnen ophelderen voor de inbeslagname van 4 december 2017. De omstandigheid dat er meer tijd nodig is voor opheldering van onduidelijkheden toont aan dat niet op ieder moment snel inzicht verkregen kan worden in de rechten en verplichtingen van de vennootschappen. Tijdens de zitting in deze procedure, circa drie jaar na het retourneren van de (meeste) stukken, kunnen een aantal essentiële vragen nog steeds niet worden opgehelderd, zoals blijkt uit het overwogene onder 3.12 tot en met 3.17. Ook heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet toegelicht welke stukken door de inbeslagname nog zouden ontbreken en evenmin heeft hij uitgelegd wat de relevantie is van die stukken, ook in deze procedure niet. [gedaagde sub 1] c.s. voert aan dat persoonlijke omstandigheden hebben bijgedragen aan het achterwege blijven van de gevraagde opheldering. De rechtbank constateert dat deze persoonlijke omstandigheden speelden in 2019, zodat dit ook geen verklaring is voor het uitblijven van opheldering in de periode voorafgaand aan de inbeslagname van delen van de administraties, evenmin is dit een verklaring voor het achterwege blijven van de opheldering in deze procedure. Verder voert [gedaagde sub 1] c.s. aan dat op een aantal vragen niet inhoudelijk geantwoord kan worden, omdat deze vragen overeenkomen met de vragen in het strafrechtelijk onderzoek van de FIOD. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. hoeft hij vanwege het strafrechtelijke onderzoek deze vragen nog niet te beantwoorden. Ook dit verweer slaagt niet. Volgens vaste jurisprudentie ontslaat een (lopend of eventueel) strafrechtelijk onderzoek de bestuurder niet van zijn verplichting inlichtingen aan de Curator te verstrekken op grond van artikel 105 Fw.

3.11.

Verder voert [gedaagde sub 1] c.s. het verweer aan dat uit eerder boekenonderzoek van de Belastingdienst blijkt dat er sprake was van slechts een aantal administratieve, menselijke fouten in de administratie. Het is de rechtbank niet duidelijk naar welke boekenonderzoek [gedaagde sub 1] c.s. verwijst en ook de relevantie daarvan ontgaat de rechtbank. De Belastingdienst heeft [onderneming 1 (B.V.)] voor de jaren 2014 en 2015 naheffingen en vergrijpboetes wegens grove schuld en opzet opgelegd. Hiermee staat vast dat er geen sprake was van onbelangrijk verzuim in de administratie van [onderneming 1 (B.V.)] , maar van grote manco’s die gesanctioneerd zijn met boetes.

3.12.

Een in het oog springende gestelde onduidelijkheid zijn de (waarde van de) voorraden bij de gefailleerde vennootschappen. De Curator wijst erop dat [onderneming 1 (B.V.)] op de faillissementsdatum volgens haar administratie een voorraad met een boekwaarde van € 2.028.190,00 zou moeten hebben, terwijl [gedaagde sub 1] na de faillissementsdatum aan de Curator heeft opgegeven dat [onderneming 1 (B.V.)] een voorraad met een boekwaarde van € 154.954,00 heeft. Volgens de Curator betekent dit dat hij voor [onderneming 1 (B.V.)] een voorraad met een boekwaarde van € 1.873.225,00 mist. Voor [onderneming 2 (B.V.)] geldt dat in de administratie een voorraad met een boekwaarde van nihil was opgenomen bij datum faillissement, omdat de voorraad van [onderneming 2 (B.V.)] administratief geboekt is als voorraad bij [onderneming 1 (B.V.)] . Uiteindelijk heeft de Curator bij geen van de ondernemingen een voorraad van € 2.028.190,00, of iets in die orde van grootte, aangetroffen. Het taxatiebureau [onderneming 7] , die de aangetroffen voorraad bij [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] in opdracht van de Curator heeft getaxeerd, kwam uit op een totaal van € 125.000,000 aan voorraden tezamen.

3.13.

[gedaagde sub 1] c.s. betwist dat de administratieve voorraad verschilt van de fysieke voorraad en dat er voorraad zou zijn verdwenen. [gedaagde sub 1] c.s. voert ten eerste aan dat de gestelde administratieve totale voorraadwaarde van € 2.028.179,00 niet onderbouwd is en € 975.084,26 moet zijn. Verder legt [gedaagde sub 1] c.s. uit dat de winkelvoorraden van [onderneming 2 (B.V.)] en [onderneming 8 (BVBA)] (een Belgische vennootschap) op basis van de consignatieovereenkomst met [onderneming 1 (B.V.)] tot de administratieve voorraad van [onderneming 1 (B.V.)] zijn gerekend. Deze fysieke voorraad was in totaal € 854.586,00 volgens [gedaagde sub 1] c.s. Daarbij voert [gedaagde sub 1] c.s. aan dat:

I. op basis van verkoop in de winkels in november en december 2016 nog een bedrag van circa € 150.000,00 was te factureren;

II. er nog een voorraad in [plaats 1] was van circa € 155.000,00;

III. een voorraad van circa € 270.000,00 is weggenomen door derden wegens verpanding of een beroep op een eigendomsvoorbehoud;

IV. circa € 45.000 aan voorraad in beslag is genomen door een deurwaarderskantoor naar aanleiding van een vonnis in een loongeschil met een voormalig directeur.

De Curator heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken. Maar zelfs als [gedaagde sub 1] c.s. hierin zou worden gevolgd, dan is nog altijd niet te rijmen waarom op de datum van het faillissement in de grootboekrekening van [onderneming 1 (B.V.)] een voorraadwaarde van € 2.028.179,00 is openomen. Alleen al uit de blote stelling van [gedaagde sub 1] c.s. dat de administratieve voorraad bij [onderneming 1 (B.V.)] op faillissementsdatum € 975.084,26 moest zijn in plaats van € 2.028.179,00 zou volgen dat het bestuur van [onderneming 1 (B.V.)] een onjuistheid van ruim € 1 miljoen euro in haar administratie had staan. Aangezien de fysieke voorraad van [onderneming 2 (B.V.)] kennelijk administratief werd geboekt bij [onderneming 1 (B.V.)] – wat daar verder ook van zij – geldt deze administratieve onjuistheid ook voor de administratie van [onderneming 2 (B.V.)] . Omdat [gedaagde sub 1] c.s. zelfs in deze procedure nog niet in staat is gebleken om uit te leggen hoe het aanzienlijke verschil tussen de geadministreerde voorraadwaarde van de gefailleerde vennootschappen en de door [gedaagde sub 1] opgegeven waarde op faillissementsdatum dan wel aangetroffen getaxeerde waarde is ontstaan, blijkt hieruit niet alleen de administratieve wanorde, maar ook op materiële grond de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. Geen redelijk denkend bestuurder kan zich veroorloven, mede gelet op de aard en de omvang van de gefailleerde vennootschappen, ofwel een administratieve onjuistheid van ruim € 1 miljoen euro in de administratie op te nemen, ofwel een voorraad van een dergelijke waarde kwijt te raken.

3.14.

Een andere gestelde onduidelijkheid gaat over de contante geldstromen bij [onderneming 1 (B.V.)] . Tussen partijen is niet in geschil dat in het controlerapport van de Belastingdienst voor [onderneming 1 (B.V.)] is geconstateerd dat in de jaren 2014 en 2015 in totaal € 1.373.562,00 aan contant geld in de onderneming is terechtgekomen via stortingen in de kas en op de bankrekeningen. De Belastingdienst heeft gerapporteerd dat de contante geldstroom niet duidelijk inzichtelijk is geregistreerd: een deel van de contante gelden is geregistreerd in een kasboek en een deel niet. De Belastingdienst heeft aan [onderneming 1 (B.V.)] onder andere gevraagd wie de stortingen heeft verricht, wat de herkomst is van de gelden, waarop de stortingen betrekking hebben en waarom bedragen niet voorkomen in het kasboek. Vervolgens heeft [onderneming 1 (B.V.)] voor een bedrag van € 1.021.636,00 verklaringen gegeven, bij een aantal posten voorzien van stukken, aan de Belastingdienst. Naar oordeel van de Belastingdienst zijn de verklaringen met onderbouwing onsamenhangend en is gebleken dat de administratie van [onderneming 1 (B.V.)] geen deugdelijke grondslag vormt voor een aanvaardbare aangifte van de omzetbelasting. Voor een bedrag van ruim € 350.000,00 aan contante gelden heeft [onderneming 1 (B.V.)] überhaupt geen verklaring afgelegd aan de Belastingdienst.

3.15.

De Curator verwijst ter onderbouwing van de gestelde onduidelijkheid over de contante geldstromen voor [onderneming 1 (B.V.)] naar het controlerapport van de Belastingdienst. [gedaagde sub 1] c.s. voert aan dat de administratieve verwerking van betalingen op zichzelf geen verwijt kan zijn, ook omdat de verwijten betrekking hebben op perioden die al in onderzoek zijn geweest bij de Belastingdienst. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. zijn de herkomst en besteding van de verkregen financiering voor zover noodzakelijk inzichtelijk gemaakt. Niettemin biedt hij aan een en ander nogmaals inzichtelijk te maken en toe te laten lichten door een accountant. De rechtbank volgt [gedaagde sub 1] c.s. niet in dit verweer. Het oordeel van de Belastingdienst naar aanleiding van het onderzoek is juist geweest dat de verklaringen namens [onderneming 1 (B.V.)] grotendeels ontoereikend waren en dat de door [onderneming 1 (B.V.)] gevoerde administratieve verwerking hieromtrent ondeugdelijk is voor een aanvaardbare omzetbelastingaangifte. Om die reden heeft de Belastingdienst naheffingen aan omzetbelasting geheven, gesanctioneerd met boetes. Als [gedaagde sub 1] c.s. meent dat hij een en ander inzichtelijk kan maken, dan is hij daarmee te laat. Hij had als bestuurder de Curator hier helder en inzichtelijk over moeten informeren. Datzelfde geldt voor de Belastingdienst. Als de Belastingdienst onjuiste conclusies heeft getrokken hoort hij de informatie aan te (kunnen) leveren om dit recht te zetten. Dat heeft hij allemaal niet gedaan. Hij heeft in deze procedure ook niet aannemelijk gemaakt dat hij in staat is om dat te doen. Daarom volgt de rechtbank de redenering van de Curator (en de Belastingdienst). Hiermee staat voor de rechtbank vast dat de administratie van [onderneming 1 (B.V.)] ook op dit punt niet in orde was.

3.16.

De Curator stelt bij de gefailleerde vennootschappen rekening-courantposities te hebben aangetroffen waarbij de geboekte creditbedragen veelal niet controleerbare, contante stortingen zijn en/of bijschrijvingen met onduidelijke omschrijvingen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft aangevoerd dat diverse rekening-courantposities onder andere zijn ontstaan als direct gevolg van de overspannen invulling van de poortwachtersfunctie door met name de Rabobank, de ING bank en de ABN Amro bank. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. hebben de banken reden gezien om hun relatie met de ondernemingen te beëindigen, omdat na herhaaldelijk verzoek tot uitleg volgens de banken geen toereikende verklaring is gekomen voor de contante geldstromen in de ondernemingen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft verklaard dat als gevolg van de beëindiging van de bankrelaties de rekening-courantposities zijn opgezet voor de benodigde financiering. Uit deze verklaring kan de rechtbank alleen maar constateren dat voor de gefailleerde vennootschappen kennelijk een financieringsconstructie in het leven was geroepen waarmee getracht is de financiële wet- en regelgeving te omzeilen c.q. te ontduiken. [gedaagde sub 1] c.s. lijkt deze ontduikings- c.q. ontwijkingsconstructie goed te willen praten door aan te voeren dat de banken een overspannen invulling geven aan hun taak als poortwachter. Als dit zo zou zijn, dan lag het op de weg van [gedaagde sub 1] c.s. om deze stelling gemotiveerd te onderbouwen in deze procedure. Dat heeft [gedaagde sub 1] c.s. nagelaten. De rechtbank is van oordeel dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, geen redelijk denkend bestuurder in deze omstandigheden zo zou hebben gehandeld.

3.17.

Ook bestaat er onduidelijkheid over de (overige) leningen van en aan de gefailleerde vennootschappen. Volgens de administraties van de gefailleerde vennootschappen is een aantal rekening-courantvorderingen van de gefailleerde vennootschappen (in het licht van de faillissementen) onder andere verrekend met leningen (van derden). Zowel de Belastingdienst als de Curator hebben de vraag gesteld of beweerdelijke leningen wel zijn verstrekt. De Curator (en eerder de Belastingdienst) heeft gevraagd om een toelichting bij de verrekeningen, onderbouwd met bewijsstukken van de leenovereenkomsten en rekening-courantovereenkomsten. Dit blijkt uit het controlerapport van de Belastingdienst en de brieven van 25 oktober 2017 van de Curator. Volgens de Curator heeft [gedaagde sub 1] tot op heden de meeste vragen onbeantwoord gelaten en de gevraagde bewijsstukken niet verstrekt. [gedaagde sub 1] c.s. heeft dit betwist en voert aan dat de door de FIOD geretourneerde dossiers alle kopieën van de financieringstransacties bevatten. De rechtbank is van oordeel dat op de bij de brieven van 25 oktober 2017 gestelde vragen ook in deze procedure geen voldoende onderbouwde antwoorden zijn gekomen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft als productie 55 bij conclusie van dupliek een stapel kopieën van (leen)overeenkomsten overgelegd, maar daarmee heeft hij nog niets opgehelderd. Mede gelet op de informatieplicht die ex artikel 105 Fw op [gedaagde sub 1] rust, ligt het op zijn weg om helderheid te verschaffen en naar het oordeel van de rechtbank heeft hij dat niet gedaan.

2)
Tussenconclusie: onbehoorlijke taakvervulling

3.18.

De hiervoor genoemde onduidelijkheden en gebreken rechtvaardigen gezamenlijk het oordeel dat:

1. geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou handelen zoals [gedaagde sub 1] heeft gedaan, waardoor hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, en

2. de administraties van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] niet dusdanig waren ingericht dat steeds de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon konden worden gekend.

Dit betekent dat op grond van artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW (onweerlegbaar) vast staat dat [gedaagde sub 1] zijn taak als bestuurder van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] onbehoorlijk heeft vervuld en (weerlegbaar) vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] . Op de andere omstandigheden die de Curator heeft aangevoerd ter onderbouwing van de onbehoorlijke taakvervulling en die [gedaagde sub 1] c.s. heeft betwist zal de rechtbank niet ingaan, omdat deze niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Of daarnaast ook de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW is geschonden, zoals de Curator stelt en [gedaagde sub 1] c.s. betwist, kan eveneens in het midden blijven.

3)
Geen blijk van een andere oorzaak voor de faillissementen

3.19.

[gedaagde sub 1] c.s. stelt dat, in het geval wordt aangenomen dat het bestuur van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest. [gedaagde sub 1] c.s. verwijst naar een problematische overname van [onderneming 9 (B.V.)] en daaraan gelieerde problemen. Ook wordt verwezen naar slechte publiciteit in het kader van de overname van de winkels van [winkelketen] door de Belgische vennootschap [onderneming 8 (BVBA)] . [gedaagde sub 1] c.s. stelt en onderbouwt niet op welke wijze de problemen bij deze twee genoemde vennootschappen een belangrijke oorzaak zijn van de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] . De relevantie van deze omstandigheden ontgaat de rechtbank dan ook. Verder voert [gedaagde sub 1] c.s. het vertrek van bij de gelieerde vennootschappen betrokken personen, zoals de heer [A] , de heer [B] , de heer [C] en een deel van het voormalige personeel van de verkopende partij bij de overname van [onderneming 9 (B.V.)] , te weten [onderneming 10 (B.V.)] als een belangrijke oorzaak van de faillissementen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ontgaat de rechtbank ook hier het causale verband tussen het vertrek van deze personen en de faillissementen en daarmee de relevantie van het vertrek van de voornoemde personen. Tot slot voert [gedaagde sub 1] c.s. aan dat er sprake was van ‘algehele malaise’ in de detailhandel. Ook op dit punt is onvoldoende gesteld en onderbouwd om te begrijpen wat wordt bedoeld met ‘algehele malaise’ en op welke wijze dit invloed heeft gehad op de faillissementen. Kortom, het causale verband tussen de gestelde feiten en omstandigheden en de faillissementen is niet of onvoldoende gesteld en onderbouwd. Daarmee is de rechtbank niet toegekomen aan de beoordeling of de gestelde feiten en omstandigheden, indien deze een belangrijke oorzaak zouden zijn van de faillissementen, vallen buiten de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde sub 1] . De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 1] c.s. onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat andere feiten en omstandigheden, dan de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, hebben geleid tot de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] .

4)
Geen grond voor vermindering

3.20.

De rechtbank kan het bedrag waarvoor het bestuur aansprakelijk is ex artikel 2:248 lid 1 BW verminderen op grond van artikel 2:248 lid 4 BW, indien dit bedrag bovenmatig voorkomt gelet op onder andere de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld.

3.21.

Voor zover [gedaagde sub 1] c.s. stelt dat er een reden is voor vermindering van het bedrag waarvoor [gedaagde sub 1] aansprakelijk is, omdat de Curator het boedeltekort in de faillissementen heeft laten oplopen door de activa aan een derde, te weten [onderneming 11 (B.V.)] , te verkopen, volgt de rechtbank [gedaagde sub 1] c.s. hierin niet. Uit het voorgeschreven biedingsproces in de faillissementen is [onderneming 11 (B.V.)] als koper van de nog aanwezige voorraden naar voren gekomen. Dit proces is door de rechter-commissaris goedgekeurd. Dat [onderneming 11 (B.V.)] uiteindelijk minder heeft betaald voor de voorraad is niet aan de Curator toe te rekenen. Een derde partij heeft zonder wetenschap en toestemming van de Curator goederen uit de verkochte voorraad weggenomen met een beroep op een (door de Curator betwist) eigendomsvoorbehoud. De Curator heeft met een kortgedingprocedure nog geprobeerd de goederen terug te halen, maar dat is niet gelukt.

5)
Slotsom: aansprakelijk voor boedeltekorten

3.22.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurder aansprakelijk is voor de boedeltekorten in de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] op grond van artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW jo 2:11 BW wegens onbehoorlijke taakvervulling. Het is niet aannemelijk geworden dat andere feiten en omstandigheden, dan de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde sub 1] , een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest. De rechtbank ziet geen grond voor vermindering van het bedrag waarvoor [gedaagde sub 1] aansprakelijk is.

Betaling van een voorschot

3.23.

De Curator heeft in deze procedure het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 1 (B.V.)] voorlopig begroot op een bedrag van circa € 1,9 miljoen en het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 2 (B.V.)] voorlopig begroot op een bedrag van circa € 1,6 miljoen. [gedaagde sub 1] c.s. betwist de voorlopig begrote boedeltekorten van de gefailleerde vennootschappen en voert aan dat:

I. bij [onderneming 1 (B.V.)] het boedeltekort moet worden verminderd met een bedrag van € 640.568,00, omdat de vorderingen van diverse crediteuren (inclusief de hiervoor genoemde crediteur [onderneming 5 (B.V.)] ) zijn voldaan;

II. het boedeltekort bij [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] aanzienlijk lager uitvalt door herschikking van leningen op niveau van de holding;

III. bij [onderneming 2 (B.V.)] het boedeltekort moet worden verminderd met de betaalde waarborgsommen voor de huur van in totaal € 113.923,00;

IV. het kasgeld van in totaal € 12.796,20 niet als inkomsten is opgenomen in de berekening van het boedeltekort;

V. de Curator heeft verzuimd de consignatievoorraad in België van € 233.407,00 te gelde te maken.

3.24.

Voor zover [gedaagde sub 1] verweer wenst te voeren tegen de omvang van de boedeltekorten in de faillissementen is daarvoor de procedure in de faillissementswet voorgeschreven. In deze procedure wordt uitsluitend beoordeeld of de gevorderde voorschotbetalingen in redelijkheid kunnen worden toegewezen. Tegen toewijzing van deze voorschotbetalingen heeft [gedaagde sub 1] c.s. geen concreet verweer gevoerd. Alleen al om die reden kunnen de voorschotbetalingen worden toegewezen. Daarbij overweegt de rechtbank dat de vorderingen van de door [gedaagde sub 1] c.s. genoemde crediteuren onder I geen deel uitmaken van het boedeltekort van [onderneming 1 (B.V.)] blijkens de crediteurenlijst overgelegd als productie 6 bij de dagvaarding. Verder heeft [gedaagde sub 1] c.s. niets gesteld over het gevolg van de herschikking van de leningen op holding niveau op de gevorderde voorschotbetalingen, zodat hiermee geen rekening gehouden kan worden. Om die reden passeert de rechtbank het aanbod om een accountant het boedeltekort te laten berekenen. De rechtbank merkt verder op dat, zelfs als rekening wordt gehouden met de door [gedaagde sub 1] c.s. aangevoerde optellingen en verminderingen van waarborgsommen, kasgelden en consignatievoorraad onder III tot en met V (ongeacht voor welk faillissement dit zou moeten gelden), de gevorderde voorschotbetalingen de boedeltekorten in de faillissementen alsnog niet overstijgen. Om die reden komen de gevorderde voorschotbetalingen de rechtbank niet onredelijk voor en worden deze vorderingen toegewezen.

Geen belang meer bij vordering 2: aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 en/of 6:162 BW

3.25.

De vordering om [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van de geleden schade van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] en/of van hun schuldeisers aan de Curator is erop gebaseerd dat aan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt vanwege onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:9 BW. De Curator stelt dat het gewraakte handelen van [gedaagde sub 1] ook een onrechtmatige daad tegenover de schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen ex artikel 6:162 BW oplevert. De schade van de gefailleerde vennootschappen en van haar schuldeisers bestaat volgens de Curator uit het boedeltekort. Aangezien [gedaagde sub 1] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW al aansprakelijk is voor de boedeltekorten in de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] zal de rechtbank deze vordering bij gebrek aan belang afwijzen.

Subsidiaire vorderingen worden niet beoordeeld

3.26.

Omdat de rechtbank de primaire vordering tegen [gedaagde sub 1] heeft toegewezen, komt zij niet meer toe aan de beoordeling van de subsidiaire vorderingen tegen [gedaagde sub 1] .

Civielrechtelijk bestuursverbod en dwangsom

3.27.

De Curator vordert [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurder van de gefailleerde vennootschappen een bestuursverbod ex artikel 106a Fw op te leggen op grond van alle vijf de in het wetsartikel genoemde (niet-cumulatieve) gronden onder lid 1 sub a tot en met e.

3.28.

In dit vonnis, uitgesproken tijdens de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] , komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor zijn handelen of nalaten bij de gefailleerde vennootschappen als bedoeld in artikel 2:248 BW. Hiermee is voldaan aan de voorwaarde van artikel 106a lid 1 sub a Fw waardoor een bestuursverbod kan worden opgelegd. Daarnaast is de voorwaarde van 106a lid 1 sub e Fw vervuld, aangezien de Belastingdienst naar aanleiding van het boekenonderzoek bij [onderneming 1 (B.V.)] op 28 februari 2017 voor de tijdvakken 2014 en 2015 vergrijpboetes ex artikel 67f Awr en nog eens op 19 januari 2019 voor het tijdvak 2015 een vergrijpboete ex artikel 67f Awr aan [onderneming 1 (B.V.)] heeft opgelegd. Het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. dat blijkens productie 40 aan de zijde van [onderneming 1 (B.V.)] een bedrag van € 144.214,00 met de Belastingdienst is verrekend volgt de rechtbank niet. Die verrekening betreft de omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2016 en doet niets af aan het feit dat de Belastingdienst onherroepelijk vergrijpboetes ex artikel 67f Awr heeft opgelegd aan [onderneming 1 (B.V.)] wegens grove schuld en opzet.

3.29.

Verder is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen zoals bedoeld in artikel 105 en 105a Fw, waardoor ook is voldaan aan de voorwaarde van 106a lid 1 sub c Fw. Hiertoe geldt het volgende. De Curator heeft gesteld dat bij aanvang van de faillissementen [gedaagde sub 1] de Curator niet heeft meegedeeld dat een deel van de voorraden van [onderneming 2 (B.V.)] en [onderneming 1 (B.V.)] in een loods in [plaats 2] en in een loods in [plaats 3] lagen. De Curator heeft deze informatie via derden verkregen. [gedaagde sub 1] c.s. betwist dat deze informatie niet is verstrekt aan de Curator en voert aan dat bij de eerste contacten met de Curator melding is gemaakt van opslag van de voorraad bij derden, waaronder ook moest worden verstaan opslag bij derden in [plaats 2] en [plaats 3] . Verder wijst [gedaagde sub 1] c.s. erop dat er facturen in de administratie waren voor de huur van deze loodsen. Uit de vragenlijst van de Curator, overgelegd als producties 3 en 4 bij de conclusie van antwoord, blijkt dat gevraagd wordt of er voorraad buiten het bedrijfsadres aanwezig is. Nergens uit de stukken blijkt dat [gedaagde sub 1] heeft meegedeeld dat er voorraden aanwezig waren in loodsen te [plaats 2] en [plaats 3] , vergezeld van de adresgegevens. Met de mededeling dat voorraden zich ook bevinden bij derden en dat via de facturen van de huur van de loodsen in [plaats 2] en [plaats 3] deze voorraden hadden kunnen worden gelokaliseerd, heeft [gedaagde sub 1] niet voldaan aan zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen. Zelfs als de Curator niet expliciet had gevraagd om opgave van locaties waar voorraden zich bevonden, had het op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen om de Curator hierover in te lichten, gelet op de waarde van de voorraden voor de omvang, het beheer en de vereffening van de boedels in de faillissementen. De rechtbank rekent het [gedaagde sub 1] zwaar aan dat hij niet op verzoek van de Curator, en ook niet uit zichzelf duidelijk heeft gemaakt aan de Curator dat in loodsen in [plaats 2] en [plaats 3] nog voorraden van de gefailleerde vennootschappen lagen. De reden daarvoor is gelegen in de directe benadeling van de schuldeisers in de faillissementen wanneer de voorraden in de loodsen niet bekend waren geworden bij de Curator en vanwege de omstandigheid dat het beheer en de verkoop van voorraad de kernactiviteit was van [onderneming 1 (B.V.)] .

3.30.

Aangezien ieder van de hiervoor genoemde gronden afzonderlijk in dit geval reden geeft tot het opleggen van een bestuursverbod, zal de rechtbank aan [gedaagde sub 1] een bestuursverbod opleggen. Voor de beoordeling van de duur van het bestuursverbod speelt niet alleen mee dat er meerdere gronden zijn voor toewijzing van een bestuursverbod, maar ook de ernst van de verwijten die hieraan ten grondslag liggen en de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] als (middellijk) bestuurder ook betrokken is bij tal van niet aan [onderneming 2 (B.V.)] en [onderneming 1 (B.V.)] gelieerde failliete vennootschappen. Zo was [gedaagde sub 1] bij de op 12 januari 2016 gefailleerde vennootschap [onderneming 12 (B.V.)] als middellijk bestuurder betrokken en treft hem daarvan blijkens het vonnis 3 maart 2020 van de rechtbank Midden-Nederland^[1]een ernstig verwijt. Ook was hij als middellijk bestuurder betrokken bij de op 7 juli 2015 gefailleerde vennootschap [onderneming 13 (B.V.)] en is hij blijkens de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 9 augustus 2022^[2]aansprakelijk tegenover de crediteuren van [onderneming 13 (B.V.)] op grond van onrechtmatig handelen. Om deze redenen zal de rechtbank aan [gedaagde sub 1] een bestuursverbod opleggen voor de maximale duur van vijf jaren.

3.31.

Tegen de gevorderde dwangsom van € 10.000,00 per overtreding van het bestuursverbod, met een maximum van € 500.000,00, heeft [gedaagde sub 1] c.s. geen verweer gevoerd. Omdat blijkens de stukken in de procedure [gedaagde sub 1] in de afgelopen jaren veelal de rol van (middellijk) bestuurder van een vennootschap heeft vervuld, acht de rechtbank het van belang om [gedaagde sub 1] tot nakoming van het bestuurverbod te prikkelen en zal zij een dwangsom opleggen. Omdat de rechtbank onduidelijkheid vreest bij de verbeuring van de dwangsom zoals deze is gevorderd, zal een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat het bestuursverbod wordt overtreden, met een maximum van € 500.000,00 worden toegewezen.

Geen wettelijke rente over boedeltekorten

3.32.

De Curator vordert de wettelijke rente over de boedeltekorten in de faillissementen vanaf de datum van 20 maart 2019 of vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de volledige betaling. Omdat artikel 2:248 BW voor een dergelijke vordering geen grondslag biedt, zal de gevorderde rente over de boedeltekorten worden afgewezen.

Geen kosten voor de vaststelling van de schade

3.33.

De Curator vordert [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten voor de vaststelling van de schade nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente. Zonder nadere toelichting van de Curator, die hier ontbreekt, gaat de rechtbank ervan uit dat deze kosten zijn of worden openomen als faillissementskosten in de begroting van het boedeltekort in de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] . Om die reden is de rechtbank van oordeel dat de Curator geen belang heeft bij deze vordering en zal zij de vordering afwijzen.

Ten aanzien van [gedaagde sub 2]

Geen blijk van feitelijk beleidsbepaler

3.34.

Volgens de Curator is [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:248 lid 7 jo. lid 1 BW als feitelijk beleidsbepaler hoofdelijk aansprakelijk voor de boedeltekorten van de gefailleerde vennootschappen. [gedaagde sub 2] voert als verweer dat hij geen feitelijk beleidsbepaler is (geweest) van de gefailleerde vennootschappen. Om deze reden moet eerst de vraag worden beantwoord of [gedaagde sub 2] is aan te merken als feitelijk beleidsbepaler van de gefailleerde vennootschappen.

3.35.

Voor de beoordeling of [gedaagde sub 2] bij de gefailleerde vennootschappen feitelijk (mede) beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW is geweest, is relevant of hij - in de in periode van drie jaar voorafgaand aan de faillissementen - het beleid van de vennootschappen heeft bepaald, of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Bij beleidsbepaling gaat het erom of de betrokkene daadwerkelijk typische bestuurshandelingen heeft verricht, en meer in het bijzonder de bestuurstaak als bedoeld in artikel 2:239 BW heeft uitgeoefend. Een sterke of zelfs beslissende invloed hebben op het beleid van het bestuur is onvoldoende om te spreken van een feitelijk beleidsbepaler. Maar het is ook weer niet vereist dat de feitelijk beleidsbepaler bij de uitvoering van de bestuurstaken het formele bestuur geheel terzijde heeft geschoven. Het volstaat wanneer het formele bestuur de feitelijk beleidsbepaler als ‘ware hij bestuurder’ heeft gedoogd of als de feitelijk beleidsbepaler opdrachten geeft aan de formele bestuurders en deze de opdrachten opvolgen.

3.36.

De Curator stelt de volgende omstandigheden waaruit volgens hem blijkt dat [gedaagde sub 2] het beleid van de vennootschappen heeft bepaald.

[gedaagde sub 2] heeft bij de afwikkeling van de faillissementen naar de Curator als woordvoerder gefungeerd. [gedaagde sub 1] verwees de Curator steeds naar [gedaagde sub 2] voor vragen over de gefailleerde vennootschappen.

[gedaagde sub 2] is altijd aanwezig geweest bij de zittingen in de procedures die de gefailleerde vennootschappen hebben gevoerd, ook bij de Ondernemingskamer, terwijl [gedaagde sub 1] daar niet aanwezig was.

[gedaagde sub 2] was namens [onderneming 1 (B.V.)] de gesprekspartner voor de Belastingdienst, maakte de afspraken over het aanleveren van informatie en (alleen) hij gaf een toelichting op de werkwijze van het bestuur.

Volgens het businessplan overgelegd als productie 68 bij akte van [gedaagde sub 1] c.s. was [gedaagde sub 2] onderdeel van het managementteam.

[gedaagde sub 2] zat de algemene vergadering van aandeelhouders voor in [onderneming 4 (B.V.)] (72,5 % aandeelhouder van [onderneming 2 (B.V.)] ), blijkens productie 22 bij de conclusie van antwoord.

[gedaagde sub 2] ondertekende overeenkomsten, zoals de consignatieovereenkomst namens [onderneming 1 (B.V.)] met [onderneming 8 (BVBA)] (zie productie 1 bij de conclusie van antwoord).

Bij alle belangrijke besprekingen, ook met de potentiële investeerders, was [gedaagde sub 2] de gesprekspartner namens de gefailleerde vennootschappen.

Feitelijk had [gedaagde sub 2] ook een kantoor in het kantoorpand in [plaats 1] en gaf hij vanuit daar leiding aan de onderneming(en).

3.37.

De omstandigheden opgesomd onder 3.36 a t/m e betwist [gedaagde sub 1] c.s. niet en staan daarmee vast tussen partijen. Ook is niet in geschil tussen partijen dat [gedaagde sub 2] door [gedaagde sub 1] schriftelijk was gemachtigd om het onderzoek van de Belastingdienst naar de boeken over de periode juli 2013 tot en met december 2015 namens [onderneming 1 (B.V.)] te begeleiden. [gedaagde sub 1] c.s. heeft over deze aangelegenheden aangevoerd dat [gedaagde sub 1] een beroep deed op [gedaagde sub 2] als adviseur, mede vanwege zijn (juridische) kennis en vaardigheden. De rol van [gedaagde sub 2] was tot december 2016 beperkt tot het overleg met de Belastingdienst en het begeleiden van juridische procedures. [gedaagde sub 1] verbleef in de periode veel in het buitenland voor zaken. Dat [gedaagde sub 2] langer en vaker dan gepland hand-en-spandiensten verrichtte voor [gedaagde sub 1] , kwam volgens hem doordat de capabele werknemers de onderneming verlieten. [gedaagde sub 1] deed een (familiair) beroep op zijn broer, mede om hoge juridische kosten te voorkomen. [gedaagde sub 2] handelde hierbij in opdracht van [gedaagde sub 1] en niet zelfstandig. Na december 2016 heeft [gedaagde sub 2] op verzoek van [gedaagde sub 1] feitelijke handelingen verricht, waaronder het contact onderhouden met de Curator. Dat [gedaagde sub 1] dit had gevraagd aan [gedaagde sub 2] vloeide mede voort uit de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] in die periode geregeld is verpleegd in het [ziekenhuis] . [gedaagde sub 2] heeft zich naar eigen zeggen goed voorbereid op de gesprekken met de Curator. Hij heeft vrijwel alle parate kennis verkregen door te overleggen met de betrokkenen na de faillissementsdatum van de gefailleerde vennootschappen.

3.38.

De punten onder 3.36 f t/m h (behoudens de ondertekening van de consignatieovereenkomst tussen [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 8 (BVBA)] ) worden betwist door [gedaagde sub 1] c.s. Verder betwist [gedaagde sub 1] c.s. dat [gedaagde sub 2] zich met het beleid van de gefailleerde vennootschappen heeft bemoeid. [gedaagde sub 1] c.s. voert aan dat [gedaagde sub 2] niet betrokken is geweest bij het maken van plannen voor de toekomst, het opzetten van nieuwe strategieën en het opstarten van nieuwe projecten. [gedaagde sub 2] heeft uitsluitend in de uitvoering werkzaamheden voor de gefailleerde vennootschappen verricht, in opdracht van en op aanwijzing van [gedaagde sub 1] en niet op eigen initiatief.

3.39.

De rechtbank is van oordeel dat nergens uit de overgelegde stukken blijkt dat [gedaagde sub 2] betrokken was bij beslissingen op strategisch niveau, een beleidsbepalende rol innam tegenover de middellijk bestuurder [gedaagde sub 1] of aan hem opdrachten gaf. Wel heeft hij als rechtsgeldig vertegenwoordiger van [onderneming 1 (B.V.)] de consignatieovereenkomst tussen [onderneming 8 (BVBA)] en [onderneming 1 (B.V.)] getekend. De vertegenwoordiging van de vennootschap bij het sluiten van een overeenkomst kan een typische bestuurshandeling zijn, maar is op zichzelf onvoldoende om [gedaagde sub 2] aan te merken als feitelijk beleidsbepaler van [onderneming 1 (B.V.)] . Ook de omstandigheid dat [gedaagde sub 2] deel zou uitmaken van het managementteam maakt [gedaagde sub 2] geen feitelijk beleidsbepaler. De termen ‘manager’ en ‘managementteam’ zijn bedrijfskundige etiketten en niet zonder meer gelijk te stellen aan de functie bestuurder als bedoeld in boek 2 van het BW. In dit geval zijn geen omstandigheden gesteld, laat staan onderbouwd, waaruit volgt dat [gedaagde sub 2] in de rol van manager zich gedroeg als (mede) bestuurder naast [gedaagde sub 1] . Overigens betwist [gedaagde sub 1] c.s. dat [gedaagde sub 2] manager is geworden. Dat is volgens [gedaagde sub 1] c.s. een plan geweest waar geen uitvoering aan is gegeven.

3.40.

De omstandigheid dat [gedaagde sub 2] in gesprek met de Belastingdienst of de Curator goed op de hoogte is van hetgeen zich heeft afgespeeld in de gefailleerde vennootschappen is geen onderbouwing voor de stelling dat [gedaagde sub 2] het beleid van de gefailleerde vennootschappen (mede) heeft bepaald. Ook het feit dat [gedaagde sub 2] de rol van gesprekspartner tegenover de Belastingdienst en de Curator vervult, maakt hem nog geen feitelijke beleidsbepaler. Bovendien zijn de gedragingen van [gedaagde sub 2] na datum van de faillissementen niet relevant voor de beoordeling of hij de drie jaar voorafgaand aan de faillissementen feitelijk (mede) het beleid binnen de gefailleerde vennootschappen heeft bepaald.

3.41.

Het bewijsaanbod om het voormalig personeel te horen onder ede, waaronder de heren [A] , [B] en [C] , wordt gepasseerd. Zelfs als deze personen kunnen verklaren dat [gedaagde sub 2] leiding gaf aan het personeel, levert dat nog geen bewijs voor de stelling dat [gedaagde sub 2] typische bestuurshandelingen heeft verricht. Leiding geven aan personeel kan ook een uitvoerende taak zijn.

Geen aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW

3.42.

De Curator heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [gedaagde sub 2] (als adviseur van de gefailleerde vennootschappen) onrechtmatig gehandeld heeft tegenover de gefailleerde vennootschapen en/of haar schuldeisers. Deze vordering tegen [gedaagde sub 2] wijst de rechtbank bij gebrek aan feitelijke grondslag af.

Deels vernietiging op grond van actio pauliana

3.43.

Subsidiair vordert de Curator betaling van [gedaagde sub 2] van een bedrag van € 151.060,00 aan de faillissementsboedel van [onderneming 1 (B.V.)] wegens vernietiging van paulianeuze rechtshandelingen. Hij stelt dat over de periode 2014 tot en met 2016 in totaal het voornoemde bedrag credit is geboekt in de rekening-courantpositie van [onderneming 1 (B.V.)] en [gedaagde sub 2] , terwijl deze crediteringen paulianeus zijn. Om die reden heeft de Curator de daarmee gemoeide rechtshandelingen op grond van artikelen 42, 43 en 54 van de Faillissementswet (Fw) buitengerechtelijk vernietigd. [gedaagde sub 1] c.s. betwist dat deze rechtshandelingen paulianeus zijn. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. zijn de betreffende rechtshandelingen niet onverplicht verricht en zijn de overige schuldeisers niet benadeeld. Hij voert hiervoor aan dat [gedaagde sub 2] geldleningen aan [onderneming 1 (B.V.)] had verstrekt, waardoor de vennootschap een rekening-courantschuld had aan hem. Aflossing van deze rekening-courantschuld leidt volgens [gedaagde sub 1] c.s. niet tot benadeling van de overige schuldeisers.

3.44.

Ter onderbouwing van zijn stelling voert de Curator aan dat een dag voor de eigen faillissementsaanvraag van [onderneming 1 (B.V.)] een vordering van [onderneming 1 (B.V.)] op [onderneming 14] van € 10.635,00 en een vordering op [onderneming 15] van € 52.032 zijn overgedragen aan [gedaagde sub 2] . Uit het rekening-courantoverzicht tussen [onderneming 1 (B.V.)] en [gedaagde sub 2] blijkt dat de rekening-courantschuld van [onderneming 1 (B.V.)] aan [gedaagde sub 2] met de genoemde vorderingen is verminderd. De rechtbank volgt het standpunt van de Curator dat door de overdracht van deze vorderingen door [onderneming 1 (B.V.)] aan [gedaagde sub 2] , hij als schuldeiser is begunstigd ten koste van de overige schuldeisers en daarmee is de benadeling van de overige schuldeisers een gegeven. Dat de overige schuldeisers door deze rechtshandelingen zouden worden benadeeld wist of behoorde [gedaagde sub 2] te weten, gelet op zijn betrokkenheid bij [onderneming 1 (B.V.)] in de periode. Uit niets is gebleken dat [onderneming 1 (B.V.)] gehouden was tot overdracht van deze vorderingen aan [gedaagde sub 2] . De rechtbank is van oordeel dat de overdracht van de hiervoor genoemde vorderingen van in totaal € 62.667,00 door de Curator buitengerechtelijk is vernietigd. Doordat [D] en [onderneming 15] blijkens de mededeling van [gedaagde sub 1] c.s. bij de conclusie van dupliek al aan [gedaagde sub 2] hebben betaald, begrijpt de rechtbank dat de Curator heeft bedoeld dat [gedaagde sub 2] gehouden is tot betaling van de nominale waarde van de door hem zonder rechtsgrond geïnde vorderingen aan de boedel van [onderneming 1 (B.V.)] . De rechtbank zal deze subsidiaire vordering tegen [gedaagde sub 2] toewijzen voor een bedrag van € 62.667,00. Voor het overige deel van de vordering heeft de Curator onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd, zodat dat deel van de vordering niet kan worden toegewezen. De vorderingen tot betaling van € 45.518,00 aan de boedel van [onderneming 1 (B.V.)] en tot betaling van € 113.933,00 aan de boedel van [onderneming 2 (B.V.)] worden eveneens afgewezen, omdat de feitelijke grondslag daarvoor ontbreekt. De Curator heeft namelijk het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. voor wat betreft deze vorderingen erkend.

Geen grond voor betaling van fiscale boetes

3.45.

De Curator heeft onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd, op grond waarvan [gedaagde sub 2] gehouden zou zijn tot betaling van € 118.403,00 vanwege de aan [onderneming 1 (B.V.)] opgelegde fiscale boetes. Deze subsidiaire vordering zal de rechtbank om die reden afwijzen.

Geen civielrechtelijk bestuursverbod

3.46.

Het gevorderde bestuursverbod voor [gedaagde sub 2] als middellijk bestuurder van de gefailleerde vennootschappen ex artikel 106a Fw is (alleen al) niet toewijsbaar, omdat [gedaagde sub 2] geen (middellijk) bestuurder van de gefailleerde vennootschappen is (geweest). Voor zover de Curator heeft bedoeld deze vordering tegen [gedaagde sub 2] als feitelijk (mede)beleidsbepaler van de gefailleerde vennootschappen ex artikelen 106a en 106d Fw in te stellen, is deze vordering evenmin toewijsbaar. De rechtbank heeft [gedaagde sub 2] niet aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler van de gefailleerde vennootschappen.

Proceskosten [gedaagde sub 1] c.s.

3.47.

[gedaagde sub 1] c.s. zal als de in het grotendeels ongelijk gestelde partij (deels) in de proceskosten worden veroordeeld op de volgende wijze.

3.48.

De volledige proceskosten aan de zijde van de Curator worden begroot op:

- dagvaarding € 163,66

- griffierecht € 1.599,00

- salaris advocaat
€ 11.997,00(3,0 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 13.759,66

Omdat tegen [gedaagde sub 2] slechts een van de vorderingen gedeeltelijk is toegewezen, zal de gevorderde hoofdelijke veroordeling in de proceskosten niet worden toegewezen. De proceskosten tussen [gedaagde sub 1] c.s. zullen als volgt worden verdeeld. De proceskosten aan de zijde van de Curator ten aanzien van [gedaagde sub 2] worden begroot op basis van de toegewezen geldsom van € 62.667,00 op:

- dagvaarding € 81,83

- griffierecht € 914,00

- salaris advocaat €
1.671,00(3,0 punten x 0,5 x tarief € 1.114,00)

Totaal € 2.666,83

[gedaagde sub 1] zal worden veroordeeld in de overige proceskosten, te weten: € 13.759,66 minus € 2.666,83 is € 11.092,83.

4.De beslissing

De rechtbank

ten aanzien van [gedaagde sub 1]

4.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] tegenover de boedel van zowel [onderneming 1 (B.V.)] als [onderneming 2 (B.V.)] aansprakelijk is voor het boedeltekort,

4.2.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van de boedeltekorten in de faillissementen van [onderneming 1 (B.V.)] en [onderneming 2 (B.V.)] ,

4.3.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan de Curator van een voorschot op het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 1 (B.V.)] van € 250.000,00 en van een voorschot op het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 2 (B.V.)] van € 250.000,00,

4.4.

veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 11.092,83.

4.5.

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] als middellijk bestuurder het bepaalde in artikel 106a Fw heeft overtreden en legt aan [gedaagde sub 1] een bestuursverbod als bedoeld in artikel 106a e.v. Fw op voor de duur van vijf jaren vanaf de datum dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat [gedaagde sub 1] het bestuursverbod overtreedt, met een maximum van € 500.000,00,

4.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 4.2 tot en met 4.5 genoemde beslissingen (tot zover mogelijk) uitvoerbaar bij voorraad,

4.7.

wijst het meer of anders gevorderde af,

ten aanzien van [gedaagde sub 2]

4.8.

veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling van € 62.667,00 aan de Curator voor de boedel van [onderneming 1 (B.V.)] ,

4.9.

veroordeelt [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 2.666,83,

4.10.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 4.8 en 4.9 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

4.11.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers, mr. S.C. Hagedoorn en mr. B.G.W.P. Heijne en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2022.